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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

CARMEN CUADRADO SALINAS

FUNDAMENTO Y EFECTOS DE LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA OBTENIDA CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Análisis teórico y jurisprudencial de la regla de exclusión en los EEUU, Reino Unido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y España

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CARMEN CUADRADO SALINAS Autora

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. La presente obra es el fruto de una estancia de investigación realizada en la Universidad de Cambridge, gracias a la obtención de una Beca José Castillejo, otorgada por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (CAS 15/00098).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-684-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Rosario, mi madre. In memoriam. A Pedro, Cati y Carmen, por su intenso amor y constante apoyo.

Agradecimientos La elaboración de esta obra ha sido posible gracias a una estancia de investigación en el Murray Eduards College, de la Universidad de Cambridge, financiada por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, tras la obtención de una Beca “José Castillejo” (CAS15/00098). Quiero expresar mi gratitud al Prof. John Spencer, y a la Profa. Sophie Turenne, cuya amable invitación para realizar mi proyecto de investigación en el Murray Eduards College me permitió acceder a la magnífica base de datos y a los recursos bibliográficos pertenecientes a la Facultad de Derecho de la Universidad de Cambridge. Al Prof. Spencer le agradezco, además, su ayuda en la orientación de las obras bibliográficas y de las resoluciones jurisprudenciales provenientes de los tribunales ingleses que, junto a las interesantes charlas informales que mantuve con él, fueron esenciales para la comprensión y análisis de la regla de exclusión probatoria en dicho ordenamiento jurídico. Mi más sincero agradecimiento a los Profesores José María Asencio Mellado y Olga Fuentes Soriano. Al primero, mi maestro, por su estimulante y sabia dirección académica desde los inicios de mi carrera profesional como docente e investigadora. Por un verdadero compromiso en la defensa de un proceso garante y debido, en defensa de los Derechos Fundamentales, que adquirí de él y que vuelco en esta obra. Por su amistad y cariño. Y a la Profa. Fuentes Soriano, amiga sempiterna, de quien he admirado y sigo admirando su acertado análisis procesal, en cualquiera de las cuestiones que hemos comentado y que ha investigado, así como por la ilusión y la pasión mesurada que pone en todo lo que hace.

Índice Agradecimientos ...................................................................................... 9 Prólogo de José María Asencio Mellado .................................................. 15 Prólogo de Olga Fuentes Soriano............................................................. 19 Introducción ............................................................................................ 25

Capítulo I FUNDAMENTO DISUASORIO DE LA POLICÍA 1. La regla de exclusión en las Sentencias de la Corte Suprema de los EE.UU. Las tres caras de la misma moneda........................................ 31 1.1. El origen proteccionista del fundamento de la regla de exclusión........................................................................................... 31 1.2. El fundamento de la regla de exclusión como garantía del debido proceso....................................................................................... 35 1.3. El fundamento de la regla de exclusión basado en la disuasión de la policía. La excepción de la buena fe........................................ 38 2. Doctrina de los frutos del árbol envenenado: La exclusión de la prueba derivada y sus excepciones............................................................. 45 2.1. Las excepciones a la exclusión de la prueba derivada................. 49 2.1.1. La fuente independiente (Independent Source Doctrine). 50 2.1.2. El descubrimiento inevitable (Inevitable Discovery Rule).................................................................................. 55 2.1.3. La doctrina de la atenuación de la contaminación o contaminación purgada por el tiempo transcurrido (Attenuation doctrine).................................................................. 57 3. A modo de conclusión........................................................................ 60

Capítulo II FUNDAMENTO BASADO EN LA INTEGRIDAD DEL SISTEMA DE JUSTICIA Y DEL DEBIDO PROCESO 1. La utilización de fórmulas multifactoriales de ponderación judicial. El caso de Reino Unido........................................................................... 65 2. El artículo 78 (1) PACE y la discrecionalidad judicial......................... 69 2.1. Principios en los que se basa la discrecionalidad judicial a la hora de admitir o excluir una prueba obtenida ilícitamente................ 73 2.1.1. El principio de fiabilidad................................................. 73

Índice

2.1.2. El principio proteccionista............................................... 76 2.1.3. El principio disuasorio.................................................... 79 2.1.4. El principio de integridad del sistema de justicia y del debido proceso.................................................................... 81 3. La doctrina del abuso del proceso...................................................... 85 4. A modo de conclusión........................................................................ 88

Capítulo III FUNDAMENTO BASADO EN EL DEBIDO PROCESO 1. Las pruebas ilícitamente obtenidas y el derecho al debido proceso en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.................... 91 1.1. ¿Qué debemos entender por “juicio justo” o “debido proceso” a los efectos del artículo 6 del CEDH?........................................... 94 2. La prueba obtenida violentando el derecho a la privacidad e intimidad reconocido en el artículo 8 del Convenio y su impacto en el derecho a un proceso justo del artículo 6............................................................ 98 3. La prueba obtenida violentando el artículo 3 del Convenio y su impacto en el derecho a un proceso justo del artículo 6............................... 108 4. A modo de conclusión........................................................................ 118

Capítulo IV FUNDAMENTO BASADO EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. La regla de exclusión en España......................................................... 121 1.1. El origen jurisprudencial: la STC 114/1984, de 29 de noviembre .............................................................................................121 1.2. El origen legal: la regla de exclusión del artículo 11.1 LOPJ....... 128 1.3. Los posibles fundamentos de la regla de exclusión...................... 131 1.3.1. La protección de los derechos fundamentales. La naturaleza sustantiva de la exclusión......................................... 132 1.3.2. El derecho a un proceso justo. La naturaleza procesal de la regla de exclusión........................................................ 136 1.4. La exclusión de la prueba obtenida “indirectamente” y la lógica en la adopción de la doctrina norteamericana de los frutos prohibidos........................................................................................... 140 1.4.1. El significado del término “indirectamente” según la jurisprudencia........................................................................ 140 1.4.2. La (des)conexión de antijuricidad.................................... 142 2. Exclusiones a la regla de exclusión..................................................... 148 2.1. La fuente (de prueba) independiente y el nexo causal atenuado por el tiempo transcurrido.......................................................... 148

Índice

2.2. El descubrimiento inevitable....................................................... 154 2.3. El hallazgo casual....................................................................... 157 2.4. El caso “Falciani” o la valoración de la prueba ilícita obtenida por particular: La “particular” interpretación del TC y TS sobre el fundamento de la regla de exclusión del artículo 11.1 LOPJ... 169 2.4.1. Antecedentes del caso: la SAP de Madrid nº 3742/2016, de 29 de abril.................................................................. 169 2.4.2. La STS nº 116/2017, de 23 de febrero: la incorporación al acervo jurisprudencial de una nueva excepción a la regla de exclusión.................................................................... 171 2.4.2.1. El fundamento disuasorio y la prueba obtenida por el particular................................................ 176 2.4.2.2. La obtención de pruebas por el particular sin la intención de iniciar un proceso penal................ 187 2.4.3. La STC 97/2019, de 16 de julio: la validación constitucional de la excepción a la exclusión de la prueba obtenida ilícitamente cuando proviene de un particular, y la confirmación del proceso justo y la integridad de la justicia como fundamentos de la regla de exclusión..................... 189

Capítulo V EL DEBIDO PROCESO Y LA PONDERACIÓN DE INTERESES 1. La fiabilidad y certeza de la decisión frente a la protección de los derechos del acusado. La verdad no a cualquier precio, pero sí a un precio razonable............................................................................................ 195 2. Análisis crítico de los fundamentos en los que se basa la regla de exclusión................................................................................................ 205 2.1. Y alguna propuesta de lege ferenda............................................ 210 BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................... 215

Prólogo de

José María Asencio Mellado La petición de redactar un prólogo, a pesar de la edad, siempre me produce los mismos sentimientos. Nada tan personal como encabezar una obra fruto del trabajo personal de alguien a quien tienes afecto y respetas profesionalmente. Una petición así entraña un honor, una expresión de confianza de quien lo pide que se expone a palabras que para siempre van a permanecer en lo que tanto esfuerzo costó. Los comentarios del prologuista, si el lector tiene a bien no pasar por encima de ellos, pueden no estar en sintonía con la obra y con el autor. Un prólogo no es un resumen de la obra, que se entiende compete al autor en la “introducción”, eso que en la Universidad sabemos que se hace al final; tampoco una toma de posición sobre el objeto del trabajo que esconda una irresistible necesidad de protagonismo. El prologuista es un invitado. Tampoco, por las mismas razones, una exhibición de conocimientos que difícilmente ocultan la aspiración de magisterio que, cuando se alcanza, es callada, pero profunda. Lo sabemos todos los que recordamos a nuestros maestros. No. Un prólogo es solo un acompañamiento del trabajo y de su autora, que en este caso se hace con la satisfacción de años de trabajo y amistad entrañable. No es un aval. No necesita la Pfra. Cuadrado aval ninguno. Ha acreditado sobradamente su buen hacer y sensibilidad hacia los temas más sensibles con los derechos fundamentales, los que afectan a la dignidad humana. Retos permanentes que solo afrontan los que creen en la persona como tal y la ubican en la posición central de la vida. Derechos y responsabilidad, junto con obligaciones. Mi presentación es y debe ser vista como la expresión del entorno profesional en el que ha desarrollado su trabajo universitario desde sus comienzos. Un grupo de profesionales, que creó mi maestro el Prof. Gimeno al cual quiero recordar otra vez y que está presente en estas líneas, como siempre lo estará en cada palabra que escriba. La Pfra. Cuadrado pertenece por derecho propio y por esencia y convicción a ese grupo, lugar, escuela, tradición, certeza, pasado, presente y futuro.

José María Asencio Mellado

La prueba ilícita, como garantía de rango constitucional que confiere una protección procesal autónoma y objetiva a los derechos fundamentales, está en riesgo de desaparecer. En su lugar, se abre camino una tendencia que subordina aquellos derechos a complejos intereses colectivos, sociales, que se alzan sobre el respeto al individuo que ve afectada su dignidad humana cuando sus derechos son agredidos, pero también sobre el mismo sentido, valor y posición de aquellos en el ordenamiento. En definitiva, lo individual se subordina a lo colectivo y, paralelamente, lo colectivo se reconduce a valores que degradan los derechos como límite a los poderes del Estado. Las orientaciones que en España la jurisprudencia ha asumido y que los redactores del anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal pretenden consagrar a nivel legislativo, responden al modelo anglosajón, el cual trasladan casi miméticamente sin atender a los efectos de esta asunción de sistemas no coincidentes y, lo más relevante, sin analizar en profundidad el funcionamiento de los sistemas incorporados más allá de sus grandes líneas y sin atender a las críticas que los mismos reciben allá donde están vigentes. Faltaba y ahora es vital una obra como la que presenta la Pfra, Cuadrado Salinas. Una obra fruto de su conocimiento directo, no referencial en materia tan sensible, de su contacto directo con la teoría y la práctica de los sistemas asumidos aquí. La Pfra. Cuadrado ha trabajado largo tiempo en Inglaterra, en centros universitarios y profesionales, conoce perfectamente desde ambas perspectivas el sistema que se quiere incorporar legal y jurisprudencialmente. De ahí que su obra sea imprescindible no sólo para conocer lo que se ha implantado en la jurisprudencia española, tan ambiguo, como genérico, sino cuál habrá de ser, caso de que el legislador persista en su intención de reforma del sistema proteccionista vigente, la interpretación de los estándares que el anteproyecto establece y de los grandes conceptos que el Tribunal Constitucional ha proclamado en la Sentencia 97/2019. La Pfra, Cuadrado presenta un libro de madurez intelectual en el que, con la concisión debida y la claridad obligada, desarrolla la evolución y actualidad de los diversos sistemas que conforman el llamado de derecho común en la materia. Porque, como el lector inmediatamente comprobará y aunque la confusión en esta cuestión es

Prólogo

generalizada, los modelos americano e inglés no son coincidentes, ni destacan los mismos fundamentos y fines de la institución. De ahí que confundirlos como se hace en España y destaca la autora, conduce a errores que hacen más complejo aún el entendimiento del modelo importado o, mejor dicho, de los modelos sin distinción entre ellos. La Pfra. Cuadrado es una procesalista clásica, entendiendo por tal la que ha abundado en el conocimiento de los conceptos e instituciones esenciales de una materia cuya autonomía fue el origen de su nacimiento como ciencia y de su carácter instrumental. Y ese carácter instrumental está en la base de negarle vida propia para el cumplimiento de funciones que competen a otras ramas del ordenamiento. La neutralidad del proceso es la clave para la resolución adecuada de los conflictos. Y, en este sentido, la protección de los derechos humanos adquiere vida propia y coherente con la noción de proceso construida por los clásicos y que ahora, otra vez, cede ante las tendencias inquisitivas que atribuyen al proceso una entidad incompatible con su consideración constitucional en el marco de un sistema democrático liberal. Su obra, profundamente procesal y dogmática en el sentido de rigurosa con las instituciones democráticas, debe ser leída en esta clave. Pero, para eso hay que estudiar y conocer, como ha hecho la autora, el Derecho procesal, haberse formado en la lectura de los más ilustres procesalistas y no ceder a la creatividad improvisada al ritmo de los tiempos y corrientes que siempre, curiosamente, retroceden al pasado inquisitivo. No hay mejor medicina que el estudio y el conocimiento para poner freno a los anacronismos revestidos de progreso. Para llegar ahí y levantar muros frente a la degradación de los derechos humanos, son necesarias virtudes especiales. Y Carmen Cuadrado es una buena persona, en el sentido que exponía Machado. Una persona que la vida, en su dureza, ha curtido, enseñado, pero también dulcificado y marcado los valores que individualizan al ser humano como tal: la lealtad, la amistad, el esfuerzo, la comprensión y la serenidad ante las dificultades. Estos valores hacen que la convivencia cotidiana con ella sea fácil, que el cariño surja espontáneo, pero también que el rigor esté presente en su actividad profesional, en todo lo que esta comporta, desde lo más importante, un libro excepcional, a la tutoría paciente con el alumno más necesitado de consejo y atención.

José María Asencio Mellado

Escribir un prólogo en estas condiciones es y ha sido fácil. Un honor el que me haya pedido que estas palabras se unan a las suyas en una excepcional obra. Gracias Carmen. Profesora y amiga. En Alicante, a 31 de enero de 2021. José María Asencio Mellado Catedrático de Derecho Procesal

Prólogo de

Olga Fuentes Soriano Prologar una obra no me parece una labor singularmente fácil. Se supone que un buen prólogo debería dar cuenta de su contenido, así como de la especial idoneidad del autor o autora (en este caso, autora) para abordarlo. Y ello sin caer en adulaciones más propias de una mal entendida amistad, que de la consideración científica de dicha autora se tenga. Por suerte, el destino ha querido ponerme en una posición particularmente favorable para abordar este reto, si bien, no exenta de algún riesgo que trataré de sortear. La importancia del tema abordado, por una parte, hace que éste no sólo no me sea ajeno, sino que desde el conocimiento de la materia, haya disfrutado y aprendido con su lectura; y, por otra, los largos años de trabajo compartidos con su autora me han permitido ser testigo directo de las experiencias vitales y profesionales que dan sustento y solvencia al conocimiento sobre el que se forjan estas páginas. Solo espero tener el acierto suficiente —y he aquí el riesgo— para que nuestra larga amistad no enturbie de subjetividad los objetivos méritos personales y profesionales a los que me referiré y que la colocan en esa situación de especial idoneidad para arrojar luz en una materia tan compleja como la que, con enorme valentía, ha decidido tratar. En todo caso, si la suerte no me fuera favorable y no consiguiera con esta presentación sino dejar constancia pública de mi profundo afecto personal hacia la autora, me daría igualmente por satisfecha con el absoluto convencimiento de que será el propio lector quien descubra la solidez del trabajo que ahora le ocupa. Bajo el título “Fundamento y efectos de la exclusión de la prueba obtenida con vulneración de Derechos Fundamentales”, la autora, Carmen Cuadrado —Profesora de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante— se adentra en el farragoso y oscuro mundo —también apasionante— de la prueba prohibida. Si hay un tema verdaderamente complejo, que alumbre posiciones diversas —razonables y estimables en su práctica totalidad; de ahí el problema…— y que suscite controversia tanto en la doctrina, cuanto en el foro, no es ése otro que el de la prueba prohibida, o la posible valoración de la prueba

Olga Fuentes Soriano

ilícitamente obtenida, o la regla de exclusión probatoria… Diferentes denominaciones de una misma realidad (el valor probatorio que, en su caso, cabría otorgar a una prueba obtenida con vulneración de Derechos Fundamentales) bajo las que subyace el trasfondo de una idéntica e inevitable tensión: el interés público en la condena de, tan sólo, quien resultare autor de los hechos —lo que supone asumir la búsqueda de la verdad como función epistemológica del proceso—, frente a la obligada protección de los Derechos Fundamentales que, difícilmente, justificaría la utilización del material probatorio obtenido con su vulneración. A partir de la antedicha tensión se han ensayado soluciones diversas en función de los valores que cada ordenamiento jurídico ha decidido —decide— primar en cada momento histórico. Se trata, pues, de un problema universal con concretas soluciones particulares que varían en función del tiempo y del espacio; del “cuándo” y el “dónde”. Es en ese inestable terreno, en el que la profesora Cuadrado se adentra tratando de localizar el foco de los problemas de esta compleja realidad y de alumbrar algunas ideas para su posible superación. Y si —como de hecho sucede— lo consigue, es porque como con acierto expone, esas distintas soluciones ensayadas dependen del fundamento que se haya querido reconocer a la regla de exclusión probatoria. Consciente así de que la comprensión del problema pasa por un recto entendimiento del fundamento que se ha dado a dicha regla de exclusión; y desde el posicionamiento obvio de que con este estudio pretende afrontar, principalmente, la situación de actual indefinición en la que se encuentran los tribunales españoles, analiza en este trabajo, las distintas tendencias que sobre el fundamento de la regla de exclusión, en mayor medida han influido o condicionado el tratamiento legal y jurisprudencial que se ha otorgado en nuestro país a la posible valoración de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales. Para ello, la autora recorre con fluidez, las distintas justificaciones en las que se ha amparado la expulsión del proceso de la prueba ilícitamente obtenida y que van desde el reconocimiento de una función disuasoria frente al posible abuso en la actuación policial (propio — inicialmente— de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América), al fundamento de dicha exclusión en la defensa de la integridad