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ARBITRAJE Y FUNCIÓN NOTARIAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

MARTA LORENTE SARIÑENA TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

JAVIER DE LUCAS MARTÍN RUTH ZIMMERLING

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ARBITRAJE Y FUNCIÓN NOTARIAL

JAVIER ARCE GARGOLLO

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex. Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

© TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc 06100 Ciudad de México Telf.: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com Email: tlb@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-393-4 ISBN Colegio de Notarios de la Ciudad de México: 978-607-7873-25-9 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Para María Teresa y Ana Isabel

Índice ABREVIATURAS.......................................................................... I.

ARBITRAJE Y NOTARIO............................................

ARBITRAJE..................................................................................

II. III.

CONCEPTO................................................................. VENTAJAS, DESVENTAJAS Y COSTOS DEL ARBITRAJE.......................................................................... OTROS MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS....................................................................... FUENTES FORMALES DEL DERECHO ARBITRAL.. CLASES DE ARBITRAJE.............................................. ACUERDO ARBITRAL................................................ FACULTADES PARA CELEBRAR UN ACUERDO ARBITRAL................................................................... MATERIA ARBITRABLE............................................. EL TRIBUNAL ARBITRAL.......................................... IMPARCIALIDAD, INDEPENDENCIA Y CONFIDENCIALIDAD............................................................ PRINCIPIOS................................................................. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL............................. ACTA DE MISIÓN, CALENDARIO PROCESAL Y COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.............................. PRUEBAS Y AUDIENCIAS........................................... EL LAUDO................................................................... NULIDAD DEL LAUDO.............................................. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO... ARANCELES Y COSTOS DEL ARBITRAJE................

FUNCIÓN NOTARIAL.................................................................

IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII. XVIII. XIX.

XX. XXI. XXII. XXIII. XXIV. XXV.

EL NOTARIO............................................................... AMPLIACIÓN DE LA COMPETENCIA NOTARIAL. ACTIVIDAD DEL NOTARIO....................................... LA INTERVENCIÓN NOTARIAL EN LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS...................................... PERITAJE JURÍDICO................................................... NOTIFICACIÓN Y FE DE HECHOS...........................

16 17 18 20 22 24 25 26 27 28 29 30 32 33 34 34 35

37 38 41 43 44 44

10 XXVI. XXVII.

Javier Arce Gargollo

EL NOTARIO Y LA MEDIACIÓN.............................. SECRETARIO EN PROCEDIMIENTOS ARBITRALES Y JUDICIALES...................................................... NOTARIO Y ARBITRAJE............................................ NOTARIO Y ACUERDO ARBITRAL.......................... EL ACUERDO ARBITRAL EN INSTRUMENTOS NOTARIALES.............................................................. IMPARCIALIDAD DEL NOTARIO CUANDO ES ÁRBITRO.......................................................................... CONFIDENCIALIDAD DEL NOTARIO..................... ASUNTOS MÁS APROPIADOS PARA EL NOTARIO. PROCEDIMIENTO ARBITRAL Y NOTARIO............. PREPARACIÓN DEL NOTARIO COMO ÁRBITRO.. COLEGIO DE NOTARIOS Y ARBITRAJE..................

BIBLIOGRAFÍA............................................................................

XXVIII. XXIX. XXX. XXXI. XXXII. XXXIII. XXXIV. XXXV. XXXVI.

46 46 49 50 51 54 54 56 57 58

ABREVIATURAS

art.

Artículo.

C.c.

Código Civil para el Distrito Federal.

C. de c.

Código de Comercio.

CAM

Centro de Arbitraje de México

CANACO

Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México

CCI

Cámara de Comercio Internacional

CFPC

Código Federal de Procedimientos Civiles.

Constitución

Constitución política de los Estados Unidos mexicanos

CPC

Código de Procedimientos civiles para el Distrito Federal.

D.O.

Diario Oficial de la Federación.

fracc.

fracción.

LAASP

Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

LFA

Ley Federal del Derecho de Autor.

LN o Ley del Notariado

Ley del Notariado para la Ciudad de México.

LOPSR

Ley de Obras públicas y Servicios Relacionados con las mismas.

Javier Arce Gargollo

Notas de UNCITRAL

Notas de UNCITRAL sobre la organización del proceso arbitral.

Reglamento de Arbitraje de CANACO

Reglamento de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México.

Reglamento de Arbitraje de CCI

Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

Reglamento de Mediación de CANACO

Reglamento de Mediación de de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México.

Reglas del CAM

Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México.

UNCITRAL

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (por sus siglas en inglés)

UINL

Unión Internacional del Notariado Latino.

UNIDROIT

Instituto para la unificación del Derecho Privado.

I. ARBITRAJE Y NOTARIO El arbitraje es un “procedimiento de solución de controversias” (Graham Tapia), que de alguna forma contribuye en la administración de justicia, función que también compete a los notarios que, como señala la Ley del Notariado de la Ciudad de México, “son auxiliares en la administración de justicia” (arts. 11 y 44). El notario en su función propiamente notarial, como fedatario, puede estar relacionado de diversas maneras con el arbitraje; pero, también, no en su función notarial, sino como profesional del derecho, puede llegar a ser mediador, árbitro o secretario en un procedimiento arbitral.

ARBITRAJE

II. CONCEPTO La regla general es que los litigios de orden privado deben resolverse ante los tribunales establecidos. El arbitraje, por tanto, es un procedimiento excepcional que debe ser pactado por las partes que desean someterse a este medio para resolver una controversia que “no es un mecanismo de impartición de justicia” (Graham Tapia). El artículo 17 de la Constitución señala que “las leyes preveerán mecanismos alternativos de solucion de controversias”. El procedimiento arbitral está expresamente autorizado y regulado en la legislación mexicana para las materias civil y mercantil. Dice el CPC que “las partes tienen el derecho de sujetar sus diferencias al juicio arbitral” (art. 609) y el C de c. establece: “el procedimiento mercantil preferente a todos es el que libremente convengan las partes…, pudiendo ser un procedimiento convencional ante tribunales o un procedimiento arbitral...” (art. 1051). El arbitraje “es el desarrollo procesal de un convenio privado que, con el apoyo del orden jurídico positivo, encomienda la resolución de controversias mercantiles, entre las partes que lo han celebrado, a un árbitro o a un tribunal arbitral independientes, les señala los términos básicos de su misión, indica el derecho aplicable al fondo de la controversia y las reglas del procedimiento arbitral, conviene en el lugar y en la lengua del arbitraje” (Medina Mora).

Javier Arce Gargollo

Cuando hay acuerdo arbitral, el arbitraje prevalece sobre el procedimiento judicial, “implica una renuncia a la competencia de los tribunales nacionales para otorgársela a los árbitros. Es una derogación de la jurisdicción estatal” (Blackaby). “El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas” (art. 1424 C. de c.). III. VENTAJAS, DESVENTAJAS Y COSTOS DEL ARBITRAJE En los contratos internacionales es usual que cada parte de distinto país trate de imponer su propia ley y su propia jurisdicción. Una de las ventajas del arbitraje es que la jurisdicción no es de alguna de las partes, sino que es una jurisdicción neutral. Comparado con un litigio ante el órgano judicial, las principales ventajas del arbitraje son: es un proceso privado que no tiene la publicidad de un juicio ante tribunales; las partes tienen la posibilidad de escoger a su propio tribunal, lo que no es posible en el poder judicial; los árbitros son elegidos por sus aptitudes, conocimientos y experiencia; el arbitraje es, en principio, más flexible, adaptable y puede resultar más rápido y eficiente que un litigio; y, en el arbitraje es posible hacer las reglas para el caso concreto (Cfr. Redfern and Hunter). Las desventajas del arbitraje son: las facultades de los árbitros son menores que las de un tribunal judicial, pues un juez puede ejecutar una resolución, pero no hay facultades coactivas que el Estado quiera delegar a un tribunal arbitral; y, en un arbitraje no se puede traer a otras partes a la controversia, en cambio, un tribunal judicial tiene poder para consolidar acciones (Cfr. Redfern and Hunter). Con respecto a los costos: el arbitraje no es necesariamente más barato que el litigio judicial, pues los honorarios de los árbitros deben pagarlos las partes, el procedimiento judicial es casi siempre gratuito; en arbitrajes institucionales hay que pagar

Arbitraje y función notarial

la cuota administrativa de la institución administradora; y, en el arbitraje hay que considerar los costos del lugar donde se llevan a cabo algunas actuaciones, que no sucede en litigios judiciales que se tramitan en tribunales (Cfr. Redfern and Hunter). IV. OTROS MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Además del arbitraje, hay otras formas de solución de controversias que se han denominado “ADR” (alternative dispute resolution), entre las que están la mediación y la conciliación. La mediación es un término más utilizado en países de derecho anglosajón y tiende a ser un procedimiento independiente; mientras que la conciliación, término más cercano a la tradición civilista, es muchas veces una etapa previa de un procedimiento que intenta avenir a las partes (Azar Mansur). La Ley Modelo de UNCITRAL sobre Conciliación Comercial Internacional, que iguala los conceptos de mediación y conciliación, establece que: “se entenderá por “conciliación” todo procedimiento, designado por términos como conciliación, mediación o algún otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten a un tercero o terceros (“conciliador”), que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relación contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas. El conciliador no estará facultado para imponer a las partes una solución de la controversia” (art. 1°, 3). Principios importantes en la mediación o conciliación es que “las partes y el mediador se comprometen a que el mediador no actúe como árbitro, representante o asesor de una parte en ningún procedimiento arbitral o judicial relativo a una controversia que hubiere sido objeto del procedimiento de mediación. Las partes se obligan, además, a no llamar al mediador como testigo en ninguno de tales procedimientos” (art. 20 del Reglamento de Conciliación de de UNCITRAL ).

Javier Arce Gargollo

En la mayoría de las instituciones administradoras de arbitrajes existen Reglas de mediación o conciliación como otro supuesto de solución de controversias, por ejemplo, en la CCI, en la CANACO o en el CAM. En algunas cláusulas de solución de controversias pactadas por las partes se establece que, antes de que lleguen a un procedimiento arbitral, deben tratar de resolver el litigio mediante un procedimiento de mediación o conciliación que, en algunos casos, puede ser obligatorio y que se regula en el mismo acuerdo o se remite a Reglas de mediación. V. FUENTES FORMALES DEL DERECHO ARBITRAL Las fuentes formales del arbitraje son: el acuerdo arbitral, la ley nacional y las convenciones internacionales. Unas son normas de orden legal, pues están contenidas en leyes, otras son disposiciones de carácter internacional que pueden o no tener el carácter de Derecho vigente en México y, finalmente, hay normas de carácter privado pues las partes que acuerdan someterse al arbitraje pactan las reglas del procedimiento o aceptan disposiciones que están contenidas en Reglamentos o Reglas elaboradas por instituciones administradoras de arbitraje, nacionales o internacionales. “La fuente principal para arbitrar una controversia privada es el acuerdo de voluntades” (González de Castilla). La ley nacional es la que permite a las partes llegar a un acuerdo de arbitraje para tener una solución alterna en una controversia. El ordenamiento legal señala los límites del arbitraje, el marco para el acuerdo válido de las partes, los principios, la forma, las materias arbitrables, la capacidad para comprometerse y otros aspectos. En el orden internacional hay varias convenciones sobre arbitraje que “tienen como propósito asegurar la eficacia de los laudos arbitrales”, las más importantes, que han sido aprobadas por México y constituyen derecho vigente, son:

Arbitraje y función notarial

La llamada Convención de Nueva York o “Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras” (publicada en el D. O. de 22 de junio de 1977).

La Convención de Panamá o “Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional” (D. O. de 9 de febrero de 1978).

La Convención de Montevideo o “Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos extranjeros” (D. O. de 20 de agosto de 1987).

Hay, además, otros documentos de naturaleza internacional relativos al arbitraje como son: a)

La Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL que ha sido adaptada por numerosos países. México la incorporó, con ligeras variantes, en las disposiciones del título quinto del Código de Comercio, con algunos cambios.

La UNCITRAL ha elaborado un Reglamento de Arbitraje que es utilizado para procedimientos arbitrales ad hoc, “aceptable a nivel mundial, que versa sobre todos los aspectos del arbitraje, desde la formación del tribunal arbitral hasta la emisión del laudo arbitral”(González de Cossío).

Las Notas de UNCITRAL sobre la organización del proceso arbitral, de gran utilidad práctica para el desarrollo de un arbitraje.

Las instituciones arbitrales, nacionales e internacionales, tienen sus Reglamentos o Reglas para los arbitrajes que administran. Las más usuales en los procedimientos mexicanos son los Reglamentos de la CCI (Cámara de Comercio Internacional), de CANACO (Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México) y las Reglas del CAM (Centro de Arbitraje de México).

Javier Arce Gargollo

VI. CLASES DE ARBITRAJE El arbitraje puede ser ad hoc o institucional. “El rasgo fundamental del arbitraje institucional es que éste es administrado (en su procedimiento) por una institución arbitral” (Graham Tapia). Como ejemplos de arbitrajes institucionales están los desarrollados en el marco de la CCI, de la CANACO, del CAM o de la American Arbitration Association (AAA). En estos procedimientos se siguen las Reglas de estas instituciones y se recibe el auxilio y la vigilancia de la institución administradora durante el proceso. Las funciones de las instituciones administradoras de arbitrajes son, entre otras: cerciorase de que se cumpla el Reglamento y de que el laudo que se dicte sea válido y ejecutable; intervenir en la designación de árbitros y confirmarlos; fijar los honorarios del tribunal arbitral; conocer de las recusaciones; notificar el inicio del arbitraje y el laudo. ” Las instituciones administradoras del arbitraje no son árbitros: no resuelven las controversias” (Medina Mora). El arbitraje ad hoc, es aquel en el que “las partes proveen a todos los elementos del arbitraje, que lógicamente se estipulan con más detalle, especialmente en cuanto a la identificación de la controversia que debe ser resuelta, al derecho aplicable al fondo y especialmente a las reglas del procedimiento, la misión y las facultades de los árbitros y todos los demás elementos que deban figurar en un compromiso arbitral” (Medina Mora). En el arbitraje ad hoc existen “dos posibilidades: i) en el acuerdo arbitral las partes confeccionan las reglas que regirán el procedimiento arbitral; ii) en el acuerdo arbitral las partes adoptan reglas previamente establecidas pero que no serán administradas por una institución” (Graham Tapia). Por ejemplo, es común adoptar las disposiciones del Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL. La mayoría de los arbitrajes de carácter internacional suelen ser administrados; los arbitrajes ad hoc se dan más en el campo doméstico.