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Alfredo Galรกn Galรกn (Director)

ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIร N

administrativo prรกctico

ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÃ“N

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN

Director:

ALFREDO GALÁN GALÁN Autores:

Mª LUISA ESTEVE PARDO ALFREDO GALÁN GALÁN RICARD GRACIA RETORTILLO GERMÁN LOZANO VILLEGAS FRANCISCO TOSCANO GIL MARC VILALTA REIXACH

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Luciano Parejo Alfonso

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-589-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE

Prólogo. Ejercicio privado de funciones públicas y colaboración con la administración .............................................................................................. 11 ALFREDO GALÁN GALÁN

Capítulo I LA ARTICULACIÓN JURÍDICA DEL TRASLADO DEL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS A LAS ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN MARC VILALTA REIXACH

1. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 17 2. RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LAS ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN................................................................................. 19 2.1. Personalidad jurídica propia, pública o privada........................................ 19 2.2. Ejercicio de una función pública.............................................................. 22 2.3. Son entidades independientes de la Administración................................ 28 3. MECANISMOS DE ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA A LAS ECAs........................................................................................................ 30 3.1. Mecanismos de carácter autorizatorio..................................................... 30 3.2. Mecanismos de carácter contractual....................................................... 38 3.3. Mecanismos de carácter convencional.................................................... 43 4. A MODO DE CONCLUSIÓN............................................................................. 49 5. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................. 50

Capítulo II LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR LA ACTUACIÓN DE LAS ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN ALFREDO GALÁN GALÁN

1. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN Y GARANTÍAS DEL CIUDADANO EN SUS RELACIONES CON LAS ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS....... 53 2. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO: ENTIDADES PRIVADAS QUE COLABORAN CON LA ADMINISTRACIÓN Y EJERCEN UNA FUNCIÓN PÚBLICA......... 54 3. EXTENSIÓN DEL PROBLEMA: LOS SUJETOS IMPLICADOS EN ESTOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD..................................................................................... 55 4. RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PRIVADA COLABORADORA...................... 56

Índice

4.1. Afirmación de la responsabilidad de la entidad privada colaboradora...... 56 4.2. Garantía de la responsabilidad de la entidad privada colaboradora: obligación de constituir una garantía suficiente............................................ 57 4.2.1. Generalización de la exigencia de constituir una garantía............. 57 4.2.2. Tipo de garantía exigido.............................................................. 58 4.2.3. Suficiencia de la garantía constituida........................................... 59 4.2.4. No limitación de la responsabilidad al importe de la garantía....... 59 4.2.5. Eficacia de la exigencia de constitución de la garantía.................. 60 4.3. Extensión de la responsabilidad de la entidad privada colaboradora........ 61 4.4. Tipo de responsabilidad de la entidad privada colaboradora.................... 62 4.4.1. Responsabilidad directa............................................................... 62 4.4.2. Régimen de responsabilidad: administrativa o civil; objetiva o por culpa........................................................................................... 62 5. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN TITULAR DE LA FUNCIÓN........... 65 5.1. Responsabilidad de la Administración en el supuesto de ejercicio directo de la función.......................................................................................... 65 5.2. Responsabilidad de la Administración en el supuesto de ejercicio de la función por la entidad privada colaboradora........................................... 65 5.2.1. Existencia de responsabilidad de la Administración...................... 66 5.2.1.1. Primera posición: negación de la responsabilidad de la Administración.............................................................. 66 5.2.1.2. Segunda posición: afirmación de una responsabilidad limitada de la Administración......................................... 67 5.2.1.3. Tercera posición: afirmación de una responsabilidad general de la Administración............................................. 69 5.2.2. Tipo de responsabilidad de la Administración.............................. 71 5.2.3. Articulación de las responsabilidades de la Administración y de la entidad privada colaboradora...................................................... 71 6. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................. 73

Capítulo III LAS RECLAMACIONES Y LOS RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES DE LAS ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN RICARD GRACIA RETORTILLO

1. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO......................................................... 75 2. DOS PREMISAS DE PARTIDA: LA COLABORACIÓN DE ENTIDADES PRIVADAS Y LAS GARANTÍAS DE LOS CIUDADANOS EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS........................................................................................................ 78 2.1. La colaboración de entidades privadas en el ejercicio de funciones públicas: las ECAs........................................................................................... 78 2.2. El sistema de garantías de los ciudadanos ante el ejercicio privado de funciones públicas.................................................................................. 82

Índice

3. DISPERSIÓN Y DIVERSIDAD DEL MARCO NORMATIVO VIGENTE: LAS DISTINTAS OPCIONES REGULATORIAS EN LA NORMATIVA SECTORIAL....................... 84 4. ANÁLISIS DEL SISTEMA DE RECLAMACIONES Y RECURSOS A LA LUZ DEL MARCO NORMATIVO VIGENTE....................................................................... 89 4.1. Un sistema complejo de impugnación en dos fases: ante la entidad privada colaboradora y ante la Administración............................................... 90 4.2. La reclamación previa ante la entidad privada colaboradora.................... 93 4.3. El recurso (posterior) ante la Administración............................................ 96 4.4. Posibles vías de impugnación tras la resolución del recurso ante la Administración................................................................................................ 105 5. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................. 107

Capítulo IV LAS RETRIBUCIONES PERCIBIDAS POR LAS ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN: CUESTIONES ABIERTAS Mª LUISA ESTEVE PARDO

1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN................................................................. 109 2. CARACTERÍSTICAS DE LAS ENTIDADES COLABORADORAS RELEVANTES PARA LA CUESTIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE SUS INGRESOS...................... 111 3. ¿SON LOS INGRESOS DE LAS ENTIDADES COLABORADORAS PRESTACIONES PATRIMONIALES DE CARÁCTER PÚBLICO?....................................................... 112 3.1. Delimitación del concepto de prestación patrimonial de carácter público. 113 3.2. Régimen jurídico de las prestaciones patrimoniales de carácter público... 117 3.3. ¿Encajan las retribuciones cobradas por las entidades colaboradoras en la categoría de prestaciones patrimoniales de carácter público?.................. 122 3.4. Consecuencias de que las retribuciones percibidas por las entidades colaboradoras sean consideradas prestaciones patrimoniales de carácter público................................................................................................... 124 4. TIPOLOGÍA DE RETRIBUCIONES PERCIBIDAS POR ENTIDADES COLABORADORAS................................................................................................................. 125 5. CONSIDERACIONES FINALES........................................................................... 129 6. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................. 130

Capítulo V LA REGULACIÓN DE LAS ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN EN ANDALUCÍA FRANCISCO TOSCANO GIL

1. PLANTEAMIENTO............................................................................................ 133 2. INEXISTENCIA DE UNA REGULACIÓN GENERAL DE LAS ECAS EN ANDALUCÍA. 139 3. REGULACIÓN AUTONÓMICA SECTORIAL Y DIVERSA DE LAS ECAS EN ANDALUCÍA.............................................................................................................. 142

Índice

3.1. La identificación de las ECAs con regulación en Andalucía...................... 142 3.2. Las entidades colaboradas en la gestión de incentivos al desarrollo energético sostenible..................................................................................... 145 3.3. Las entidades de inspección y certificación de productos agroalimentarios y pesqueros............................................................................................ 147 3.4. Las entidades colaboradoras en la gestión recaudatoria........................... 147 4. LOS ORGANISMOS DE CONTROL EN MATERIA DE SEGURIDAD INDUSTRIAL.... 149 4.1. Título jurídico por el que la Administración traslada a las ECAs sus funciones......................................................................................................... 152 4.2. Relaciones entre la Administración y las ECAs......................................... 154 5. LAS ENTIDADES COLABORADORAS EN MATERIA DE CALIDAD AMBIENTAL..... 156 5.1. Título jurídico por el que la Administración traslada a las ECAs sus funciones......................................................................................................... 160 5.2. Relaciones entre la Administración y las ECAs......................................... 162 6. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................. 164

Capítulo VI LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EJERCIDA POR PARTICULARES EN COLOMBIA GERMÁN LOZANO VILLEGAS

1. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 167 2. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES: PARTICULARES Y FUNCIONES DEL ESTADO.............................................................................................................. 168 2.1. Función administrativa............................................................................ 169 2.2. Función Pública....................................................................................... 169 2.3. Servicios públicos.................................................................................... 170 3. EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTE DE PARTICULARES: ALCANCE Y REQUISITOS................................................................................. 170 3.1. Condiciones generales y concretas para el ejercicio de funciones administrativas por particulares........................................................................... 175 4. FUNCIÓN PÚBLICA EN SENTIDO GENÉRICO Y ESPECÍFICO (LA ACTIVIDAD NOTARIAL)........................................................................................................... 178 5. SERVICIO PÚBLICO.......................................................................................... 179 6. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LOS PARTICULARES EN EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS.................................................................................... 182 7. IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE PARTICULARES................... 184 8. RESPONSABILIDADES DE PARTICULARES EN EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS................................................................................................................. 185 8.1. Responsabilidad disciplinaria................................................................... 185 8.2. Responsabilidad penal............................................................................ 185 8.3. Responsabilidad fiscal............................................................................. 186

Prólogo

EJERCICIO PRIVADO DE FUNCIONES PÚBLICAS Y COLABORACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN Alfredo Galán Galán

Catedrático de Derecho Administrativo Universitat de Barcelona

El libro que aquí se prologa tiene por objeto el estudio de algunos de los principales problemas jurídicos que plantea la existencia de entidades privadas que colaboran con la administración mediante el ejercicio de funciones públicas. Es este un tema cuya importancia creciente contrasta con la escasa atención que le ha prestado la doctrina científica y con el poco rigor con el que habitualmente es abordado por el legislador, normalmente el sectorial. Porque, en efecto, salvo alguna excepción, de la que se da debida cuenta en este volumen, este fenómeno no es tratado por la legislación general, con una visión global y transversal, sino casi exclusivamente por la normativa reguladora de variados sectores de actividad. Circunstancia esta que obliga al complejo esfuerzo de reconducir a la unidad configuraciones legales que, en ocasiones, muestran disonancias evidentes. Pero lo mejor es dar marcha atrás y abrir el foco. El punto de partida de nuestra historia no puede ser otro que el recordatorio de lo que constituye el fundamento mismo de la administración pública: es un artificio jurídico cuya creación se justifica en los intereses generales cuya consecución se le atribuye como misión por el ordenamiento. La administración existe, en definitiva, para satisfacer el interés general. Tarea que necesariamente debe realizar con ajuste a los principios que la Constitución ya le señala: entre la exigencia de eficacia y el respeto a la legalidad. El reto que tiene el Derecho Administrativo, en efecto, cuya consecución motiva igualmente su existencia, es lograr el necesario pero difícil equilibrio entre, por un lado, facilitar a la Administración el logro de sus objetivos, en aras al interés general, y, por el otro, garantizar la posición jurídica de los ciudadanos, en el afán de evitar que se produzca el sacrificio de su interés particular en una medida que no tengan el deber de soportar. En el cumplimiento de su misión de satisfacer los intereses generales confiados a su cuidado, la Administración no está sola. En realidad, nunca lo ha estado: ha contado siempre con la posibilidad de acudir a la colaboración de otros sujetos, tanto públicos como privados. De lo que resulta que son distintas, aunque cabe

Alfredo Galán Galán

que complementarias, la colaboración público-público y la colaboración públicoprivado. La colaboración entre las administraciones públicas, más allá de ser una consecuencia derivada del hecho de la coexistencia de una pluralidad de administraciones sobre un mismo territorio, responde a una imposición normativa. Nuestro ordenamiento ha diseñado un sistema de administraciones, en el que cada uno de los elementos integrantes del sistema, aunque sean diferentes, forman parte de un mismo todo, dirigido en su conjunto al logro de una finalidad común: la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos. Y en la búsqueda de ese objetivo compartido todos los componentes del sistema deben colaborar. Junto a esta colaboración con otros sujetos públicos, las Administraciones solicitan también la ayuda del sector privado. Lo cierto es que, desde siempre, han intentado involucrar a los particulares en la realización de actividades dirigidas a la consecución de intereses generales. Lo peculiar es la ampliación, progresiva e imparable, del objeto de esta colaboración público-privado. En lo que ahora nos interesa poner de relieve, ya no se limita únicamente a la realización de obras o a la prestación de servicios (lo que genéricamente se denomina, con una dosis no pequeña de imprecisión, las infraestructuras), articulada principalmente a través de la figura del contrato público, sino que alcanza al ejercicio de verdaderas funciones públicas de autoridad. Tal es el caso de las denominadas entidades privadas colaboradoras de la Administración (ECAS). De lo que acaba de decirse se deduce que la colaboración público-privado no es un fenómeno nuevo ni tampoco ha sido contemplada con un carácter excepcional o, si se prefiere, extraordinario. Antes al contrario, la complicidad entre lo público y lo privado, dirigida a la satisfacción del interés general, ha fluido con normalidad y fuerza a lo largo de los años. Sin que ello deba interpretarse como un desapoderamiento de responsabilidades públicas o una privatización de cometidos irrenunciables de la Administración. Siempre y cuando, parece innecesario advertirlo, esa colaboración persiga efectivamente el fin señalado y no otro, ajustándose estrictamente a las reglas jurídicas vigentes en cada momento. Las ECAS son hoy un fenómeno de éxito creciente. Su importancia se manifiesta en el progresivo incremento de su ámbito de actuación. Incremento que se observa en diversos sentidos. De entrada, y en relación con las materias en las que se reconoce esta posibilidad de colaboración, a los originarios campos del medio ambiente y de la seguridad industrial se han ido sumando otros muchos. Incluidos algunos insospechados hasta hace poco tiempo. Por ejemplo, el urbanismo. Desde otra perspectiva, la mayor relevancia de la intervención de las ECAS se pone también de relieve respecto a las tareas que se le encomiendan. Ya no se limitan, como en un momento inicial, a la realización de actividades materiales o técnicas, de apoyo a la Administración correspondiente, sino que, dando un

Prólogo

salto cualitativo, acometen ahora actividades jurídicas, esto es, se les atribuye el ejercicio de verdaderas funciones públicas: principalmente las de certificación, verificación, inspección y control. En tercer lugar, cabe constatar que el recurso a las ECAS es hoy una realidad generalizada en todos los niveles territoriales de Administración pública. Impulsado, por lo demás, desde el Derecho europeo. El nivel municipal no es una excepción. Si bien es cierto que el protagonismo, como en tantas otras ocasiones, corresponde aquí a las grandes ciudades y, dentro de ellas, principalmente a Madrid y a Barcelona. Los vientos que soplan hoy en favor de la simplificación administrativa y, en particular, el progresivo desplazamiento del eje de la intervención administrativa sobre la actividad de los particulares, con la sustitución del control preventivo por la inspección o control posterior, plantea nuevos retos especialmente a los municipios. Es de temer, de entrada, que los ayuntamientos, sobre todo los pequeños, que son la inmensa mayoría, no están en condiciones de poder asumir el incremento de trabajo que, en lo que se refiere al ejercicio de la función inspectora, se les viene encima. No será extraño, pues, que el acudir a entidades colaboradoras se les aparezca como una solución. Y, complementariamente, la creciente desaparición del régimen de autorización sustituido por otros sistemas más debilitados de intervención administrativa, seguramente hará nacer nuevas dudas acerca del papel que puedan jugar esas entidades colaboradoras. Como en el caso, por ejemplo, de las comunicaciones previas o de las declaraciones responsables. Por último, la importancia de las entidades privadas colaboradoras ha motivado que su regulación escape de los límites de la normativa sectorial, de manera que comienza a encontrar ahora acomodo en la legislación general sobre régimen jurídico de las administraciones públicas. Hasta hace poco, en efecto, como ya hemos apuntado, la existencia de estas entidades se circunscribía a unos pocos sectores de actividad, de modo que el legislador consideró oportuno contemplar el fenómeno de esta colaboración únicamente desde la perspectiva de la normativa sectorial correspondiente. Ello explica la escasez de estudios doctrinales de carácter transversal. Lo que sí encontramos, en cambio, son numerosos análisis de tipo sectorial: al hilo del examen de un ámbito material concreto, pongamos por ejemplo el medio ambiente o la seguridad industrial, se incluye la reflexión sobre las entidades colaboradoras allí previstas. Pues bien, la generalización del fenómeno de las ECAS, que abraza cada vez más sectores, y la conveniencia de introducir un mínimo común denominador normativo, que garantice una cierta uniformidad ante las notables divergencias observadas en los tratamientos sectoriales, sin perjuicio del mantenimiento de las especialidades que se consideren necesarias, están en la base de los intentos de aprobar una regulación general, de carácter transversal, sobre este tipo de entidades. En este punto, es pionera la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de Régimen Jurídico y de Procedimiento de las Administraciones

Alfredo Galán Galán

Públicas de Cataluña. Por primera vez en nuestro ordenamiento, efectivamente, en el marco de la regulación del régimen jurídico de las administraciones públicas catalanas (autonómica y locales), en concreto, de sus potestades de inspección y control, se presta atención, traducida en una detallada regulación, al fenómeno de las entidades colaboradoras contemplado en su conjunto, sin la fragmentación inherente a la visión sectorial. El auge del ejercicio de funciones públicas por entidades colaboradoras de la administración se explica por la concurrencia de causas de diferente tipo. Hasta ahora, las habitualmente esgrimidas constituían razones de tipo estructural, relativas, principalmente, a la escasez de recursos humanos y materiales de las administraciones públicas y al alto grado de complejidad técnica propio de algunos sectores. A ellas han venido a sumarse, de la mano de la crisis económica, otras razones más coyunturales. Sin detenernos ahora en ello, es notoria la tentación de hacer frente a la crisis mediante la externalización, entendida esta expresión en un sentido amplio, de las actividades administrativas. La necesidad de llevar a cabo una política presupuestaria de restricción y control del gasto público obliga a explorar nuevos caminos o bien a ir más lejos en los ya conocidos. En definitiva, las ECAS han venido para quedarse. Lejos de ser un experimento puntual y transitorio, constituyen ya una realidad generalizada y fuertemente consolidada en nuestro país. Como también lo son, desde una perspectiva comparada, en los estados de nuestro entorno y en la propia Unión Europea. Sin esconder el debate ideológico que subyace detrás de esta opción, se hace preciso, hoy más que nunca, profundizar, con rigor jurídico, en el estudio de muchos interrogantes que rodean la colaboración de privados en el ejercicio de funciones que son públicas. El encendido debate doctrinal que existe sobre alguno de ellos, así como algunos desacertados pronunciamientos judiciales, son buena muestra de esta necesidad. Es en este contexto que publicamos la presente obra, elaborada en el marco del proyecto de investigación “Nuevas formas de administración en la colaboración público-privada: BIDS y ECAS” (DER2015-65148-C2-2-P), financiado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad. Dentro del catálogo de los problema jurídicos que, estando todavía pendientes de una solución convincente, requieren ser afrontados al estudiar las entidades privadas colaboradoras, hemos seleccionado algunos de los que se han considerado principales: el análisis del mecanismo jurídico empleado para el traslado del ejercicio de la función pública a la entidad privada colaboradora (capítulo primero); de las garantías de los ciudadanos, en concreto, de la responsabilidad patrimonial que puede originarse como consecuencia de la actuación de esta entidad (capítulo segundo) así como de las reclamaciones que pueden presentarse ante sus decisiones (capítulo tercero); y de las retribuciones que perciben (capítulo cuarto). Se ha considerado también conve-

Prólogo

niente incluir, desde una óptica más transversal, el examen de la situación existente en dos ámbitos territoriales concretos: la regulación de este tipo de entidades en Andalucía (capítulo quinto) y, cruzando el océano, por tanto, alargando la mirada a otros modelos comparados, el ejercicio de funciones públicas por privados en Colombia (capítulo sexto). En definitiva, en nuestro ánimo ha estado el deseo de contribuir a incrementar el nivel de análisis académico en esta materia. Queda en manos del lector juzgar el acierto de nuestras conclusiones y, en su caso, sumar su contribución a una línea de investigación tan interesante como compleja.

Capítulo I

LA ARTICULACIÓN JURÍDICA DEL TRASLADO DEL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS A LAS ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN Marc Vilalta Reixach

Profesor lector de Derecho Administrativo Universidad de Barcelona

Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. 2. RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LAS ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN. 2.1. Personalidad jurídica propia, pública o privada 2.2. Ejercicio de una función pública. 2.3. Son entidades independientes de la Administración. 3. MECANISMOS DE ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA A LAS ECAs. 3.1. Mecanismos de carácter autorizatorio. 3.2. Mecanismos de carácter contractual. 3.3. Mecanismos de carácter convencional. 4. A MODO DE CONCLUSIÓN. 5. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN La colaboración de los particulares en el ejercicio de determinadas tareas públicas no resulta una situación desconocida en el ámbito del Derecho Administrativo. Al contrario. Una buena muestra de ello podría ser, por ejemplo, la gestión por empresas privadas, mediante fórmulas contractuales, de los servicios públicos. No obstante, desde hace ya algunos años, asistimos a un fenómeno nuevo y creciente de traslado a sujetos privados de lo que parecen verdaderas potestades públicas —muy especialmente de determinadas funciones de control, inspección y certificación— que hasta ahora venían realizándose directamente por la propia Administración1.

Como veremos a lo largo de este trabajo, realmente podemos encontrar múltiples ejemplos y en sectores materiales muy diversos. Así, a modo de ejemplo, podríamos referirnos a los organismos de control que la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, define como “aquellas personas físicas o jurídicas que teniendo capacidad de obrar y disponiendo de los medios técnicos, materiales y humanos e imparcialidad e independencia necesarias, pueden verificar el cumplimiento de las condiciones y requisitos de seguridad establecidos en los Reglamentos de Seguridad para los productos e instalaciones industriales”.

Marc Vilalta Reixach

Asistimos, así, a un fenómeno de pérdida por parte de los Poderes Públicos de una parte del monopolio de la acción administrativa, con un trasvase a la Sociedad de algunas de las funciones que, hasta hace poco, eran típicamente características del Estado2. Las razones que pueden explicar este fenómeno, como se ha destacado, pueden ser muy diversas: desde la recurrente falta de medios materiales y personales de las diferentes administraciones públicas, pasando por la falta de conocimientos técnicos de la Administración para la realización de tareas cada vez más complejas, hasta llegar a la necesidad de mejora de la calidad y eficacia en la gestión en el marco de procesos de simplificación administrativa3. Es precisamente en este ámbito de la colaboración público-privada para el ejercicio de determinadas funciones públicas en el que debemos situar el objeto de nuestro trabajo. Ahora bien, ante la imposibilidad de poder abordar en estas breves páginas una exposición detallada y completa de todo este fenómeno, nos planteamos un propósito mucho más concreto y limitado: analizar cuál es el título jurídico que legitima a las llamadas entidades colaboradoras de la Administración (en adelante, ECAs) para el ejercicio de dichas funciones públicas. Dicho en otras palabras, examinar cuál es el mecanismo concreto por el que la Administración puede atribuir el ejercicio de determinadas funciones públicas a las ECAs. Como veremos a continuación, y sin perjuicio de las demás cuestiones que son objeto de tratamiento en esta Obra, éste constituye uno de los principales interrogantes que se plantean a la hora de examinar este fenómeno y cuya explicación puede condicionar otros muchos aspectos de su régimen jurídico. No obstante, antes de avanzar en nuestra argumentación, debemos precisar un poco más el concepto de entidad colaboradora de la Administración que utilizaremos a lo largo de nuestro trabajo, así como alguno de sus rasgos más definitorios. Como veremos más adelante, esta configuración inicial de aquello que consideramos que es una ECA influirá, y de un modo muy importante, en la determinación de la técnica concreta a través de la cual puede articularse jurídicamente el traslado del ejercicio de determinadas funciones públicas a dichas entidades.

En este sentido, entre otros, ESTEVE PARDO, J.: “La extensión del Derecho público. Una reacción necesaria”. Revista de Administración Pública, núm. 189, 2012, pp. 13-14 o GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S: “El desarrollo de una idea de colaboración en el Derecho Administrativo con el ejemplo de la seguridad privada y otros”. Civitas. Revista española de Derecho Administrativo, núm. 94, 1997, p. 213. Podemos citar, entre otros, CANALS AMETLLER, D.: El ejercicio por particulares de funciones de autoridad. Control, inspección y certificación. Ed. Comares, Granada, 2003, p. 94 o GALÁN GALÁN, A. y PRIETO ROMERO, C.: “El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración”. Anuario de Derecho Municipal 2008, Madrid 2009, p. 66-67. Incluso el propio Tribunal Constitucional, en los Antecedentes de la Sentencia núm. 243/1993, de 21 de julio, se ha referido a dichos orígenes.

La articulación jurídica del traslado del ejercicio de funciones públicas…

2. RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LAS ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN Son muchos los ejemplos de entidades colaboradoras de la Administración que podemos encontrar en nuestro ordenamiento jurídico; así como muy variados los sectores materiales de actividad en los que éstas desarrollan sus funciones (en efecto, la Administración recurre a entidades colaboradoras en ámbitos tan dispares como el medio ambiente, la industria, la administración hidráulica, las subvenciones, la gestión tributaria, la adopción internacional, etc.). Ello, como es obvio, dificulta enormemente poder establecer un régimen jurídico común a todas ellas. Sin embargo, la doctrina ha tratado de sintetizar algunos de los rasgos más característicos de dichas entidades, entendiendo que las ECAs se singularizan por los siguientes elementos4:

2.1. Personalidad jurídica propia, pública o privada En primer lugar, como indica su propia denominación, se ha venido afirmando que se trata de entidades, es decir, de personas jurídicas. Este elemento podría resultar importante a los efectos de nuestra exposición porque nos permitiría excluir del concepto ECAs no sólo a los órganos administrativos —sin personalidad jurídica propia— sino también a las personas físicas. Sin embargo, esta conclusión no resultaría del todo acertada. Y es que, en algunos supuestos, se flexibilizan las condiciones de colaboración con la Administración, permitiendo que puedan actuar como tales no sólo las personas jurídicas sino también las personas físicas. Es el caso, por ejemplo, de la vigente Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria (en adelante, LInd) que permite que los organismos de control de la seguridad industrial sean “personas físicas o jurídicas” (art. 15.1 LInd). O también del Real Decreto 282/2002, de 22 de marzo, que permite autorizar como entidades colaboradoras de la Administración en la realización de las inspecciones y pruebas de vuelo necesarias para la concesión y renovación de los certificados de aeronavegabilidad no solo a las personas jurídicas sino también a las personas físicas (art. 3.2 Real Decreto 282/2002, de 22 de marzo).

Una caracterización más detallada puede consultarse, por ejemplo, en CANALS AMETLLER, D.: El ejercicio por particulares de funciones de autoridad. Control, inspección y certificación, Op. Cit., p. 278-291, GALÁN GALÁN, A. y PRIETO ROMERO, C.: “El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración”. Anuario de Derecho Municipal 2008, Op. Cit., pp. 67-80 o PADRÓS REIG, C.: La Administración invisible. Panorama general y ejemplos prácticos de entidades colaboradoras de la Administración pública. Ed. Dykinson, Madrid 2010, p. 38-48.

Marc Vilalta Reixach

A priori, en el plano normativo, el hecho de que puedan actuar como colaboradores de la Administración no sólo las personas jurídicas sino también las personas físicas no parece que deba tener mayor trascendencia. Siempre, eso sí, que éstas estén en condiciones de asegurar y acreditar los requisitos de imparcialidad, confidencialidad, especialización, solvencia, etc., que nuestro ordenamiento jurídico exige para el ejercicio de las funciones públicas de que se trate5. En segundo lugar, debemos tener también presente que nuestro ordenamiento admite que las entidades colaboradoras de la Administración puedan ser tanto personas jurídico-públicas como personas jurídico-privadas. Con carácter general, podemos citar, por ejemplo, el artículo 91.2 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de Régimen jurídico y procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña (en adelante, LRJPCat) que define a las entidades colaboradoras como “entidades técnicas especializadas, públicas o privadas, con personalidad jurídica propia, que deben disponer de los medios materiales y personales, así como cumplir los requisitos de solvencia técnica y financiera establecidos por reglamento”. Como se ha afirmado por la doctrina, al tratarse de la realización de funciones públicas es impensable que éstas puedan quedar sometidas exclusivamente a la iniciativa privada y a las reglas del mercado6. De ahí que no sea infrecuente encontrar entidades públicas que desarrollan directamente dichas funciones —por ejemplo, en otro capítulo de esta Obra se menciona el caso de Verificaciones Industriales de Andalucía, SA. (VEIASA), sociedad anónima de capital íntegramente público, perteneciente al sector público de la Junta de Andalucía—.

En este punto, aunque referida específicamente al ámbito de la seguridad industrial, debemos mencionar que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 (Núm. Rec. 252/2010) después de admitir la posibilidad de que las personas físicas pudieran también configurarse como colaboradoras de la Administración en el ejercicio de determinadas funciones públicas añade que, en todo caso, los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico deben de interpretarse de forma compatible con tal posibilidad. (FJ. 3). CANALS AMETLLER, D.: “Las entidades colaboradoras de las administraciones públicas catalanas: rasgos definitorios, actuación y régimen de intervención administrativa”, en TORNOS MAS, J. (Dir.): Comentarios a la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de Régimen Jurídico y Procedimiento de las Administraciones Públicas de Cataluña. Ed. Iustel. Madrid, 2011, p. 597. Sirva de ejemplo el Decreto catalán 112/2010, de 31 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de espectáculos públicos y actividades recreativas, que, si bien permite a las ECAs la emisión de “informes técnicos, certificaciones y actas de verificación, control e inspección” y la acreditación de “la idoneidad y la correcta instalación de los aparatos y el funcionamiento adecuado de los mecanismos de control automático de aforo, así como de los limitadores de sonido”, añade que “Estas funciones también pueden ser realizadas directamente por los servicios propios de las administraciones que ejercen las competencias de inspección reguladas por este Reglamento, si así lo establecen las ordenanzas municipales o los órganos responsables de las administraciones” (art. 31.2 Decreto 112/2010, de 31 de agosto).