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Pedro Pierobon Costa do Prado Copyright© 2019 by Pedro Pierobon Costa do Prado Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

DESCONSIDERAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

P919

Prado, Pedro Pierobon Costa do Desconsideração da coisa julgada inconstitucional [livro eletrônico] / Pedro Pierobon Costa do Prado. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 1Mb ; ebook ISBN: 978-85-9477-418-7 1.Coisa julgada. 2. Direito processual civil. I. Título. CDU: 347.953

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). P919 desta edição Prado, Pedroà Tirant Pierobon Costa do Editoral Ltda. Todos os direitos reservados Empório do Direito

Desconsideração da coisa julgada inconstitucional / Todos direitosCosta desta do edição reservados Tirant lo Blanch. Pedroos Pierobon Prado. – 1.ed. –à São Paulo : Tirant Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat lo Blanch, 2019. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 218 p. www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br

Academia

ISBN: 978-85-9477-417-0

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

1.Coisa julgada. 2. Direito processual civil. I. Título. CDU: 347.953

São Paulo 2019

AGRADECIMENTOS Agradeço ao Professor Olavo de Oliveira Neto, que aceitou, em 2014, o pedido para ser o meu orientador no mestrado em direito processual civil da PUC/SP, concedendo o seu precioso tempo para me orientar e incentivar os meus estudos, sempre com muita paciência, apreço e consideração. Amigo que a vida felizmente me apresentou, eminente jurista, processualista de escol e, acima de tudo, exemplo de pessoa a quem externo todo o meu agradecimento, respeito e estima. Devo ainda reconhecimento aos Professores Anselmo Prieto Alvarez, Arlete Inês Aurelli, Sérgio Seiji Shimura, Eduardo Arruda Alvim, Nelson Luiz Pinto, Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim, Teresa Arruda Alvim, Cassio Scarpinella Bueno, Maria Celeste Cordeiro Leite Santos e Claudio de Cicco, pela convivência e grande aprendizado nesses últimos anos.

PREFÁCIO Foi com imensa satisfação que recebi o convite do Professor Mestre Pedro Pierobon Costa do Prado para prefaciar este precioso livro, originalmente fruto de estudo realizado para a conclusão do curso de mestrado na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP, que tomou a denominação de “Desconsideração da coisa julgada inconstitucional.”. No concurso de admissão no curso de mestrado da PUCSP, no ano de 2014, ao corrigir as provas escritas, deparei-me com uma prova muito boa, com uma precisão técnica incomum para quem ainda não havia realizado o curso. Por isso me detive na análise do projeto de dissertação, na análise do curiculum vitae e em realizar a entrevista do candidato, ficando bastante impressionado com a desenvoltura apresentada nas respostas às questões oralmente formuladas. Após a deliberação dos professores presentes ao certame e diante da aprovação do então candidato, acabei sendo designado como orientador do agora autor, começando então uma trajetória que nunca deixou de me surpreender pela qualidade dos trabalhos apresentados e pela dedicação ao estudo do Direito Processual Civil. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e Especialista em Direito processual Civil pela PUCSP, Pedro Pierobon Costa do Prado foi bolsista da CAPES durante o curso de mestrado, dedicando-se intensamente ao estudo e a pesquisa, o que gerou preciosos frutos, como é possível observar diante da qualidade do trabalho agora publicado. Também viveu intensamente a academia, participando de muitas das atividades desenvolvidas na Universidade, bem como de cursos e congressos externos. Além dessas atividades, tive a honra de ter o autor como assistente no Curso de Graduação da PUCSP, já que realizou estágio docente sob a minha supervisão, ocasião em que demonstrou uma latente vocação para

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o magistério superior. Por isso acabou por me auxiliar também em minhas turmas de mestrado na mesma instituição, tanto nas disciplinas que ministrei individualmente, quanto em disciplina que ministrei em conjunto com os professores Cassio Scarpinella Bueno e Teresa Arruda Alvim. Essa intensa experiência acadêmica, como já se disse, pode ser facilmente verificada na qualidade da dissertação de mestrado que defendeu perante banca composta sob a minha presidência e com a participação dos professores Gilberto Gomes Bruschi e Arlete Inês Aurelli, onde obteve a nota máxima, com recomendação para publicação, o que agora se torna uma realidade. O trabalho “Desconsideração da coisa julgada inconstitucional” foi dividido em quatro capítulos, que evoluem para a apresentação das conclusões finais que graduaram o autor Mestre em Direito Processual Civil. O primeiro deles trata da evolução histórica da coisa julgada, partindo do Direito Romano até a atualidade, com destaque para a apresentação da coisa julgada sob sua perspectiva constitucional. No segundo capítulo, por seu turno, apresenta o autor a dogmática da coisa julgada, com pesquisa bastante robusta da doutrina nacional e da doutrina estrangeira, não olvidando de tecer considerações sobre o instituto sob a égide do atual Código de Processo Civil, que entrou em vigor durante a elaboração do trabalho. Já o terceiro capítulo, intitulado “A discussão sobre a relativização da coisa julgada”, analisa a coisa julgada injusta, a coisa julgada ilegal e a coisa julgada inconstitucional, conceitos bastante descuidados por parte da doutrina e por vezes tratados como um mesmo fenômeno, para em seguida abordar os fundamentos referentes à relativização da coisa julgada, com ênfase para os argumentos contrários à relativização. Por fim, o texto aborda com enorme perspicácia, coragem e robustez, os meios de desconsideração da coisa julgada inconstitucional no Novo Código de Processo Civil, cujo tratamento por muitos é evitado, isso em razão da enorme dificuldade do tema. Em suma, além de bem escrito, com pesquisa profunda e citações pertinentes em todas as áreas que foram abordadas, o ineditismo da obra torna a leitura fácil e prazerosa já que não ainda há no mercado literário jurídico, na vigência do CPC de 2015, salvo melhor juízo, nenhuma outra

PREFÁCIO 9

obra que trate do tema com tamanha profundidade e precisão de conceitos. Por todo o exposto resta-me apenas parabenizar o Professor Mestre Pedro Pierobon Costa do Prado, agora doutorando na PUCSP, pelo inevitável sucesso editorial que advirá da publicação desta brilhante obra. Que este seja o primeiro dos muitos sucessos que ainda virão.

Olavo de Oliveira Neto Livre docente em Direito Processual Civil pela PUCSP, professor da PUCSP e da UFMS.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 CAPÍTULO 1 - ESFORÇO HISTÓRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1.1. O SURGIMENTO DA COISA JULGADA NO DIREITO ROMANO . . . 17 1.2. DIREITO GERMÂNICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1.3. PROCESSO COMUM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 1.4. O PROCESSO CIVIL NA PENÍNSULA IBÉRICA E EM PORTUGAL . . 30 1.5. A LEGISLAÇÃO DO BRASIL IMPERIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1.6. O PROCESSO CIVIL NA REPÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1.7. A COISA JULGADA NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

CAPÍTULO 2 - PANORAMA GERAL DA COISA JULGADA . . . . . . . . . . . 51 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5.

FUNDAMENTO POLÍTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 A BUSCA PELO FUNDAMENTO JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 NATUREZA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 CONCEITO LEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 ASPECTOS OU LIMITES DA COISA JULGADA . . . . . . . . . . . . . . . . 80

2.5.1. Limites objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2.5.1.1. Os motivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2.5.1.2. A verdade dos fatos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2.5.1.3. Questões prejudiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

2.5.2. Limites subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2.5.3. Limites temporais da coisa julgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 2.5.4. Limites espaciais da coisa julgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

2.6. NÃO INCIDÊNCIA DA COISA JULGADA MATERIAL . . . . . . . . . . 105 2.7. RELAÇÕES JURÍDICAS DE TRATO CONTINUADO E OUTROS CASOS DE NOVO JULGAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2.8. COISA SOBERANAMENTE JULGADA E COISA JULGADA DE COISA JULGADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2.9. COISA JULGADA MATERIAL E INSTITUTOS AFINS . . . . . . . . . . 112 2.9.1. Preclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2.9.2. Coisa julgada formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2.9.3. Eficácia preclusiva da coisa julgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2.9.4. Estabilização da tutela antecipada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

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DESCONSIDERAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

CAPÍTULO 3 - A DISCUSSÃO SOBRE A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 3.1. COISA JULGADA INJUSTA E ILEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 3.2. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3.2.1. Supremacia da Constituição e os sistemas de controle de constitucionalidade no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 3.2.2. Sentença inconstitucional. Inconstitucionalidade antecedente, superveniente e alteração da jurisprudência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

3.3. FUNDAMENTOS DA RELATIVIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

INTRODUÇÃO

3.3.1. Controle de constitucionalidade dos atos jurisdicionais e o princípio da constitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 3.3.2. Questionamento do alcance do “status” constitucional da coisa julgada . . . . . . 150 3.3.3. Ausência de coisa julgada no caso de inconstitucionalidade da sentença . . . . . . 151 3.3.4. Instrumentalidade do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3.3.5. Incidência do princípio da proporcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 3.3.6. Natureza do vício de inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

Os princípios constitucionais são valores albergados pelo Texto Maior com a finalidade de dar sistematização à própria Constituição, de servir como critério interpretativo e, acima de tudo, espraiar seus valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico.1 Com especial relevância se destaca a garantia da coisa julgada, que objetiva conferir estabilidade às relações jurídicas e cessar a controvérsia entre os litigantes para assim harmonizar e pacificar a sociedade.

3.4. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À RELATIVIZAÇÃO . . . . . . . . . . . 158

Como não é de interesse do Estado que os conflitos perdurem indefinidamente, impõe-se estabelecer um momento a partir do qual os efeitos concretos da decisão de mérito fiquem verdadeiramente imutáveis às futuras controvérsias – impedindo-se a modificação ou a discussão, em um processo subsequente, do caso julgado – com vistas à obtenção da desejada estabilidade para a tutela jurisdicional.2

3.4.1. O alto significado da coisa julgada na ordem jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 3.4.2. A indispensabilidade da ação rescisória para a vulneração da coisa julgada . . . . 162 3.4.3. A eficácia preclusiva da coisa julgada e o controle difuso de constitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3.4.4. Os efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade em relação à coisa julgada material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

CAPÍTULO 4 - OS MEIOS DE DESCONSIDERAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 4.1. JUSTIFICATIVA DA TERMINOLOGIA EMPREGADA E DELIMITAÇÃO DO TEMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 4.2. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE VEICULADA NA IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA . . . . . . . . . . 173 4.2.1. O sincretismo e a alegação de inconstitucionalidade no CPC/1973 . . . . . . . . . 173 4.2.2. A sistemática do CPC/2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 4.2.2.1. Rol de matérias alegáveis na impugnação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 4.2.2.2. A alegação de inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 4.2.2.3. Outras questões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

4.3. OUTROS MEIOS NÃO TIPIFICADOS EM LEI . . . . . . . . . . . . . . . . 191 4.3.1. Exceção de pré-executividade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 4.3.2. Ação declaratória de inexistência jurídica ou “querela nullitatis insanabilis” . . . 196

CAPÍTULO 5 - CONCLUSÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

A coisa julgada material é a qualidade especial, que emerge do comando das sentenças de mérito, capaz de imunizar seus efeitos contra impugnações futuras. É a imutabilidade da resposta jurisdicional o traço distintivo dessa função estatal.3 Ao homem é assegurado o direito de poder confiar nos atos ou decisões públicas incidentes sobre seus interesses, posições ou relações jurídicas. A segurança jurídica afiança a inalterabilidade do caso julgado, vedada qualquer alteração ou afetação do decidido por ato estranho a ele.4 O fundamento da “res iudicata” é eminentemente político e visa à preservação da estabilidade e segurança sociais, razão pela qual, “a priori”, não está comprometida nem com a verdade e nem com a justiça da decisão. 1. 2. 3. 4.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 164. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Sentença e coisa julgada: ensaios. 3. ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 480. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. 5. ed. trad. Ada Pellegrini Grinover. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 41. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 256.

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DESCONSIDERAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

Essa importância de ordem prática e social, em princípio, leva à conclusão inconteste de que, uma vez ultrapassado o prazo para a propositura da ação rescisória, a imutabilidade da situação jurídica contemplada na sentença de mérito persista independentemente da gravidade do vício (eficácia sanatória). Revelando-se um elemento essencial, incontroverso e inabalável do Estado Democrático de Direito, a coisa soberanamente julgada não admite nenhuma ponderação ou relativização. A coisa julgada apenas é passível de desestabilização em hipóteses excepcionais e no prazo determinado pelo legislador, quando caracterizado vício considerado grave. O Código de Processo Civil prevê de forma expressa, em seu art. 966, causas específicas para a propositura de ação rescisória, cujo emprego é verdadeira exceção no sistema jurídico vigente. Nada obstante, são intensos os debates sobre a possibilidade das decisões acobertadas pela coisa julgada material serem objeto de rediscussão em virtude de algum motivo ou interesse juridicamente relevante. No dia a dia, nem sempre o escopo social de pacificar os conflitos com justiça (consequência inexorável do acesso à ordem jurídica justa, também de índole constitucional) resta plenamente atendido. Embora não seja a regra, é possível que se consagre alguma situação flagrantemente injusta, ilegal ou até mesmo inconstitucional, corrompendo-se, com isso, a estabilidade das relações sociais e o próprio valor da segurança jurídica. Partindo-se da premissa de que nenhum preceito ético ou político possui natureza absoluta frente aos demais valores, ou tenha aptidão para se impor invariavelmente perante outros tantos princípios igualmente (ou mais) relevantes, parcela da doutrina passou a advogar a tese da chamada “relativização da coisa julgada”. A interpretação dos institutos processuais, para essa corrente, deve ser mais fluida para viabilizar uma justiça célere e eficiente, sob pena de o modelo processual adotado desatender ao seu intento último de instrumento a serviço do direito material.5 A segurança jurídica, prosseguem, não é um preceito a ser preservado a todo e qualquer custo pela sociedade. O direito atual não aceita um incompreensível “fetichismo” com relação a regras processuais consagradoras de injustiças, imoralidades, ilegalidades e até mesmo inconstitucionalidades. A cláusula do “due processo of law”, no seu aspecto substancial, 5.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 60-65.

INTRODUÇÃO 15

autoriza o afastamento da verdade meramente formal para a obtenção de uma inocultável verdade material. O tema é dos mais polêmicos e envolve a compatibilização entre valores dos mais relevantes, quais sejam, a segurança jurídica e a justiça das decisões de um modo geral. A consciência arraigada de que a ordem jurídica não mais tolera a sedimentação de injustiças, a pretexto de não se eternizarem os conflitos, levou ao fim da sacralização da coisa julgada material. Sua relativização passou a ser postulada sempre que a colidência de direitos se tornar mais aguda pela intensidade da injustiça no caso concreto ou pelo grau de sua incompatibilidade com os princípios informativos e fundamentais do ordenamento jurídico.6 De outra banda, é dificultoso e contraditório reconhecer a possibilidade de fatos ou decisões posteriores retroagirem e afetarem a “res iudicata” validamente formada. Estar-se-ia rompendo um ato considerado imutável, mesmo quando violada direta e frontalmente norma ou princípio constitucional. O legislador infraconstitucional, em meados dos anos 2000, iniciou novo ciclo de reformas do recém revogado Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973), com a introdução de mecanismos de vulneração da coisa julgada distintos da ação rescisória e manejáveis no curso da própria execução. Permitiu-se ao executado, por meio de embargos ou impugnação, opor-se à sentença transitada em julgado com base em declaração de inconstitucionalidade ou interpretação incompatível da decisão com o texto constitucional, para provocar a inexigibilidade do título executivo judicial. Diante de tais inovações, juristas defenderam que, como o julgado se fundou em lei (ou interpretação) declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), tomou por base “lei que não era lei”, o que afastava a ocorrência do trânsito em julgado, desde que “ex tunc” os efeitos da decisão em controle de constitucionalidade. Nesse caso, haveria igualmente uma impossibilidade jurídica do pedido – e a carência da ação tornaria inexistente a própria sentença, não exigível como título executivo.7 Outros procuraram amenizar a eficácia dessas inovações, sustentando 6. 7.

ARMELIN, Donaldo. Flexibilização da Coisa julgada. In: DIDIER JR., Fredie (Org.) Relativização da Coisa Julgada: enfoque crítico. Salvador: Juspodivm, 2006, p. 94. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2006, v. 2, p. 153.

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que a declaração de inexigibilidade do título executivo por inconstitucionalidade somente poderia ocorrer quando a decisão do Supremo Tribunal Federal fosse anterior ao trânsito em julgado da sentença, sob pena de ofensa à coisa julgada.8 Este trabalho tem por objetivo estudar o redimensionamento da coisa julgada civil proposto pela doutrina, afastando-se, desta maneira, da tormentosa discussão sobre a coisa julgada coletiva. Pretende analisar o modo pelo qual o novo Código de Processo Civil (CPC/2015 – Lei n.º 12.105/2015) disciplina a matéria e os meios para a desconsideração da coisa julgada inconstitucional, inclusive os não previstos expressamente em lei.

Capítulo 1

ESFORÇO HISTÓRICO A coisa julgada é um dos mais intrigantes temas da ciência processual, instigando os mais espinhosos e complexos debates da teoria geral do processo.9 Nem mesmo o nome do instituto é totalmente estranho às discussões acadêmicas, predominando, no direito brasileiro, a expressão “coisa julgada” frente a “caso julgado”. Alguns poucos autores optam pela segunda, como Sérgio Luiz Monteiro Salles10 e Maria Helena Diniz.11 O art. 6º, § 3º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) faz uso da terminologia: “Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”. O termo “coisa” se liga à ideia de “res” no direito romano. Portanto, a locução coisa julgada tem o significado de “bem julgado”. Quer isso dizer que, com o resultado do processo, atribui-se um “bem jurídico” ao vencedor na parte dispositiva da sentença.12 Por vezes, o seu emprego era impróprio no Direito Romano, para designar a própria sentença; porém, em uma acepção técnica, sentença e coisa julgada sempre exprimiram ideias diferentes.13 A adequada compreensão sobre os delineamentos da coisa julgada, os seus conceitos e o que lhe é específico determina, antes de mais nada, o exame prévio de sua evolução histórica.

1.1. O SURGIMENTO DA COISA JULGADA NO DIREITO ROMANO A história do direito romano compreende 22 (vinte e dois) séculos, do 9. 10. 11. 12. 8.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 13. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 1298-1299.

13.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, v. 59. São Paulo: RT, 1970, p. 9. SALLES, Sérgio Luiz Monteiro. Evolução do instituto do caso julgado: do processo romano ao processo comum. Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas, v. 3, n. 3. São Paulo, 1989, p. 173. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução às normas do direito brasileiro interpretada. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 217-223. ALVIM, Arruda. Coisa julgada: limites e impossibilidade de desconsideração. Revista de Processo on-line, v. 236. São Paulo: RT, 2014, p. 5-7. GUSMÃO, Manoel Aureliano de. Coisa julgada no civel, no crime e no direito internacional. São Paulo: Livraria Acadêmica, 1922, p. 8-9.

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século VII a.C. até o século VI d.C., no tempo de Justiniano, prolongada até meados do século XV, em pleno Império Bizantino. Costuma-se segmentá-la em período arcaico, período clássico e período tardio (pós-clássico). No arcaico, que se inicia com a fundação de Roma (753 a.C.) e perdura até o segundo século antes de Cristo, o direito era extremamente primitivo e a sociedade predominantemente rural, baseada em uma solidariedade entre os clãs. O período clássico (150 a.C. a 284 d.C.) teve seu começo com a República tardia e término com o Principado; a sociedade era evoluída, individualista e a ciência jurídica se tornou coerente e racional. O período tardio, pós-clássico, ou do Baixo Império, foi caracterizado por fortes crises de ordem política, econômica e religiosa (crescimento do cristianismo), marcado pelo absolutismo imperial, durando do século III d.C. até o final do Império.14 No início, os primitivos romanos faziam justiça com as próprias mãos, defendendo o direito pelo uso da força (autotutela). Dessa fase de vingança privada, passaram por outras (arbitramento facultativo e o arbitramento obrigatório), até que, em um mais alto estágio de progresso, o Estado tomou a seu cargo a tarefa de resolver os litígios entre particulares. Mesmo assim, permaneceram vários resquícios da autotutela, v.g., o do proprietário enxotar animais alheios de sua propriedade, repelir pessoas que lhe invadiam os domínios, vindicar a coisa das mãos de um detentor que dela se apoderou.15 O surgimento da coisa julgada, assim como outros institutos do atual direito processual civil, remonta precisamente ao direito romano, na medida em que foi se publicizando, como significado da expressão de exigência da certeza e da segurança no gozo dos bens da vida.16 Não se pode ignorar, contudo, que o Código de Hammurabi, datado de 1753 a.C., fazia menção a instituto muito próximo da atual coisa julgada formal no item VI, § 5º.17 Nos primeiros tempos, a justiça civil era distribuída pelos próprios reis, que julgavam as divergências entre os particulares, modelo este que vigorou até mais ou menos a implantação da República. Até o final do período 14. LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 42; GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 2. ed. trad. António Manuel Hespanha e L. Manuel Macaísta Malheiros. Lisboa: Editora Fundação Calouste Gulbenkian, 1995, p. 80-81. 15. CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 289. 16. ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 275. 17. O dispositivo preceituava que “se um juiz julgou uma causa, pronunciando sentença (e) depositado o documento selado, se, em continuação, muda a sua decisão, se ficar provado que o juiz mudou a sentença que havia ditado, pagará até doze vezes a quantia que motivou a causa. Ademais, publicamente, será obrigado a retirar-se de seu assento de justiça (e) não voltará mais. Nunca mais poderá sentar-se com os Juízes em um processo” (NIEVA-FENOLL, Jordi. Coisa julgada. trad. Antonio do Passo Cabral. São Paulo: RT, 2016).

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clássico, a organização judiciária romana ficou marcada por uma divisão da instância (ou do processo) em duas fases: “ius” e “iudicium”.18 Em Roma, especialmente no período clássico, “direito” e “ação” eram conceitos estritamente conexos; o romano concebia e enunciava aquele mais sob o aspecto processual do que o material. As ações eram típicas (a cada direito correspondia uma ação específica), razão pela qual o direito romano era antes um sistema de ações do que um sistema de direitos subjetivos.19 Costuma-se delimitar 3 (três) grandes períodos evolutivos do processo civil romano, cada qual com o seu sistema processual típico, o que se sucedeu ao longo de 12 (doze) séculos: o sistema das ações da lei (“legis actiones”); o sistema formulário (período “per formulas”); e o sistema da cognição extraordinária ou processo extraordinário (“cognitio extra ordinem”). Essa divisão é meramente convencional; dentro de cada um desses períodos, encontram-se fases ou sistemas particulares que coexistiram durante anos, ao passo que se gestavam e adquiriam maturidade outros modelos mais evoluídos.20 O sistema das ações da lei foi o utilizado no direito pré-clássico; o formulário, no direito clássico; e o extraordinário, no direito pós-clássico. As transformações foram lentas, paulatinas e graduais, visto que o romano era infenso às modificações abruptas. Surgido o processo formulário, por exemplo, o sistema das ações da lei continuou a vigorar ao seu lado, mas com o tempo caiu em desuso.21 As fontes sobre o primeiro período histórico são muito escassas, resumindo-se, quase totalmente, às menções constantes nas Institutas de Gaio e na Lei das XII Tábuas. As ações da lei (“legis actiones”) eram processos civis legais reservados, via de regra, aos cidadãos romanos, chefes de família, para o reconhecimento de um direito ou para a execução de um julgamento.22 Nesse sistema, que vai da fundação de Roma até o ano de 149 a. C., as partes somente podiam manipular as “legis actiones”, em número de 5 (cinco).23 18. “As questões civis são apresentadas, primeiro, in jure, no tribunal, adiante do magistrado, depois apud judicem, diante dum particular, escolhido pelos litigantes para julgar o processo, ou seja, in iure e in iudicio. É a ordo judiciorum privatorum, ordem dos processos privados ou marcha do processo civil”. Esse modelo “tinha dupla vantagem: apressava-se a solução das pendências, aliviando o trabalho dos magistrados e restringindo o poder absoluto de que se achavam investidos.” (CRETELLA JÚNIOR, José, Curso de direito romano, cit., p. 289-290). 19. ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 182. 20. OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil: parte geral. São Paulo: Editora Verbatim, 2015, v. 1, p. 44-45. 21. ALVES, José Carlos Moreira, Direito romano, cit., p. 182-183. 22. CRETELLA JÚNIOR, José, Curso de direito romano, cit., p. 292. 23. São elas: a “legis actio per sacramentum”, a “judicis postulatio”, a “conditio”, a “manus injectio” e a

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Havia verdadeira identificação da ação com a lei. Desenvolvia-se o processo oralmente, sem advogados.24 A fase foi marcada por um formalismo rigoroso, no qual a preterição de uma única palavra exigida no momento da propositura da ação resultava na sua inadmissibilidade imediata. Isso se justificava pelo fato de a distribuição da justiça estar fortemente impregnada de um sentimento religioso oriundo de tempos ainda mais remotos, quando as disputas eram decididas por meio da manifestação da vontade divina (fatos naturais como a direção do voo de um pássaro, a posição das entranhas de animais sacrificados etc.).25 O momento histórico tinha como característica a existência de um procedimento bipartido. Na fase “in iure”, desenvolvida perante o pretor e que se extinguia com a “litis contestatio”,26 aferia-se os requisitos de admissibilidade do processo, as partes escolhiam o “iudex” (juiz popular) e se fixavam os termos da controvérsia. A fase “apud iudicem” prosseguia perante o “iudex”, um cidadão romano que exercia a função de árbitro particular, sem vinculação com o Estado, incumbido de instruir e julgar a causa nos limites definidos na “litis contestatio”. Como o magistrado era desvinculado do poder público, pois investido pelas partes e não por ato estatal, a sua sentença podia ser imotivada e era sempre irrecorrível.27 Importante consequência desse grande formalismo dizia respeito à imperiosa necessidade do comparecimento pessoal das partes na etapa “in iure”, não existindo as hoje conhecidas figuras da contumácia do réu ou sua

24. 25. 26.

27.

“pignoris capio” (JUSTO, A. Santos. Breviário de Direito Romano Privado. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 140-143). THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 13. SARAIVA, Gastão Grossê. Histórico do processo, até o atual código de processo civil. Fundamentos sociológicos do direito processual. Doutrinas Essenciais de Processo Civil, v. 1. São Paulo: RT, 2011, p. 471 e ss. A litiscontestação, instituto originário do direito romano e definido como o contrato por meio do qual as partes aceitam de comum acordo a fórmula que tenha sido deferida pelo magistrado, prende-se à própria noção do processo como um contrato ou quase-contrato. Essa concepção contratualista do processo, como se verá, foi bastante atenuada no evoluir do direito romano, através de uma gradual percepção de que o processo era instrumento eminentemente público, motivo pelo qual independia da vontade das partes. Nada obstante, em virtude das revoluções liberais do século XIX, ganhou novo vigor a noção contratualista, provavelmente em virtude do prestígio místico ao qual foi elevada a vontade e, como consequência, o contrato. Trata-se de instituto trasladado do direito romano, recebida no país através da legislação portuguesa (Ordenações do Reino). Em uma fase ainda inicial da ciência processual no Brasil, insistia-se na visão do processo como um quase-contrato (posição de Teixeira de Freitas). No entanto, assim como sucedeu no direito romano, com o decorrer da evolução do instituto, houve uma tendência acentuada em esvaziar o instituto, despindo-o de efeitos, que acabaram sendo trasladados para a citação e para a propositura da ação (ALVIM, Arruda. Litiscontestação e litispendência: dois institutos e duas perspectivas do processo. Revista dos Tribunais, v. 439, 1972). TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil romano. 2. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 41-49.

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revelia.28 Na fase “apud iudicem”, a ausência de qualquer uma das partes à audiência designada implicava na prolação de sentença favorável àquele que estivesse presente.29 Logo após a colheita da prova, praticamente toda oral e produzida concentradamente, seguia-se o proferimento da sentença, praticamente o único ato decisório do processo por “legis actiones”. A coisa julgada representava uma espécie de efeito preclusivo que impedia a parte de rediscutir a causa, independentemente da sentença na fase “apud iudicem”, quando havia o real julgamento da demanda. Em outros termos, era um efeito imeadiato da “litis contestatio”, que obstava a propositura de uma nova “legis actio” sobre a mesma “res in iudicium deducta”.30 Essa noção de coisa julgada, acredita-se, era anterior à própria Lei das XII Tábuas, consubstanciada na regra “bis de eadem re ne sit actio”, posteriormente transformada para “bis de eadem re ne sit judicium”, proibitória de uma segunda intervenção do Estado (ou ação) sobre a mesma pretensão já deduzida, por imposição da doutrina da consumação da “actio”: a “litis contestatio” obstava a rediscussão da questão, a reiteração de uma mesma demanda.31 O reconhecimento da repetição da ação ocorria de ofício, pelo pretor, ainda na fase “in iure”, no caso de uma precedente “litis contestatio”. Negava-se a segunda “legis actio” sem submetê-la ao “iudex” caso o direito fosse idêntico àquele que já fora objeto de um processo precedente; o pretor recusava a sua própria intervenção na demanda repetida. Celso Neves ilustra que o problema de se saber a que fato se relacionava a velha regra preocupou os juristas romanos que fixaram na litis contestatio o momento processual de sua eficácia, asseverando que um direito não mais podia ser submetido a nôvo juízo desde que já deduzido em processo anterior, embora ainda não julgado. COGLIOLO vê, para êsse entendimento, várias razões, acentuando a distinção existente, já no período das legis actiones, entre o procedimento in iure e o procedimento in iudicio, para assinalar que sòmente àquele se refere a legis actio, atinente à atividade do Estado, em contraposição à atividade específica do iudex. Daí a vinculação da regra à litis contestatio que define o têrmo final 28. 29. 30. 31.

AZEVEDO, Luiz Carlos de. O direito de ser citado. São Paulo: Resenha Universitária, 1994, p. 101. Tábua I, Lei 10, da Lei das XII Tábuas. TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005, 198-200. ESTELLITA, Guilherme. Da cousa julgada. Rio de Janeiro: Livro do Vermelho, 1936, p. 15-19. Como visto, trata-se de concepção existente desde o Código de Hammurabi, que de algum modo chegou a Roma de maneira bastante íntegra (NIEVA-FENOLL, Jordi, Coisa julgada, cit., p. 34-35).

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da legis actio, ou seja, do procedimento que implica a autoridade do Estado e não se repete. Com a atuação do poder público expressa no procedimento in iure e consumada pela litis contestatio – que define, objetiva e subjetivamente, a controvérsia – cessava a função estatal de que dependia a atividade ulterior do juiz, de caráter privado e limitada à alternativa um sim ou um não, a um iustum vel iniustum sacramentum. A decisão do iudex, como expressão final da sua atividade privada, dependia, pois, de atividade estatal anterior que se exauria com a litis contestatio. Compreensível, portanto, que a esta se relacionasse o seu efeito consumptivo, expresso pela regra obstativa de nova legis actio.32

O sistema das ações da lei, de rigoroso e primitivo formalismo, era demasiado arcaico, refletindo aspectos de mentalidade rude e grosseira, incompatível com o subsequente desenvolvimento do direito romano. Somado a isso, o papel secundário do magistrado, de mero assistente do ritual praticado “in jure”, pouco a pouco acarretou um desprestígio das “legis actiones”, substituídas por um modelo processual diverso e mais evoluído.33 O marco importante desta evolução é representado pela “lex Aebutia” (aproximadamente no ano 130 a.C.), que autorizou os cidadãos romanos a utilizarem o novo processo sem a necessidade de recorrerem ao velho sistema das ações legais, que assim foi caindo em desuso até ser totalmente substituído.34 A segunda fase, do direito formulário, representou uma transição do processo privado e extremamente formalista (justiça privada) para um de natureza pública e mais flexível (justiça pública); a sentença, embora proferida por juízes privados escolhidos pelas partes (árbitros), tinha a sua observância imposta pelo Estado às partes (execução). Adotou-se uma base escrita, ainda que vários atos continuassem a ser orais. Aboliram-se as primitivas “legis actiones”, visto a sua insuficiência perante novas e mais complexas relações jurídicas. Surgiram a adjudicação, as discussões relativas à competência, a intervenção de advogados, bem como a incidência dos princípios do livre convencimento do juiz e do contraditório das partes. Todavia, manteve-se o modelo bifásico então existente. As partes compareciam “iu iure” para exporem as suas pretensões ao magistrado. Este, porém, não assistia mais passivamente ao desenvolvimento da demanda; passou a redigir a fórmula, intervir e participar do processo. Na segunda fase, a controvérsia era resolvida por sentença.35 De maneira geral, foi extinto todo o formalismo rígido do sistema das 32. 33. 34. 35.

NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: RT, 1971, p. 11. CRETELLA JÚNIOR, José, Curso de direito romano, cit., p. 298. JUSTO, A. Santos, Breviário de Direito Romano Privado, cit., p. 144. CRETELLA JÚNIOR, José, Curso de direito romano, cit., p. 300.

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ações da lei; não se pronunciavam mais palavras imutáveis, não se faziam gestos rituais. No entanto, a fórmula (modelo em conformidade com os esquemas jurisdicionais previstos) foi o traço marcante desta fase, consistente em um documento escrito no qual se fixava o ponto litigioso e se outorgava poder ao juiz popular, para que este condenasse ou absolvesse o réu, conforme provada, ou não, a pretensão do autor. Em outras palavras, consignava a ação proposta (concedia a ação), a lei aplicável e a determinação ao árbitro para condenar ou absolver o réu. Era um verdadeiro programa processual a ser realizado na fase “apud iudicem”.36 A “litis contestatio” passou a absorver e extinguir (isto é, substituir) a relação jurídica de direito material controvertida (efeito novatório), somando-se ao efeito preclusivo da ação já existente no sistema das “legis actiones”.37 Em suma, eliminava o direito anterior do autor e dava início a um novo direito, o direito de condenar o réu a pagar uma soma em dinheiro.38 As decisões do pretor eram irrecorríveis, não havendo notícia sobre a possibilidade de sua revisão “ex officio” ou mediante provocação dos interessados. Depois de redigida a fórmula, proibia-se qualquer alteração, porque já extinta a fase “in iure”. A autoridade de coisa julgada ficou compreendida como o efeito imediato da sentença condenatória, ou seja, o próprio resultado (estado jurídico) advindo da sentença, visto que não havia meios recursais; era o próprio e único efeito do julgamento. Todavia, permitia-se a alegação da nulidade da sentença, não sujeita a prazo algum, quando constatado vício relativo à incompetência do magistrado, incapacidade do juiz, prova falsa etc.39 Com o contínuo aumento e a crescente complexidade das relações jurídicas, em muitos casos, ficou quase impossível se apurar a identidade dos litígios. Nessas situações, o pretor transferia ao “iudex” a solução desta questão prejudicial ao direito de ação, por meio de uma “sponsio praeiudicialis”, elo evolutivo entre os sistemas das “legis actiones” e o formular em matéria de coisa julgada.40 No processo formular, permaneceu a lógica do sistema anterior, ou seja, a “litis contestatio” consumava o direito de ação, impedindo-se nova 36. ALVES, José Carlos Moreira, Direito romano, cit., p. 207. 37. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de, Lições de história do processo civil romano, cit., p. 79, 82. 38. CRETELLA JÚNIOR, José, Curso de direito romano, cit., p. 301. 39. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de, Lições de história do processo civil romano, cit., p. 102-103. 40. NEVES, Celso, Coisa julgada civil, cit., p. 13.

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ação com base na regra “bis de eadem re ne sit actio”. Outro ponto relevante, justamente para propiciar uma melhor incidência dessa regra, foi a criação da teoria do “tria eadem” (“partium”, “petendi” e “petitum”), fonte inspiradora dos atuais elementos da ação (parte, causa de pedir e pedido).41 A questão prévia da repetição de demandas, quando transferida a matéria ao “iudex”, passou a ser decidida por meio de uma “exceptio” (denominada “exceptio rei in iudicium deductae”). Examinava-se, prejudicialmente, se a “res deducta” já não havia ocorrido em razão de uma precedente “litis contestatio”. O oferecimento da exceção era admissível tanto nos casos de “litis contestatio”, quanto nas hipóteses de prévio julgamento da causa (“exceptio rei iudicatae”).42 Até o período clássico, o processo civil se desenvolvia por meio de duas fases bem nítidas, pela divisão da instância em “in iure” e “apud iudicem” – a “ordo judiciorum privatorum”. Entretanto, aos poucos, o sistema romano foi perdendo seu caráter arbitral, pelo desaparecimento da distinção entre o “ius” e o “iudicium”, ao mesmo tempo em que o próprio magistrado julgava o processo, na qualidade de representante de autoridade pública, liberto quase totalmente do formalismo primitivo e das condições particulares de lugar e tempo.43 Denomina-se esse período de “cognitio extra ordinem” ou “cognitio extraordinaria” porque os julgadores se afastaram das regras impostas pela antiga “ordo”; o sistema era liberado da antiga ordem, ou seja, processo extraordinário, processo “extra ordinem”.44 A fase da cognição extraordinária, mais próxima do processo moderno, perdurou entre o ano 200 d.C. até a invasão dos bárbaros (final do Império Romano). O Imperador, por ser mais conveniente concentrar nas mãos do Estado a distribuição da justiça, gradativamente começou a abolir a figura do “iudex”, atribuindo unicamente à uma autoridade estatal a competência para solucionar as causas. Teve início uma forte ingerência do Estado-juiz no processo, do começo do litígio até o seu final.45 Os formalismos foram reduzidos de modo mais acentuado, levando a uma grande simplificação no processo, que assumiu a forma predominantemente escrita. A fórmula perdeu a sua razão de ser porque a mesma 41. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de processo civil canônico (história e direito vigente). São Paulo: RT, 2001, p. 101-108. 42. NEVES, Celso, Coisa julgada civil, cit., p. 14-16. 43. JUSTO, A. Santos, Breviário de Direito Romano Privado, cit., p. 140. 44. CRETELLA JÚNIOR, José, Curso de direito romano, cit., p. 307. 45. TUCCI, José Rogério Cruz e. Jurisdição e poder (contribuição para a história dos recursos cíveis). São Paulo: Saraiva, 1987, p. 13 e ss.

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autoridade definia os limites do litígio, realizava o juízo de admissibilidade da demanda e proferia o julgamento. Surgiram os juízes com plena competência para conhecerem integralmente os conflitos, extinta a tradicional divisão “in jure” e “in judicio”, ou seja, a função jurisdicional se tornou privativa dos agentes do Estado, levando ao desaparecimento dos árbitros privados. O momento é caracterizado pela definitiva publicização do processo, saindo de cena a importância da figura da “litis contestatio” (seus efeitos, para fins da identidade de causas, foram transferidos ao instante da propositura da ação; os demais, de extinção da relação de direito material controvertida, concentraram-se na coisa julgada), porque perdeu por completo a sua finalidade: as partes se sujeitavam à sentença judicial, não em razão de um acordo de vontades, mas em virtude da autoridade do magistrado escolhido pelo Imperador.46 É seguro afiançar que a principal inovação do processo extraordinário foi a eliminação da divisão da instância. Em decorrência disso, I – o processo se desvincula do direito privado, passando a ser regido pelo direito público, pois nele não mais se verifica o arbitramento que ocorria no processo formulário, em que o iudex era um particular escolhido, em regra, pelas partes, para dirimir o conflito de interesses; II – desaparece a fórmula como instituto jurídico de natureza processual, uma vez que sua razão de ser resultava da própria estrutura do processo formulário; III – há a possibilidade de recurso contra a sentença, porquanto quem a profere é um funcionário do Estado hierarquicamente subordinado a superiores, que podem rever o julgamento dele; e IV – sendo o juiz representante do Estado, sua sentença pode ser executada com o emprego de força pública (manu militari).47

A sentença devia ser motivada, escrita e lida publicamente na presença dos litigantes. O magistrado estava vinculado à lei; não estava autorizado a criar ações para tutelar situações ainda não previstas pelo direito objetivo e estava obrigado a julgar as questões com base no direito positivado. Consequentemente, surgiu um novo conceito de sentença, agora como um ato de aplicação da lei ao caso concreto. Uma vez proferida, o vencido podia apelar para magistrado hierarquicamente superior ou, caso se conformasse, cumpri-la espontaneamente. Inaugurou-se um verdadeiro sistema recursal. 46. TALAMINI, Eduardo, Coisa julgada e sua revisão, cit., p. 205-206. 47. ALVES, José Carlos Moreira, Direito romano, cit., p. 243.

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A par disso, as causas de nulidade da sentença ficaram mais numerosas.48 Entendida a sentença como um ato do Estado romano – comando imperativo e vinculante de um órgão estatal – , as decisões gozavam do poder de império, passíveis de execução com o emprego da força pública. Com o fim da duplicidade de fases da instância e o surgimento dos recursos, ficou nítida a distinção entre a sentença e a coisa julgada. A regra “bis de eadem” deixou de incidir na “litis contestatio” para se fixar na própria sentença, dotada de autoridade estatal.49 A coisa julgada produzia um efeito negativo (impossibilidade de se instaurar um novo processo sobre o mesmo objeto) e um efeito positivo (o conteúdo da sentença vinculava as partes, não atingindo terceiros, senão em situações excepcionais).50 Neste período evolutivo, o cerne da coisa julgada tomou uma forma mais aproximada daquilo que é aplicado atualmente. A sentença já era compreendida como um pronunciamento de um órgão jurisdicional, ao passo que a coisa julgada, diversamente, era vista como uma força legal derivada da sentença tornada imutável. Sobre o assunto, cabe colacionar breve preleção de Celso Neves: A res judicata liga-se, assim, na concepção romana, à autoridade estatal, de início vinculada à litis contestatio, enquanto fecho do procedimento in iure; depois, à sententia, primeiro como ato pelo qual o se soluciona a controvérsia, subjetiva e objetivamente fixada na fórmula e, por último, como via de entrega da prestação jurisdicional, quando subordinada ao monopólio do Estado, num caminhamento que vai das legis actiones à extraordinaria cognitio, até dar na codificação de Justiniano.51

Em resumo, com o transcorrer do tempo, o momento no qual a regra proibitória de nova demanda era aplicável acabou alterado: deixou de estar vinculado à “litis contestatio” para, instituído o monopólio da jurisdição pelo Estado, deslocar-se para a prolação da sentença.

1.2. DIREITO GERMÂNICO Com a queda do Império Romano, sobreveio uma dominação militar e política dos germânicos (568 d.C. a 1100 d.C.), também chamados bárbaros, que impuseram os seus costumes e um direito muito mais rudimentar e primitivo em relação ao modelo então vigente. O direito germânico era 48. MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. atual. Ovídio Rocha Barros Sandoval. Campinas: Millennium, 2000, v. 1, p. 97-98. 49. NEVES, Celso, Coisa julgada civil, cit., p. 28. 50. TALAMINI, Eduardo, Coisa julgada e sua revisão, cit., p. 206-208. 51. NEVES, Celso, Coisa julgada civil, cit., p. 45.

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essencialmente consuetudinário, razão pela qual, em vez de um verdadeiro direito, havia uma variedade de costumes mais ou menos diferentes, vivendo cada povo segundo o seu próprio direito tradicional.52 Mesmo não existindo uma uniformidade de critérios, pois cada povo impunha seus hábitos próprios, de maneira geral, disseminou-se um fanatismo religioso e absurdas práticas na administração da Justiça, como os “juízes de Deus”, os “duelos judiciais” e as “ordálias”, o que aproximava os julgamentos a autênticos jogos de azar ou cenas de bruxaria. O processo voltou a ser oral e extremamente rígido, com meios de prova restritos às hipóteses legais e previamente tarifados pelo direito objetivo. Esse sistema perdurou por vários séculos, até uma fase bem adiantada da Idade Média.53 O titular da jurisdição era o povo, ou melhor, as assembleias populares dos homens livres, chamadas “Ding”, reunidas sob a presidência do conde feudal (para causas mais complexas) ou de um delegado subordinado àquele (para temas menos relevantes). As sentenças proferidas pelas assembleias obrigavam não só as partes, mas todos aqueles que dela participavam, pois não existia nenhum poder acima do povo; eram por isso irrecorríveis. Esse modelo processual arcaico e de fundo místico-religioso, com o tempo e em várias regiões, por sua contínua prática pelos vencedores, foi substituindo o processo romano imperial, que resistia ao desaparecimento, a ponto de se manter invulnerável em Roma e Ravena.54 O processo se desenrolava em duas fases principais, a probatória e a decisória. O procedimento se desenvolvia intercalado por um conjunto de sentenças, as quais resolviam questões processuais e substanciais na medida em que surgissem. A sentença probatória, que colocava termo à primeira fase, tinha por escopo regular o ônus da prova, no geral atribuído ao réu. O único modo de questionamento dessa sentença era pela submissão da parte à prova de suas alegações, sem qualquer reexame material do ato proferido pela autoridade judicante, sob pena da imutabilidade do decidido.55 No processo germânico, verificou-se um enfraquecimento da ideia de Estado e da lei como expressão da sua vontade. A finalidade central da 52. GILISSEN, John, Introdução histórica ao direito, cit., p. 162-163. 53. THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de direito processual civil, cit., v. 1, p. 14-15. 54. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 1, p. 45. 55. BUZAID, Alfredo. Do agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1956, p. 21-22.

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atividade jurisdicional consistia em dirimir as contendas, obter a pacificação do conflito. Considerando-se que os julgamentos ocorriam em assembleias populares, as quais proclamavam a vitória ou a derrota do autor, a função do juiz se resumia a declarar os pontos controvertidos e os meios para prová-los. De resto, era mero espectador da experiência probatória e certificava mecanicamente o resultado da causa. O conteúdo da sentença unicamente dispunha sobre a prova eventualmente produzida, revelando-se uma mera decisão potencial da causa. Deste modo, não se falava em coisa julgada.56

1.3. PROCESSO COMUM A Igreja Católica, paralelamente ao direito germânico, manteve preservada as instituições do direito romano, adaptando-as ao direito canônico. O surgimento das Universidades, em especial a de Bolonha, na Itália, no século XI da Era Cristã, aumentou o gosto pelo estudo do direito clássico e levou ao surgimento dos glosadores, que se dedicavam a cotejar as instituições bárbaras com as romanas. A fusão de normas e institutos do direito romano, do direito germânico e do direito canônico deram os contornos do chamado processo comum, que vigorou do século XI ao XVI.57 A expressão “direito comum” não é uniforme na doutrina: ora é entendida como um sistema de fundo romano que formou a base da experiência jurídica europeia até finais do século XIII, ora é vista em sentido mais amplo, abrangendo também outros sistemas integradores, como o canônico, o germânico e o feudal. Prevalece na doutrina a segunda corrente, frente à grande importância da Igreja na Idade Média, bem como à prática jurídica dos germânicos fortemente arraigada por toda a Europa.58 Além do mais, cada região foi ocupada por um povo distinto, cada qual com um direito próprio. Desse modo, o direito dos dominadores foi imposto de maneira não uniforme pela Europa, em razão dos diferentes costumes dos povos germânicos e das características específicas da região dominada. Na atual Itália, v. g., o direito comum utilizado não foi o romano-canônico ou o romano-germânico, mas sim um direito genuinamente italiano. As Universidades criaram uma verdadeira ciência do direito independente dos numerosos sistemas jurídicos em vigor nas diferentes regiões da Europa. 56. ALVIM, José Eduardo Carreira, Teoria geral do processo, cit., p. 20-21. 57. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 3. ed. trad. Cândido Rangel Dinamarco. São Paulo: Malheiros, 2005, v. 1, p. 68. 58. COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do direito português. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p 253-254.

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Baseada no estudo do direito romano, mais especialmente da codificação da época de Justiniano, batizada de “Corpus iuris civilis”, a interpretação dos textos romanos era influenciada pelos ideais da época e pelas instituições da Baixa Idade Média. Elaborou-se um direito teórico e erudito, muito mais próximo do romano que dos direitos positivos locais daquela época, com algumas vantagens: • era um direito escrito, enquanto os direitos das diferentes regiões da Europa eram, ainda, na sua maior parte, consuetudinários, isto é, não escritos, com todas as consequências que derivam da incerteza e da insegurança do costume; • era comum a todos os mestres (com reserva de algumas variantes na interpretação; aparecia assim, e foi aliás reconhecido finalmente, como o direito comum (ius commune) da Europa continental; • era muito mais completo que os direitos locais, compreendendo numerosas instituições que a sociedade feudal não conhecia (ou que já não conhecia) e que as necessidades do desenvolvimento económico tornavam úteis; o direito erudito pôde assim desempenhar a função de direito supletivo para colmatar as lacunas da leis e costumes locais; • era mais evoluído, porque tinha sido elaborado com base em textos jurídicos que reflectiam a vida duma sociedade muito desenvolvida, na qual a maior parte dos vestígios das sociedades arcaicas tinham desaparecido; aparecia assim como o direito útil ao progresso económico e social, em relação às instituições tradicionais da Idade Média.59

No campo do direito processual, foi marcado pela adoção da forma escrita, somado a um procedimento extremamente demorado e excessivamente formalista. Manteve-se a tortura como meio para a obtenção da verdade e prevaleceu o sistema da prova tarifada. A sentença, por influência do direito germânico, representava uma definição do juiz que colocava fim à lide. As sentenças definitivas julgavam as questões principais, ao passo que as sentenças interlocutórias resolviam as questões incidentes, ambas passíveis de apelação e de transitarem em julgado. A coisa julgada deixou de ser compreendida como mera exigência prática de certeza e de segurança; representava uma presunção de verdade daquilo que o juiz declarara na sentença, disseminando-se a máxima “res iudicata facit de albo nigro, de quadrata rotunda redunta” (a coisa julgada faz do branco, preto; do quadrado, redondo).60 Era corrente entendê-la um fenômeno existente somente após o trânsito em julgado da 59. GILISSEN, John, Introdução histórica ao direito, cit., p. 203. 60. ALVIM, José Eduardo Carreira, Teoria geral do processo, cit., p. 275-276.

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sentença, tanto das definitivas quanto das interlocutórias.61 Pela teoria da coisa julgada como “presunção da verdade”, a sentença transitada em julgado é absolutamente verdadeira quanto aos fatos e ao direito nela contemplados. Daí o porquê da afirmação medieval de a coisa julgada ser capaz de fazer do preto, branco, e do quadrado, redondo.62 Esse entendimento prevaleceu na Idade Média e perdurou por séculos, sendo aplicado no Brasil até meados do século XIX.

1.4. O PROCESSO CIVIL NA PENÍNSULA IBÉRICA E EM PORTUGAL A Península Ibérica, de maior interesse para este estudo em razão da notória influência que exerceu sobre o Brasil, foi dominada pelos romanos durante 6 (seis) séculos, a partir de 200 a.C., tendo lhes herdado a língua e os costumes. Suevos, alanos e vândalos a invadiram no século V, subjugada pouco depois, no século VI, pelos visigodos. Os dominadores mantiveram a personalidade do direito, ou seja, a população local continuava sujeita às suas próprias leis. Em 506, Alarico, rei visigodo, editou a primeira lei conhecida após a invasão bárbara, chamada “Breviarum Alaricianum” ou “Aniani”, para uso dos vencidos, composta por um extrato das leis contidas nos Códigos Gregoriano, Hermogeniano e Tedosiano, de algumas novelas, das Institutas de Gaio e das sentenças de Paulo.63 Em 693, baixou-se a lei “Forum Juditium” ou “Fuero Juzgo” (também denominada Código Visigótico), revocatória da anterior e aplicável a todos os povos da Ibéria (invasores e invadidos), que tentou congregar o direito romano e o germânico, com os devidos abrandamentos dos costumes do país. Pouco depois, os árabes invadiram a Península Ibérica (ano 714), lá ficando até o século XV (ano 1492). Do ponto de vista jurídico, a invasão árabe pouco representou, visto que os dominados continuaram regidos pelo “Fuero Juzgo”. No Livro II, Título I, capítulo relativo aos juízes e sobre o que julgam, assinalava-se a autoridade das sentenças e a vedação do “bis in idem”. O caso julgado não comportava novo debate.64 Em 1139, destacou-se na Península Ibérica o Condado Portucalense, 61. 62. 63. 64.

TALAMINI, Eduardo, Coisa julgada e sua revisão, cit., p. 215-220. ESTELLITA, Guilherme, Da cousa julgada, cit., p. 15-25. ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 68-69. NEVES, Celso, Coisa julgada civil, cit., p. 50-52.

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base política e geográfica do que veio a ser Portugal. Instituiu-se rapidamente um novo direito, baseado nas cartas do rei ou de outros senhores, chamadas “cartas de foro”. Nas justiças eclesiásticas, cada vez mais influentes, aplicava-se o direito canônico. No século XIII, o rei de Portugal, D. Afonso III, educado em Paris, procurou reorganizar a justiça e o direito português, assim como fortalecer o poder real. Seu sucessor, D. Diniz, fundou em 1380 a Universidade de Lisboa, onde se ensinava direito romano, de lá saindo famosos juristas.65 A introdução do direito romano-canônico em Portugal se deu, sobretudo, pela tradução da Lei das Sete Partidas, por ordem de Afonso X, de Castela, cuja origem romana iria influenciar toda a legislação portuguesa, a qual começava a disciplinar efetivamente o direito e o processo. Entretanto, a lei não vigorou em território português.66 Esse movimento de recepção do direito romano-canônico culminou na edição das primeiras leis régias, que levaram à promulgação, em 1446, do primeiro Código português, as Ordenações Afonsinas, cujo terceiro livro era direcionado ao processo civil. As Ordenações eram compilações do direito comum, com reminiscências do direito costumeiro da Alta Idade Média, motivo pelo qual as normas de direito romano-canônico recepcionadas não eram aplicadas em sua pureza.67 Seguiram-se as Ordenações Manuelinas, de 1521, durante o reinado de D. Manoel, com o mesmo espírito das anteriores, que continuava a reger o processo civil no livro terceiro. Subindo ao trono Filipe II, da Espanha (Filipe I, de Portugal), iniciou-se um movimento de atualização das codificações anteriores, obra só completada no reinado de Felipe III, da Espanha (Felipe II, de Portugal), promulgada em 11 de janeiro de 1603. São as chamadas Ordenações Filipinas ou Ordenações do Reino, cujo terceiro livro era destinado a um processo civil de fundo romano-canônico.68 No plano processual, a sistematização consagrada pelas Ordenações Afonsinas serviu de base para todas as seguintes, sem nenhuma alteração substancial. As Ordenações Filipinas foram mais um trabalho de atualização das Ordenações Manuelinas, reduzindo-se ao mínimo o número de inovações. O processo civil era dominado pelo princípio dispositivo e 65. 66. 67. 68.

SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras linhas de direito processual civil, cit., v. 1, p. 50. CAETANO, Marcello. História do direito português. 3. ed. Lisboa: Verbo, 1992, p. 339-341. MARQUES, José Frederico, Instituições de direito processual civil, cit., v. 1, p. 109-110. SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras linhas de direito processual civil, cit., v. 1, p. 50-51.

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movimentado apenas pelo impulso das partes. O procedimento apresentava estrutura muito mais avançada para aquela época, com rígida divisão em fase postulatória (libelo, contrariedade, réplica e tréplica), fase instrutória, fase decisória e fase executória. Ao lado do ordinário, criaram-se os procedimentos sumário (com rito mais abreviado) e os especiais (v.g., ações possessórias, despejo, cominatórias, executivos-fiscais).69 A coisa julgada foi superficialmente regulamentada pelas Ordenações Afonsinas, vigentes em Portugal quando do descobrimento do Brasil, fortemente influenciadas pelas diretrizes do direito romano-canônico. Seus contornos gerais foram mantidos pelas Ordenações Manuelinas (1515) e Filipinas (1603).70 As Ordenações Afonsinas, no Livro III, Título LXXVIII, na primeira parte, preconizavam, sobre a sentença, que “he nenhuuma, e de nenhuum valor, e nom fe requere fer della apelado, nem pode já mais em alguum tempo paffar em coufa julguada”. As Manuelinas, no Livro III, Título LX, primeira parte, dispunham “quando a fentença he per Direito ninhuûa, nunca já mais em tempo alguû paffa em coufa julguada”. Nessa mesma esteira, as Ordenações Filpinas propugnavam, no Livro III, Título LXXV, parte inicial, que “a sentença, que he por Direito nenhuma, nunca em tempo algum passa em cousa julgada”. Nas Ordenações de Portugal, nunca houve uma definição específica a respeito da coisa julgada. Apenas se fazia referência à sentença que era “nenhuma” e, como tal, absolutamente incapaz de produzir coisa julgada.

1.5. A LEGISLAÇÃO DO BRASIL IMPERIAL Enquanto colônia de Portugal, posteriormente reino unido ao de Portugal e Algarves, o Brasil era inteiramente regulado pelas leis portuguesas, ou seja, pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Proclamada a independência em 1822, o Brasil se desvinculou politicamente de Portugal. Todavia, por determinação do Decreto de 20 de outubro de 1823, da Assembleia Geral Constituinte, as leis então vigentes, no que não contrariassem a soberania nacional e o novo regime instaurado, continuavam em vigor. Desse modo, o processo civil obedecia ao disposto pelas Ordenações Filipinas e por outras leis que as haviam alterado em algum ponto específico.71 69. COSTA, Mário Júlio de Almeida, História do direito português, cit., p. 290-291. 70. COSTA, Moacyr Lobo da. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 140 e ss. 71. ALVIM, Arruda, Manual de direito processual civil, cit., p. 69.

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A Carta Constitucional do Império, outorgada por Dom Pedro I em 1824, não fazia qualquer referência à coisa julgada. Com o transcorrer do tempo, as Ordenações Filipinas passaram a ser derrogadas parcialmente. No campo do direito processual, a mais importante lei editada foi o chamado Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, subsequentemente ao Código Comercial (Lei nº 556, de 25 de junho de 1850), que dispunha sobre a regulação do processo em matéria comercial. Entretanto, não dispensava a aplicação subsidiária do processo civil (previsto nas Ordenações Filipinas), como determinava seu art. 743. 72 A teoria da presunção da verdade se fez presente explicitamente no art. 185 do Regulamento 737, pelo qual “são presumpções legaes absolutas os factos, ou actos que a lei expressamente estabelece como verdade, ainda que haja prova em contrario, como a cousa julgada”. De maneira geral, entendeu-se que, em função da linguagem clara e precisa, da simplificação dos atos processuais, da redução dos prazos e melhor disciplina dos recursos, o Regulamento 737 marcou uma fase de progresso do direito processual brasileiro. Na ótica de José Frederico Marques, são imerecidos os elogios, porque o citado Regulamento não passa de estatuto processual moldado nas instituições medievais do direito comum, apesar de redigido com clareza e limpidez. Também as formas procedimentais do direito filipino foram simplificadas, mantida embora a estrutura arcaica do processo comum. Temos para nós que o famoso de decantado regulamento nº 737 é um atestado da falta de cultura, no campo do direito processual, da época que foi elaborado. Nem de outra forma se explica o apego demonstrado ao obsoleto procedimento do direito intermédio.73

Como se nota, a legislação dividiu os processualistas, considerado ora “um atestado da falta de cultura jurídica, no campo do direito processual, da época em que foi elaborado”; e foi elogiado como “o mais alto e mais notável monumento legislativo do Brasil, porventura o mais notável código de processo até hoje publicado na América”. Na realidade, examinado serenamente em sua própria perspectiva histórica, o Regulamento 737 é notável do ponto-de-vista da técnica processual, especialmente no que toca à economia e simplicidade do procedimento.74 72. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 19. 73. MARQUES, José Frederico, Instituições de direito processual civil, cit., v. 1, p. 113-114. 74. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 113.

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As causas não comerciais permaneceram regidas pelas Ordenações, com as várias alterações de leis posteriores à Independência. Tempos depois, constatou-se a necessidade de reunir toda essa legislação esparsa em um único corpo, apto a abranger a totalidade da legislação processual civil. Sobreveio então a Lei nº 2.033, de 20 de setembro de 1871, denominada Consolidação das Leis do Processo Civil ou Consolidação Ribas, elaborada pelo Conselheiro Antonio Joaquim Ribas, a qual adquiriu força de lei pela Resolução imperial de 28 de dezembro de 1876.75 Essa consolidação, em seu art. 497, § 2º, enunciava, como efeito da sentença, “fazer certo o direito entre as partes”, mantendo a tradição brasileira, até aquele instante, em adotar a teoria da ficção da verdade da coisa julgada, sob o argumento de que, uma vez transitada em julgado a sentença, as eventuais injustiças poderiam ser amenizadas ou desfeitas por intermédio do sistema recursal e dos vários graus de jurisdição.76 A vigência da Consolidação foi muito curta. O Regulamento 737 logo se tornou aplicável a todas as causas, fossem elas civis ou comerciais, por ocasião do Decreto nº 763, de 19 de setembro de 1890. Com isso, reunificou-se o sistema processual, bipartido em processo civil e processo comercial durante o Império. Contudo, nada representou uma verdadeira ruptura com o regime das Ordenações. Mesmo com esses novos textos legais, não houve revogação completa das Ordenações Filipinas, que continuava aplicável à algumas situações processuais específicas (vários processos especiais e os de jurisdição voluntária).77

1.6. O PROCESSO CIVIL NA REPÚBLICA Do mesmo modo que a anterior, a Constituição Federal de 1891 não abordou diretamente a coisa julgada, embora tenha previsto, em seu art. 61, que as questões relativas ao “habeas corpus” e ao espólio de estrangeiro não transitariam em julgado. Logo, as demais estariam cobertas pelo manto protetor da coisa julgada. Estabeleceu a forma federativa de Estado, a dualidade de justiça (da União e dos Estados) e de processos (arts. 34, nº 23, e 65, nº 2). Cada Estado ficou autorizado a organizar a sua própria justiça e a legislar sobre processo. Até que essa competência fosse exercida, permanecia em vigor a legislação do 75. SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras linhas de direito processual civil, cit., v. 1, p. 52. 76. RIBAS, Antonio Joaquim. Consolidação das leis do processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro, 1915, p. 275-276. 77. COSTA, Moacyr Lobo da, A revogação da sentença, cit., p. 245.

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Império. A Justiça Federal e o seu processo foram regulados pela Consolidação das leis referentes à Justiça Federal, aprovada pelo Decreto nº 3.084/1898.78 O primeiro diploma legal da República, em âmbito nacional, a tratar da coisa julgada foi a Lei nº 3.071/1916 – Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) -, verdadeira norma de sobredireito, em seu art. 3º. A previsão do instituto em uma norma de direito material se justificava pelo fato de, segundo o sistema francês então incorporado pelo Brasil, a coisa julgada ser matéria afeita ao direito civil. Dessa maneira, os processualistas se mostravam arredios à discussão, panorama que só foi alterado após a emancipação do direito processual.79 Os Códigos Estaduais foram aparecendo em meados de 1915, o primeiro deles na Bahia.80 Não representaram relevante salto evolutivo em relação à legislação processual então vigente, pois baseados no direito tradicional, especialmente o Regulamento nº 737, de 1850, com as linhas gerais das Ordenações Filipinas, de origem romano-canônica.81 Exceção feita aos Códigos de São Paulo e da Bahia, que reproduziram um pensamento renovador introduzido no primeiro Código de Processo Civil nacional, em 1939, os demais foram redigidos, em sua grande maioria, com discutível rigor científico e terminológico.82 A Constituição Federal de 1934 foi a primeira a contemplar expressamente que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (art. 113, § 3º), nos mesmos contornos da atual. Restabeleceu o sistema da unidade processual para todo o país, atribuindo à União, e supletivamente aos Estados, a competência para legislar sobre direito processual civil e penal. Nesse panorama, justificou-se a criação de uma comissão para a elaboração de um Código de Processo Civil brasileiro. 83 Em 1937, Vargas comandou golpe de Estado que levou à outorga de nova Carta Constitucional, inspirada no modelo fascista com traço fortemente autoritário, suprimindo quase todos os direitos e garantias fundamentais, inclusive a proteção conferida à coisa julgada. Manteve-se a unidade do 78. BUENO, Cassio Scarpinella, Curso sistematizado de direito processual civil, cit., v. 1, p. 20. 79. NEVES, Celso, Coisa julgada civil, cit., p. 235-237. 80. A primeira codificação estadual ocorreu no Pará, sem, contudo, ser um código (ALVIM, Arruda, Manual de direito processual civil, cit., p. 70). 81. LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: RT, 1976, p. 44. 82. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria geral do processo, cit., p. 114. 83. THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de direito processual civil, cit., v. 1, p. 21.

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direito processual e da justiça comum. Em face de divergências na comissão encarregada de preparar um anteprojeto de Código de Processo Civil, o advogado Pedro Batista Martins apresentou trabalho de sua lavra, que depois de revisto por Francisco Campos, Guilherme Estellita e Abgar Renault, transformou-se no Código de Processo Civil de 1939 (CPC/1939), graças ao Decreto nº 1.608, de 18 de setembro de 1939.84 A partir de então, o desenvolvimento da ciência processual tomou grande impulso no Brasil. A par disso, no início do século XX, aprofundou-se o estudo sobre a coisa julgada, destacando-se a publicação da teoria de Chiovenda, formulada em 1905, seguida das elaborações de Hellwig e Liebman, que influenciaram consideravelmente as letras jurídicas brasileiras.85 Embora não seja tarefa da lei definir institutos jurídicos, pois um Código não é livro de doutrina, várias codificações nacionais, a partir do século XX, abraçaram um conceito legal de coisa julgada, em virtude da sua grande importância ao Direito.86 A primeira tentativa remonta à Introdução do Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071/1916)87, criticada pela sua manifesta deficiência.88 Acabou revogada pela atual Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657/1942), renomeada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que só em 1957 veio a defini-la em seu art. 6º, § 3º.89 A abstenção inicial do legislador de 1942, segundo a comissão elaboradora do anteprojeto, foi motivada pela compreensão de que à lei processual tocaria apenas a regulamentação do assunto (remete-se aqui à discussão sobre a natureza jurídica da coisa julgada).90 A concepção civilista adotada sofreu severas críticas da doutrina graças à sua flagrante insuficiência, a qual só atendia ao aspecto formal da coisa julgada. Conquanto a existência de uma decisão irrecorrível ou não recorrida seja uma condição indispensável, não é esse o traço característico principal do 84. SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras linhas de direito processual civil, cit., v. 1, p. 56. 85. DELLORE, Luiz. Estudos sobre a coisa julgada e o controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 9. 86. ALVES, José Carlos Moreira. A parte geral do Código Civil brasileiro: subsídios históricos para o novo Código Civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 142. 87. Art. 3º, § 3º. “Chama-se coisa julgada, ou caso julgado, a decisão judicial, de que já não caiba recurso”. 88. GUSMÃO, Manoel Aureliano de, Coisa julgada no civel, no crime e no direito internacional, cit., p. 18-19. 89. Art. 6º, § 3º. “Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”, na redação dada pela Lei nº 3.238/1957. 90. ESPINOLA, Eduardo. A Lei de introdução ao Código Civil brasileiro: (Dec.-Lei nº 4657, de 4 de setembro de 1942, com as alterações da Lei nº 3.238, de 1º de agosto de 1957, e leis posteriores): comentada na ordem de seus artigos. 2. ed. atual. Silva Pacheco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, v. 1, p. 281.

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fenômeno da coisa julgada; sua essência advém da autoridade, da força, da eficácia atribuída à decisão judicial. A inadmissibilidade de recursos é apenas um requisito à aquisição daquele poder. Já naquela época se fazia muito clara a distinção entre coisa julgada material e coisa julgada formal, lecionando Jorge Lafayette Pinto Guimarães que duas são as características da coisa julgada: a imutabilidade e a irrecorribilidade. Daí a diferenciação que se faz entre coisa julgada material e coisa julgada formal, pois enquanto esta consistiria na simples irrecorribilidade, ou, na expressão empregada por Eduardo Couture, na não impugnabilidade, a segunda acrescenta à irrecorribilidade, que tem como pressuposto, a imutabilidade.91

As insatisfações também foram externadas por José Carlos Barbosa Moreira, porque denominar coisa julgada à própria sentença, desde que inatacável através de recurso, será, na melhor hipótese, empregar linguagem figurada para indicar o momento em que a coisa julgada se forma. A expressão, demasiado simplificadora, permite-nos saber quando começa a existir coisa julgada; nada nos informa, porém, sobre a essência do fenômeno e sobre o modo como ele atua para desempenhar sua função específica. Detém-se a regra legal no aspecto cronológico e deixa totalmente na sombra o aspecto ontológico da coisa julgada.92

No plano processual, a coisa julgada não recebeu definição específica no CPC/1939 em seus arts. 287, 288 e 289, seguindo a formulação italiana do então vigente “Codice di Procedura Civile”, que se restringia a disciplinar o momento de formação da “res iudicata” e a área subjetiva por ela coberta.93 Graças a isso, foram muitos os desencontros interpretativos sobre a legislação da época, em virtude da equivocada e mutilada tradução do art. 290 do Projeto de Código de Processo Civil italiano de 1926, com ásperas discussões sobre a existência de sentenças parciais e as dúvidas sobre a extensão da eficácia objetiva da coisa julgada material, isto é, se a motivação da sentença estaria por ela acobertada.94 O vácuo da lei processual só veio a ser suprido com a edição do CPC/1973, o qual dispunha no art. 467: “Denomina-se coisa julgada material a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença não mais sujeita 91. GUIMARÃES, Jorge Lafayette Pinto. Coisa julgada. In: CARVALHO SANTOS, J. M. de (Org). Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, [193-?], v. 9, p. 281. 92. BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Ainda e sempre a coisa julgada, cit., 9-10; ARAGÃO, Egas Moniz de. Sentença e coisa julgada: exegese do código de processo civil: arts. 444 a 475. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 189-190. 93. BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Ainda e sempre a coisa julgada, cit., p. 11. 94. MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Teses, estudos e pareceres de processo civil. São Paulo: RT, 2005. v. 2, p. 126-131.

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a recurso ordinário ou extraordinário”. Em seguida, preceituava que “a sentença que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas” (art. 468). Já o CPC/2015, em seu art. 502, fixa que “denomina-se coisa julgada a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”.95

1.7. A COISA JULGADA NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA As normas jurídicas não possuem todas a mesma relevância. Algumas veiculam simples regras, ao passo que outras estatuem verdadeiros princípios. Por isso algumas normas constitucionais são mais diretrizes; outras menos.96 Os princípios constitucionais são as linhas mestras de todo o ordenamento, apontando os rumos a serem seguidos pela sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelo Estado. Expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, motivo pelo qual não podem ser contrariados; devem ser prestigiados até as últimas consequências.97 Como salientado por Eros Roberto Grau, a ideia de direito expressa um processo de contínua evolução. A teoria jurídica se volta aos princípios jurídicos, salientando a sua importância, seja porque o modo formal de aplicação do direito (direito formal) não satisfaz socialmente, seja porque o direito moderno (direito posto pelo Estado) não viabiliza, por si só, a fluência das relações sociais e o dinamismo da circulação mercantil, carente de formas renovadas de legitimação. E a verificação de que os princípios são norma jurídica, ao lado das regras – o que converte norma jurídica em gênero, do qual são espécies os princípios e as regras jurídicas – , abre novas vias de indagação, riquíssimas, para os que se dedicam à teoria do direito.98

Como a Constituição é a norma fundamental da qual todas as demais 95. “O mérito nada mais é que o julgamento do pedido, com a verificação da total ou parcial existência do direito do autor ou mesmo da sua completa inexistência. No primeiro caso, a demanda é procedente; no segundo, é parcialmente procedente (ou parcialmente improcedente); no terceiro, é integralmente improcedente. O julgamento do pedido nada mais é que a apreciação da pretensão processual veiculada na demanda e instrumentalizada na petição inicial. Sobre ela o órgão jurisdicional se manifesta caso obviamente presentes os pressupostos de admissibilidade ao julgamento do mérito.” (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Coisa julgada, conteúdo e efeitos da sentença, sentença inconstitucional e embargos à execução contra a Fazenda Pública (ex vi art. 741, parágrafo único, do CPC). Revista de Processo on-line, v. 141. São Paulo: RT, 2006, p. 4). 96. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 48 e ss. 97. ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3. ed. atual. Rosolea Miranda Folgosi. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 34-35. 98. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 109-110.

Capítulo 1 – ESFORÇO HISTÓRICO 39

encontram sua validade no sistema jurídico,99 é forçoso reconhecer vigência ao princípio da supremacia das normas constitucionais, também denominado princípio da constitucionalidade, que exige “a conformidade de todas as normas e atos administrativos e atos judiciais, às disposições substanciais ou formais da Constituição”.100 Um eventual desajustamento entre a norma inferior e a Constituição (seja ele material ou formal), mediante declaração inconstitucionalidade, acarreta a nulidade da norma inconstitucional.101 Por vezes, o desajustamento entre essas normas poderá ser mais sutil, referindo-se a alguma dúvida sobre a adequada interpretação de norma constitucional, seja ele princípio ou regra. Os princípios constitucionais são, na lição de Luís Roberto Barroso, o ponto de partida do intérprete que espelham toda a ideologia da Constituição, são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. A atividade de interpretação da Constituição deve começar pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie.102

Nota-se que é destacada a função dos princípios constitucionais no ordenamento jurídico, pois são verdadeiros guias para a correta interpretação das demais normas jurídicas. Entre eles, deve ser realçada a importância do princípio da segurança jurídica, tendente ao alcance de uma desejada estabilidade social, que se desdobra em dois elementos intimamente associados, quais sejam, a segurança jurídica e a proteção da confiança. O primeiro está ligado a uma ideia objetiva, conectada com elementos objetivos da ordem jurídica, v.g., a garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito; o segundo se prende a componentes subjetivos da segurança, v.g., a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação 99. “Mas a criação da Constituição realiza-se por aplicação da norma fundamental. Por aplicação da Constituição, opera-se a criação das normas jurídicas gerais através da legislação e do costume; e, em aplicação destas normas gerais, realiza-se a criação das normas individuais através das decisões judiciais e das resoluções administrativas. Somente a execução do ato coercitivo estatuído por estas normas individuais – o último ato do processo de produção jurídica – se opera em aplicação das normas individuais que a determinam sem que seja, ela própria, criação de uma norma. A aplicação do Direito é, por conseguinte, criação de uma norma inferior com base numa norma superior ou execução do ato coercivo estatuído por uma norma” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 261). 100. RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 3. ed. atual. Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: RT, 1991, v. 1, p. 267. 101. BUZAID, Alfredo. Da ação direta de inconstitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1958, p. 43. 102. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 141.