EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES Fundamentos del derecho a la igualdad de género y, en especial, su aplicación en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
José Fernando Lousada Arochena Magistrado especialista del Orden Social Graduado Social Doctor en Derecho
Valencia, 2014
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A Dolores y a nuestros hijos Fernando y Fรกtima
ÍNDICE ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS......................................................................... 21 PRESENTACIÓN........................................................................................................ 23
INTRODUCCIÓN APROXIMACIÓN AL CONCEPTO JURÍDICO Y A LAS FUENTES NORMATIVAS DE LA IGUALDAD DE MUJERES Y HOMBRES Capítulo Primero PRINCIPIO DE IGUALDAD, PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN Y TRANSVERSALIDAD DE GÉNERO
I. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA EXCLUSIÓN DE LAS MUJERES...... 27 a) El principio de igualdad en el constitucionalismo decimonónico.............. 27 b) La aparición histórica del movimiento feminista...................................... 32 c) La normativa laboral paternalista............................................................ 36 d) Avances en educación y sufragio versus resistencias en estatus familiar y laboral...................................................................................................... 39 II. LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS MUJERES....... 41 a) De la igualdad ante la ley a la igualdad en la ley como peldaño previo a la construcción del derecho a la no discriminación....................................... 41 b) La construcción del derecho a la no discriminación: la normativa internacional, el convenio europeo y el derecho estadounidense.......................... 43 c) Instrumentos internacionales específicos del derecho a la no discriminación sexista............................................................................................... 46 d) La primera generación de normas comunitarias sobre igualdad de los sexos........................................................................................................... 48 e) Las luces y las sombras de la prohibición de discriminación sexual.......... 51 III. EL PRINCIPIO DE TRANSVERSALIDAD DE LA DIMENSIÓN DE GÉNERO.................................................................................................................. 54 a) El movimiento de liberación de la mujer.................................................. 54 b) La Teoría Feminista del Derecho.............................................................. 58 c) Discriminación sistémica y transversalidad de género............................... 62 d) La discriminación en las relaciones laborales como paradigma de discriminación sistémica................................................................................... 63 IV. EL ESTADO DE LA EVOLUCIÓN EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL, COMUNITARIA Y EUROPEA............................................................. 66 a) La Declaración de Beijing y la Plataforma para la Acción......................... 66 b) La segunda generación de normas comunitarias sobre igualdad de los sexos........................................................................................................... 67
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c) Igualdad de los sexos en el marco del Consejo de Europa........................ 71 V. PROBLEMAS ACTUALES.............................................................................. 73 VI. CUESTIONES TERMINOLÓGICAS............................................................. 75 VII. LEYES DE IGUALDAD CLÁSICAS Y LEYES DE IGUALDAD MODERNAS............................................................................................................. 76 a) El principio de la igualdad y el derecho a la no discriminación................. 77 b) Peculiaridades generales de las leyes transversales de igualdad................. 78 VIII. A MODO DE CONCLUSIÓN: EL CONCEPTO JURÍDICO MODERNO DE DISCRIMINACIÓN POR SEXO/ GÉNERO.................................................. 79 a) Características definitorias de la discriminación por sexo/ género............ 79 b) Conceptos de discriminación en la normativa comunitaria....................... 82 c) Una definición omnicomprensiva de discriminación por sexo/ género...... 84
Capítulo Segundo EL SISTEMA ESPAÑOL DE LEYES DE IGUALDAD
I. LAS MUJERES ANTE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA............................ 87 a) Situación normativa anterior.................................................................... 87 b) El cambio constitucional.......................................................................... 90 c) De la igualdad formal a la igualdad material en la jurisprudencia constitucional.................................................................................................... 95 d) La asunción de la igualdad material en la legislación estatal..................... 97 e) La asunción de la perspectiva de género en la legislación estatal.............. 99 f) La normativa autonómica sobre igualdad de género................................ 100 II. LA LEY ORGÁNICA PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES..................................................................................................... 104 a) Una aproximación a su contenido............................................................ 104 b) Fundamento constitucional de la dimensión de género como añadido legal a la igualdad de los sexos.................................................................... 107 c) Los claroscuros de la más reciente jurisprudencia constitucional desde la perspectiva de la dimensión de género...................................................... 108 III. IGUALDAD DE LOS SEXOS, REFORMAS DE LAS LEYES SOCIALES Y CRISIS ECONÓMICA................................................................................... 110 a) Igualdad y reforma del mercado de trabajo.............................................. 111 b) Igualdad y reforma de la Seguridad Social................................................ 113 c) Igualdad y reforma del procedimiento laboral.......................................... 116 d) Mejoras en la regulación laboral y de protección social del trabajo a tiempo parcial................................................................................................. 117 IV. LA APLICACIÓN EN ESPAÑA DE LAS NORMAS INTERNACIONALES Y COMUNITARIAS SOBRE IGUALDAD DE SEXOS....................................... 117 V. APROXIMACIÓN GENERAL A LA IGUALDAD DE SEXOS EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA................................................................................. 119
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PARTE PRIMERA EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES Capítulo Tercero LA CONFIGURACIÓN GENERAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES
I. LAS DIMENSIONES DE LA IGUALDAD COMO VALOR, COMO PRINCIPIO Y COMO DERECHO............................................................................. 125 a) Perspectiva constitucional........................................................................ 125 b) El reconocimiento del derecho a la igualdad de los sexos en la legalidad infraconstitucional................................................................................... 129 II. CONTENIDO ESENCIAL, PROMOCIONAL Y ESPECÍFICO DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE MUJERES Y HOMBRES................................... 130 III. TITULARIDAD.............................................................................................. 133 a) Igualdad y extranjería.............................................................................. 133 b) Personas jurídicas y grupos sociales.......................................................... 135 c) Unilateralidad/ Bilateralidad..................................................................... 137 d) El efecto oveja negra................................................................................ 138 IV. UNIVERSALIDAD OBJETIVA....................................................................... 141 V. UNIVERSALIDAD SUBJETIVA...................................................................... 142 a) La eficacia frente a todos de la tutela de la igualdad de los sexos............. 143 b) La aplicación territorial de la tutela de la igualdad de los sexos............... 144 VI. VOCACIÓN DE EFICACIA........................................................................... 146 VII. LA DIMENSIÓN OBJETIVA DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE MUJERES Y HOMBRES.......................................................................................... 146 a) La fuerza expansiva de la tutela de la igualdad de los sexos..................... 146 b) La interpretación a favor de la igualdad de los sexos................................ 148 c) Su aplicación en el derecho social............................................................. 151 d) La función integradora del principio de igualdad de los sexos. Su aplicación en el derecho social........................................................................... 152
Capítulo Cuarto LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN SEXISTA DIRECTA E INDIRECTA
I. LA IGUALDAD DE TRATO ENTRE MUJERES Y HOMBRES..................... 155 II. LA DISCRIMINACIÓN SEXISTA DIRECTA................................................. 157 a) Concepto legal, y crítica de su lectura tradicional..................................... 157 b) Una lectura en clave de género del concepto legal y sus consecuencias teóricas y prácticas................................................................................... 160 c) Elementos del trato discriminatorio.......................................................... 162 d) Discriminaciones directas abiertas y ocultas............................................. 164
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III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
e) Otras clasificaciones de la discriminación: malévola/ no malévola; normativa/ social; originaria/ derivada............................................................... 166 LA APLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN DIRECTA ABIERTA EN EL DERECHO SOCIAL COMUNITARIO................. 166 a) Las edades de jubilación........................................................................... 167 b) Discriminaciones retributivas................................................................... 174 c) Condiciones de empleo............................................................................. 177 d) Seguridad Social Pública........................................................................... 180 LA APLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN DIRECTA ABIERTA EN EL DERECHO ESPAÑOL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL.................................................................................... 182 a) Jurisprudencia constitucional sobre Derecho del Trabajo......................... 182 b) Normativa interna, negociación colectiva y aplicación judicial................. 185 c) Discriminación abierta en la Seguridad Social.......................................... 187 LAS CLÁUSULAS DE BUENA FE.................................................................. 191 a) Concepto legal y sus antecedentes............................................................ 191 b) La aplicación de las cláusulas de buena fe en el Derecho español del Trabajo.......................................................................................................... 194 LA DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA............................................ 197 a) Orígenes en el derecho estadounidense..................................................... 197 b) Recepción del concepto en el derecho comunitario................................... 198 c) Jurisprudencia constitucional y plasmación legal en el derecho español... 200 d) Diferencias con la discriminación directa y explicación de la discriminación indirecta........................................................................................... 200 LA APLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA EN EL DERECHO SOCIAL COMUNITARIO.............. 203 a) Trabajo a tiempo parcial.......................................................................... 203 b) Discriminaciones retributivas................................................................... 213 c) Condiciones de empleo............................................................................. 218 d) Seguridad Social Pública........................................................................... 219 LA APLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA EN EL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL................................................................................................. 221 a) Discriminaciones retributivas................................................................... 221 b) La discriminación retributiva en la negociación colectiva......................... 225 c) Modalidades contractuales....................................................................... 228 d) Acceso al empleo...................................................................................... 229 e) Promoción profesional............................................................................. 231 f) Derechos de conciliación.......................................................................... 232 g) Extinción contractual............................................................................... 233 h) Seguridad Social....................................................................................... 234 MANIFESTACIONES COMPLEJAS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO........................................................................................................... 243 a) Aproximación dogmática a la discriminación múltiple............................. 243 b) Reconocimiento normativo...................................................................... 247 c) La discriminación por asociación............................................................. 250
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d) Conexiones entre discriminación sexista e igualdad de trato en el trabajo atípico...................................................................................................... 253 X. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS SOBRE ASPECTOS SOCIALES DE LA IGUALDAD DE LOS SEXOS........... 254
Capítulo Quinto MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA, PARTICIPACIÓN EQUILIBRADA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
I. LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE MUJERES Y HOMBRES.. 257 II. APROXIMACIONES AL CONCEPTO DE ACCIÓN POSITIVA................... 258 a) Orígenes del concepto en el derecho estadounidense................................ 258 b) Reconocimiento inicial en la normativa comunitaria................................ 261 c) Normativa internacional.......................................................................... 262 d) Jurisprudencia constitucional española..................................................... 263 e) Jurisprudencia comunitaria...................................................................... 264 f) La recepción de la acción positiva en el derecho comunitario originario.. 269 g) Las acciones positivas en el Consejo de Europa........................................ 270 III. LAS ACCIONES POSITIVAS EN EL DERECHO ESPAÑOL......................... 271 a) Marco legal general.................................................................................. 271 b) Clasificaciones doctrinales de las medidas de acción positiva. Crítica terminológica............................................................................................... 273 c) Posibles medidas de acción positiva en el ámbito social............................ 275 d) Aplicación en la relación laboral.............................................................. 277 IV. LAS MEDIDAS DE PARTICIPACIÓN EQUILIBRADA.................................. 278 a) Recepción normativa................................................................................ 278 b) Aproximación conceptual........................................................................ 279 c) Jurisprudencia constitucional................................................................... 280 d) Aplicación en el ámbito social.................................................................. 281 V. LAS MEDIDAS DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES.............................. 281 a) Aproximación conceptual........................................................................ 281 b) Igualdad de oportunidades y empoderamiento de las mujeres.................. 283 c) Igualdad de oportunidades y discriminación por indiferenciación............ 284 d) Igualdad de oportunidades y prevención de la discriminación.................. 285 e) Igualdad de oportunidades y medidas de igualación................................. 285 f) Igualdad de oportunidades e individualización de derechos...................... 286 g) Igualdad de oportunidades y violencia en la pareja.................................. 286 VI. ALGUNOS EJEMPLOS DE APLICACIÓN DE MEDIDAS DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN EL ÁMBITO SOCIAL........................................ 287 a) Medidas dirigidas al empoderamiento del tiempo: voluntariedad en el trabajo a tiempo parcial; el trabajo a distancia; el papel de la negociación colectiva; las políticas públicas de tiempo de la ciudad............................. 287 b) Medidas de reconocimiento de derechos de las mujeres: la valoración del trabajo informal de las mujeres................................................................ 296
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c) Medidas de acomodación a la diversidad sexual: la salud laboral en perspectiva de género...................................................................................... 299 d) Medidas de prevención de la discriminación sexista: la protocolización de decisiones empresariales discrecionales..................................................... 300 e) Medidas de parificación real o acción positiva indirecta: la situación de las familias monoparentales........................................................................... 301 f) Medidas de individualización de los derechos: la problemática acerca de la pensión de viudedad............................................................................. 302 g) Medidas de erradicación de la violencia de género: los derechos laborales de las víctimas de la violencia en la pareja................................................ 305
Capítulo Sexto EL DERECHO DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS A UN AMBIENTE LABORAL SIN ACOSO SEXUAL O SEXISTA
I. VIOLENCIA Y GÉNERO EN LA NORMATIVA LABORAL........................ 309 a) De la invisibilidad de la conducta de acoso sexual a la tutela de la violencia de género en el trabajo........................................................................ 309 b) Autonomía de la tutela contra la violencia de género en el trabajo........... 313 II. EL ACOSO SEXUAL...................................................................................... 314 a) Los comportamientos verbales o físicos.................................................... 315 b) El carácter sexual..................................................................................... 316 c) Lo objetivo y lo subjetivo como elementos de la antijuridicidad............... 317 d) La postura existente antes de la ley de igualdad....................................... 317 e) La postura acogida en el derecho comunitario......................................... 318 f) La postura acogida en la ley de igualdad.................................................. 319 g) Comportamiento ofensivos constitutivos de acoso sexual........................ 320 h) Tratamiento conceptual en la aplicación judicial...................................... 320 III. EL ACOSO SEXISTA...................................................................................... 322 a) Delimitación con el acoso sexual y con la discriminación sexista............. 322 b) Delimitación con el acoso moral.............................................................. 324 c) Manifestaciones del acoso sexista............................................................. 325 d) Tratamiento conceptual en la aplicación judicial...................................... 327 IV. ACTOS DE CHANTAJE Y ACOSO AMBIENTAL......................................... 327 V. BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS.............................................................. 329 VI. EL DERECHO A NO SUFRIR ACOSO SEXUAL O SEXISTA EN LAS RELACIONES LABORALES................................................................................... 330 VII. EL CORRELATIVO DEBER EMPRESARIAL DE PROTECCIÓN FRENTE AL ACOSO SEXUAL Y SEXISTA................................................................... 332 a) Las medidas de prevención en el empleo privado..................................... 333 b) Tratamiento del acoso en la negociación colectiva.................................... 334 c) Las medidas de prevención en el empleo público estatal........................... 336 d) La sanción del acoso a través de la potestad disciplinaria empresarial...... 336 e) Aproximación a las consecuencias del incumplimiento del deber empresarial de protección frente al acoso sexual y sexista. Autodefensa................ 340
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VIII. ACOSO DE GÉNERO Y ACCIDENTE DE TRABAJO.................................. 342
Capítulo Séptimo LOS DERECHOS DE MATERNIDAD DE LAS MUJERES TRABAJADORAS
I. LA TUTELA DE LA MATERNIDAD DESDE LA ÓPTICA DE LA SALUD... 345 a) La normativa sobre maternidad dentro del contexto paternalista............. 345 b) La normativa sobre maternidad y el arrumbamiento del paternalismo..... 348 c) La Directiva Maternidad.......................................................................... 349 d) Su aplicación judicial................................................................................ 352 e) Su trasposición a la legislación interna española....................................... 356 f) El tratamiento de la maternidad desde la óptica de la salud en la negociación colectiva........................................................................................... 362 II. LA TUTELA DE LA MATERNIDAD DESDE LA ÓPTICA DE LA IGUALDAD............................................................................................................... 362 a) La jurisprudencia comunitaria sobre discriminación por maternidad....... 364 b) Plasmación de la discriminación por maternidad en la normativa comunitaria......................................................................................................... 371 c) La jurisprudencia constitucional sobre discriminación por maternidad.... 371 d) La doctrina judicial ordinaria sobre discriminación por maternidad........ 375 e) La política de coste cero de la maternidad................................................ 380 III. LOS DERECHOS DE MATERNIDAD EN PERSPECTIVA DE GÉNERO..... 382 a) Caracterización general............................................................................ 382 b) Plasmación de los derechos de maternidad en la ley de igualdad. Avances y carencias................................................................................................ 383
Capítulo Octavo LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS
I. FAMILIA Y GÉNERO EN EL DERECHO LABORAL ESPAÑOL................. 387 a) Evolución normativa con el trasfondo comunitario e internacional.......... 387 b) Los derechos vigentes de conciliación relacionados con la jornada laboral............................................................................................................ 392 II. UN APUNTE COMPARADO........................................................................ 393 III. LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN COMO DERECHOS FUNDAMENTALES................................................................................................... 396 a) Fundamentación teórica y reconocimiento positivo.................................. 396 b) Contenido esencial y contenido adicional................................................. 399 c) Aproximación crítica a la jurisprudencia constitucional........................... 399 IV. LA PRIMACÍA DE LA IGUALDAD............................................................... 403 V. LOS PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN........................................................................................................ 404 a) El principio de individualización.............................................................. 404 b) El principio de continuidad de la carrera profesional............................... 411
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c) El fomento de la autoorganización........................................................... 416 d) Garantías de indemnidad......................................................................... 420 e) La contemplación de la diversidad de familias.......................................... 422 f) El principio de aplicación general a todos los trabajadores/as.................. 426 VI. NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y DERECHOS DE CONCILIACIÓN.......... 428 VII. LA TUTELA JUDICIAL DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN........... 429 a) Ámbito..................................................................................................... 429 b) Partes....................................................................................................... 430 c) Plazo........................................................................................................ 430 d) Procedimiento.......................................................................................... 431 e) Juicio........................................................................................................ 432 f) Sentencia.................................................................................................. 432 VIII. LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN EN PROGRESIVA EXPANSIÓN.... 433 a) Expansión subjetiva................................................................................. 433 b) Expansión causal...................................................................................... 434 c) Expansión objetiva................................................................................... 435
PARTE SEGUNDA LA INTEGRACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA ACTIVIDAD JURÍDICA Capítulo Noveno TRANSVERSALIDAD DE GÉNERO, POLÍTICAS PÚBLICAS Y RELACIONES LABORALES
I. LOS CRITERIOS GENERALES DE ACTUACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS.......................................................................................................... 439 II. LENGUAJE NO SEXISTA.............................................................................. 444 III. LAS ESTRATEGIAS DE TRANSVERSALIDAD............................................. 448 a) Las estadísticas desagregadas................................................................... 449 b) Planes de igualdad.................................................................................... 453 c) Nombramientos equilibrados................................................................... 456 d) El informe de evaluación del impacto de género....................................... 458 e) El seguimiento de las políticas de igualdad............................................... 462 f) La colaboración entre las Administraciones Públicas................................ 464 IV. LA ORGANIZACIÓN DE LA IGUALDAD................................................... 465 V. LOS INSTRUMENTOS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO APLICADOS A LA IGUALDAD, EN ESPECIAL EN EL ÁMBITO LABORAL...................................................................................................... 467 a) Cláusulas de igualdad en la contratación administrativa.......................... 468 b) Subvenciones públicas.............................................................................. 471 c) Publicidad institucional............................................................................ 473 d) Distintivo empresarial en materia de igualdad.......................................... 474
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VI. LOS INSTRUMENTOS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE POLICÍA APLICADOS A LA IGUALDAD, EN ESPECIAL EN EL ÁMBITO LABORAL................................................................................................................ 476 a) La discriminación como infracción administrativa del orden social.......... 476 b) Las sanciones accesorias y su posibilidad de conmutación........................ 478 c) La introducción de un proceso laboral de oficio relativo a la actuación inspectora de la igualdad.......................................................................... 479 VII. LA FORMACIÓN DE LAS PERSONAS PRESTADORAS DEL SERVICIO PÚBLICO....................................................................................................... 479
Capítulo Décimo LOS INSTRUMENTOS DE INTEGRACIÓN DE LA IGUALDAD EN LAS EMPRESAS
I. LA INTEGRACIÓN DE LA IGUALDAD EN LAS EMPRESAS A TRAVÉS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA................................................................ 481 II. LOS DEBERES DE NEGOCIAR Y DE ADOPTAR MEDIDAS DE IGUALDAD............................................................................................................... 483 a) Caracterización del deber de negociar medidas de igualdad..................... 484 b) Caracterización del deber de adoptar medidas de igualdad...................... 489 III. LOS DEBERES DE NEGOCIAR Y DE ADOPTAR PLANES DE IGUALDAD............................................................................................................... 492 a) Obligatoriedad en empresas de más de 250 trabajadores/as..................... 492 b) Obligatoriedad impuesta en convenio colectivo........................................ 497 c) Conmutación de sanciones administrativas accesorias.............................. 497 d) Obligatoriedad en el empleo público estatal............................................. 500 e) Planes de igualdad voluntarios................................................................. 501 IV. LOS RASGOS DEFINITORIOS DEL PLAN DE IGUALDAD........................ 502 a) Elementos estáticos de los planes de igualdad........................................... 502 b) Elementos dinámicos de los planes de igualdad........................................ 503 c) Las comisiones de igualdad...................................................................... 504 d) Ámbito empresarial y transparencia......................................................... 506 V. ACCIONES POSITIVAS EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA................... 507 VI. CONTROL DE LEGALIDAD DE CONVENIOS COLECTIVOS................... 508 VII. LA INTEGRACIÓN DE LA IGUALDAD EN LAS EMPRESAS A TRAVÉS DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL................................................................. 508 a) Voluntariedad versus regulación en la responsabilidad social en el ámbito de la igualdad de género........................................................................... 509 b) La participación de las mujeres en consejos de administración de sociedades mercantiles......................................................................................... 512 VIII. LAS MEDIDAS DE FOMENTO DE LA IGUALDAD EN LAS EMPRESAS... 516
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Capítulo Décimo Primero LAS CLÁUSULAS DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL EFECTIVA DE LA IGUALDAD DE LOS SEXOS
I. LAS CLÁUSULAS DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL EFECTIVA DE LA IGUALDAD DE LOS SEXOS.................................................................... 517 II. EL DERECHO COMUNITARIO................................................................... 518 a) El derecho a la tutela judicial efectiva de la igualdad................................ 519 b) Legitimación activa y asistencia a las víctimas.......................................... 522 c) Los plazos de recurso............................................................................... 524 d) Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias....................... 524 e) La protección frente a represalias............................................................. 526 III. LA REGULACIÓN GENERAL DE LA LEY DE IGUALDAD........................ 527 a) El derecho a la tutela judicial efectiva....................................................... 527 b) Legitimación activa.................................................................................. 528 c) La asistencia a las víctimas....................................................................... 529 d) El caso especial de los acosos sexual y sexista.......................................... 529 e) Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias....................... 531 IV. LAS CLÁUSULAS DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL EFECTIVA DE LA IGUALDAD DE LOS SEXOS EN LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL............................................................................................................... 535 a) Delimitación competencial en juicios sobre igualdad y acoso................... 537 b) Prejudicialidad penal en juicios sobre igualdad y acoso............................ 538 c) Legitimación basada en derechos subjetivos: ¿exclusiva legitimación de la víctima de la violación?............................................................................ 539 d) Intervención de los sindicatos de trabajadores/as en litigios sobre igualdad de género.................................................................................................. 540 e) Intervención de los organismos públicos de igualdad y asociaciones de defensa de la igualdad.............................................................................. 541 f) Asistencia pública a las víctimas por parte del Ministerio fiscal................ 544 g) El estatuto procesal de la víctima de la discriminación............................. 544 h) Problemas de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario en casos de acoso............................................................................................. 545 i) Medidas cautelares en casos de acoso....................................................... 546 j) La sentencia............................................................................................. 547 k) Ejecución de la sentencia del despido de la víctima del acoso................... 552 V. LA GARANTÍA FRENTE A REPRESALIAS.................................................. 552
Capítulo Décimo Segundo LA FLEXIBILIZACIÓN DE LA PRUEBA DE LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO
I. LA LEGISLACIÓN COMUNITARIA SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA. 555 II. LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA...................................................... 561 III. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL................................................ 564
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a) La carga de la prueba de la parte demandante.......................................... 564 b) La prueba de la discriminación sexista indirecta....................................... 569 c) La prueba del conocimiento empresarial del embarazo............................ 570 d) La carga de la prueba de la parte demandada........................................... 571 IV. LA LEGISLACIÓN INTERNA....................................................................... 577 a) La regulación general de la ley de igualdad.............................................. 577 b) La regulación específica en el proceso social............................................. 580 V. EL DICTAMEN DE ORGANISMOS PÚBLICOS COMPETENTES.............. 581 VI. LA PRUEBA ESTADÍSTICA........................................................................... 583 VII. LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL JUICIO DE ACOSO SEXUAL............................................................................................................. 586
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................... 593
ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS CC Código Civil CE Constitución Española CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CENDOJ Centro de Documentación Judicial del CGPJ CGPJ Consejo General del Poder Judicial CP Código Penal DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos ET Estatuto de los Trabajadores JS Juzgado de lo Social LCON Ley de Conciliación LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LIM Ley de creación del Instituto de la Mujer LISOS Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social LGSS Ley General de la Seguridad Social LJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa LJS Ley reguladora de la Jurisdicción Social LPL Ley de Procedimiento Laboral LPRL Ley de Prevención de Riesgos Laborales LOIEMH Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres LOPIVG Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género LSA Ley de Sociedad Anónimas LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada OIT Organización Internacional de Trabajo OM Orden Ministerial Pto Procedimiento RC Recurso de Casación RCA Recurso Contencioso Administrativo RCO Recurso de Casación Ordinaria RCUD Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina RD Real Decreto RS Recurso de Suplicación SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SJS Sentencia del Juzgado de lo Social SOVI Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez STC Sentencia del Tribunal Constitucional
22 STCT STEDH STJUE STS STSJ TC TCEE TCT TFUE TEDH TJUE TS TSJ TUE UE
Abreviaturas
Sentencia del Tribunal Central de Trabajo Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia de Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tratado de la Comunidad Económica Europea Tribunal Central de Trabajo Tratado de funcionamiento de la Unión Europea Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Tratado de la Unión Europea Unión Europea
PRESENTACIÓN Nuestro estudio se circunscribe al análisis, desde una óptica teórica dogmática, de las instituciones jurídicas básicas del derecho a la igualdad de trato y oportunidades de mujeres y hombres, lo que, desde una óptica jurídico positiva en el derecho español, se compadece con la circunstancia de que la LOIEMH se configura —según se reconoce en su Exposición de Motivos— como “la leycódigo de la igualdad entre mujeres y hombres”, de modo que el estudio teórico dogmático correrá paralelo a —y se verá facilitado por— la exégesis jurídico positiva de los conceptos generales contenidos en la LOIEMH —sin entrar en regulaciones jurídicas concretas más que lo imprescindible para la comprensión de los conceptos generales—. Tal estudio teórico dogmático de las instituciones jurídicas básicas del derecho a la igualdad de trato y oportunidades de mujeres y hombres se aborda con una pretensión de reelaboración conceptual desde la perspectiva de género. De nuevo el estudio teórico dogmático se fundirá íntimamente con la exégesis jurídico positiva de la LOIEMH, pues esta se puede catalogar como una ley moderna de igualdad construida sobre el concepto de género —no en vano hasta en 43 ocasiones se utiliza dicha palabra en la norma—, lo que conduce a la científicamente denominada “dimensión transversal de la igualdad” que —como asimismo se señala en su Exposición de Motivos— es el “principio fundamental del presente texto”. Aún en el estudio de las instituciones jurídicas básicas del derecho a la igualdad de trato y oportunidades de mujeres y hombres desde una perspectiva de género, nos centraremos en su aplicación en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social —dejando fuera de nuestro estudio muchos aspectos de Derecho Constitucional, de Derecho Civil, de Derecho Penal o de Derecho Administrativo—. Una delimitación adicional del ámbito de nuestro estudio que otra vez se compadece con —y se encuentra facilitada por— la LOIEMH en la medida en que —de nuevo según se reconoce en su Exposición de Motivos— “especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales”. Hecha esta delimitación del ámbito del estudio a los conceptos generales del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, en especial en su aplicación en el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, comenzaremos nuestro estudio analizando la evolución del concepto de igualdad desde la concepción clásica del principio de igualdad de mujeres y hombres, hacia la prohibición de discriminación sexista y hacia la actualmente imperante perspectiva de género —
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José Fernando Lousada Arochena
Capítulo Primero—, para continuar analizando cómo esa evolución se ha culminado en el ordenamiento jurídico español a través de un sistema muy coherente de leyes de igualdad de género estatales y autonómicas —Capítulo Segundo—. Tras esa introducción general sobre la evolución de la igualdad/ discriminación/ transversalidad, y su plasmación positiva en el derecho español, se profundizará en el resto de nuestro estudio distinguiendo —siguiendo la tradicional división dogmática cuando se analizan derechos fundamentales y libertades públicas— entre el contenido del derecho —a analizar en la Parte Primera, que denominamos contenido del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, y comprensiva de los Capítulos Tercero a Octavo— y sus mecanismos de eficacia —a analizar en la Parte Segunda, que denominamos integración del derecho a la igualdad en la actividad jurídica, y comprensiva de los Capítulos Noveno a Décimo Segundo—. Pero antes de entrar en la materia de estudio quiero manifestar desde este momento inicial mi profundo agradecimiento a algunas de las personas de quienes más Derecho del Trabajo he aprendido, así como en materia de igualdad y no discriminación, como son Tomás Sala Franco, María Fernanda Fernández López, María Teresa Pérez del Río, Jaime Cabeza Pereiro, María Amparo Ballester Pastor, Xosé Manuel Carril Vázquez y Ricardo Pedro Ron Latas, quienes, después de leerlo, aportaron valiosísimas indicaciones que se han vertido en la versión final de este libro. En especial, a Tomás Sala le quiero agradecer sus consejos en orden a su publicación, y a Ricardo Ron el que me animara a escribir sobre este tema.
INTRODUCCIÓN
APROXIMACIÓN AL CONCEPTO JURÍDICO Y A LAS FUENTES NORMATIVAS DE LA IGUALDAD DE MUJERES Y HOMBRES