TIRANT LO BLANCH
monografías
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
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Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
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José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
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Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
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Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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DERECHO ADMINISTRATIVO: UN ÁMBITO DE RESPETO, PROMOCIÓN, PROTECCIÓN Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Coordinadoras
GABRIELA AGUADO ROMERO NOHEMÍ BELLO GALLARDO ALINA DEL CARMEN NETTEL BARRERA
México D.F., 2016
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© Gabriela Aguado Romero Nohemí Bello Gallardo Alina del Carmen Nettel Barrera
© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 MÉXICO D.F. Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-353-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color
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PRÓLOGO Jorge Fernández Ruiz1 El derecho administrativo tiene ciertas peculiaridades que le dan entidad e identidad, para diferenciarlo de las demás ramas del derecho, entre tales rasgos peculiares de dicha disciplina jurídica sobresalen, por una parte, la incorporación dentro de su objeto de la regulación de la estructura, organización y funcionamiento de la Administración Pública y de sus relaciones con los particulares, y por otra, su imprecisa relación con el derecho constitucional, en razón de la cual aquél vive a cuenta de éste, mas al mismo tiempo lo concreta, por lo que algunos autores, como Fritz Werner, consideran al derecho administrativo como el derecho constitucional concretizado «konkretisiertes Verfassungrecht» que ha de ser desarrollado y completado; de esta suerte, el derecho constitucional determina las cuestiones políticas fundamentales, en tanto que el administrativo atiende los aspectos técnicos, carentes de tinte político, lo que nos hace recordar la sugerencia formulada por el profesor Jacques Mallet du Pan: Laissez les fous disputed sut les formes de Gouvernement; celi qui est le mieux administré est le meilleur, «Déjese a los locos discutir sobre las formas de gobierno, lo mejor es lo que está mejor administrado»2. Desde sus inicios el derecho administrativo mexicano ha pretendido ser el fiel de la balanza que permite la coexistencia de los privilegios de la administración pública con los derechos subjetivos de los particulares, da lugar a que convivan la potestad del Estado con las garantías de los gobernados, y trata de conducir la contraposición de lo público con lo privado, así como la confrontación del interés público con el interés particular, dentro de cauces justos, mediante el control jurisdiccional del acto administrativo, para lo cual ha creado una jurisdicción contenciosa administrativa distinta de la judicial. Y
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Investigador y Coordinador del Área de Derecho Administrativo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Nivel III. Doctor Honoris Causa por la Universidad de Guadalajara. Mallet du Pan, Jacques, Considerations sur la nature de la revolution de France, Bruselas, Chez E mm. Flon, Imprimeur - Librairie, 1793, p. 80.
Jorge Fernández Ruiz
así como le otorga privilegios a la Administración Pública, también le impone limitaciones que no sufren los particulares, en aras de una convivencia ordenada y pacífica, que impida la arbitrariedad y el atropello de los derechos de los particulares. Otra peculiaridad del derecho administrativo consiste en su estrecho vínculo con la historia y con las tradiciones de cada país en que se desarrolla. En México el derecho administrativo tiene ya una existencia más que sesquicentenaria, habida cuenta que la Ley para el Arreglo de lo Contencioso Administrativo, de la autoría del jurista aguascalentense Teodosio Lares, a la sazón Ministro de Justicia, fue expedida el 25 de mayo de 1853, conforme al modelo propuesto en sus lecciones dictadas en el Ateneo Mexicano en 1851, publicadas el año siguiente en forma de libro, bajo el rótulo Lecciones de Derecho Administrativo, con el que se inicia la bibliografía mexicana de esta rama jurídica. Paradójicamente, la ley en cita se expide durante la dictadura de Su Alteza Serenísima Antonio López de Santa Anna, cuyo derrocamiento dio lugar a la cancelación de la jurisdicción contenciosa administrativa, bajo la premisa sostenida por el liberalismo mexicano de que administrar es competencia del Ejecutivo, legislar es atribución del Legislativo, y juzgar, incluso a la administración, atañe al Poder Judicial. El derecho administrativo se robustece en México, con la obra del jurista liberal oaxaqueño José María del Castillo Velasco, Ensayo de Derecho Administrativo Mexicano, publicada en dos tomos en 18741875, de ideas contrarias a las de Teodosio Lares, y ya en el siglo XX renace en nuestro país con un talante de modernidad, a través del libro de Gabino Fraga, Derecho administrativo, publicado en 1934, que junto con el de igual título, de la autoría de Andrés Serra Rojas, aparecido dos décadas después, integran las dos obras clásicas del derecho administrativo en México. Un selecto grupo de ocho juristas mexicanos, doctoras y doctores en derecho adscritos a la Universidad de Guanajuato y a la Universidad Autónoma de Querétaro conjuntaron sus esfuerzos académicos de investigación jurídica cuyo fruto está contenido en este libro rotulado DERECHO ADMINISTRATIVO: UN ÁMBITO DE RESPETO, PROMOCIÓN, PROTECCIÓN Y GARANTÍA DE LOS DERE-
Prólogo
CHOS HUMANOS, que el lector tiene a la vista, el cual me honro en prologar, sin tener para ello otro mérito que el privilegio de la amistad que me dispensan sus autores. El derecho administrativo mexicano, ante los retos que plantea la reforma constitucional en materia de derechos humanos, reclama espacios de análisis, reflexión y crítica desde una doble perspectiva, la posición jurídica de la administración pública y la del particular frente a las potestades públicas. De ahí la trascendencia de un trabajo que aborda diversas problemáticas que se presentan cotidianamente en las relaciones que se establecen entre particulares y autoridades. En este sentido, la academia tiene en sus manos la responsabilidad de proponer soluciones a partir de un análisis preciso y riguroso, rico en elementos metodológicos más allá de la dogmática jurídica con la finalidad de abordar la realidad jurídico-administrativa desde todas las perspectivas involucradas, economía, política, sociedad. Por otra parte, el presente trabajo apuesta por abordar temas de pertinencia desde una perspectiva de control jurisdiccional lo que permite mostrar un escenario de cómo los tribunales de justicia cumplen con la encomienda constitucional desde su respectivo ámbito de competencia. En esta dinámica, los doctores Luis Eusebio Alberto Avendaño González, Jorge Serrano Ceballos y Alina Nettel Barrera, en el capítulo denominado “El Bioderecho en la Protección de Datos Personales en Materia Administrativa”, determinan cómo la bioética parte de conceptos como honor, intimidad, autonomía y dignidad los cuales deben ser regulados como elementos prima facie en la Propuesta de Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados a cargo del IFAI. Los citados académicos analizan la bioética como expresión del dilema moderno entre libertad individual y responsabilidad social; y a partir de ciertos conceptos conforman lo que se denomina bioderecho, es decir, un marco jurídico ético, moral y efectivo. El estudio contemporáneo de lo público y privado son clasificaciones que, en el discurso político —y jurídico—, se convierten en conceptos usados para legitimar o deslegitimar dentro del concepto propio de derecho. Así pues, no existe frontera natural entre estos dos ámbitos, sus límites se forman a través de la historia, la cultura y el derecho.
Jorge Fernández Ruiz
En el capítulo denominado “Un espacio Judicial para una Teoría Naturalizada de los Derechos Humanos”, las doctoras Gabriela Aguado Romero, Nohemí Bello Gallardo y Alina Nettel Barrera, identifican que la intención de la naturalización de los derechos humanos obedece a la necesidad de una contribución filosófica útil que reconozca que el Hombre es el inspirador y rector del desarrollo progresivo de las instituciones jurídicas. Sus autores evidencian, en este capítulo, la preocupación del por qué las decisiones judiciales, al resolver los conflictos, se alejan de las instituciones del derecho natural; además, provocan la reflexión acerca de que una Teoría Naturalizada de los derechos humanos aplicada a las diferentes manifestaciones de la actividad del Estado, puede llevar a la observancia de las instituciones del derecho natural, elemento de un sistema jurídico que respeta al ser humano. Finalmente sostienen que un excesivo formalismo institucionalizado es la razón de que el Poder Judicial olvide considerar las instituciones del derecho natural en favor de la protección de los derechos humanos. Los Doctores Jorge Serrano Ceballos, Alina Nettel Barrera y Gabriela Aguado Romero, en el capítulo denominado “La actividad ilegal de la Administración Pública y el Principio Pro Persona” señalan que los actos emitidos por autoridades administrativas deberían apegarse a la legalidad y cuestionan la legislación que permite que los mismos se convaliden y se hagan exigibles por dos razones, la inactividad del gobernado y el simple transcurso del tiempo. Se hace el señalamiento de que esta forma de convalidación implica revertir la carga de la legalidad al gobernado, cuando los actos ilegales se derivan de la omisión de la autoridad de ajustarlos a la norma. Sostienen que ello es violatorio del principio pro persona y cuestionan abiertamente a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo que permite la comisión de éste tipo de actos; así mismo, reflexionan acerca de la posibilidad de obligar a las autoridades a dictar actos ajustados a la legalidad para con ello evitar la ejecución en la esfera jurídica del gobernado de actos ilegales. En el capítulo denominado “El interés legítimo y la protección delos derechos humanos: Antecedentes del derecho administrativo e inactividad de la Administración pública” las Doctoras Alina Nettel Barrera, Nohemí Bello Gallardo y Gabriela Aguado Romero, abordan
Prólogo
desde lo procesal la figura del interés legítimo, como protección de la justicia federal frente a la omisión de los deberes de actuación administrativa señalados por la norma. Este estudio permite dimensionar la reforma en materia de amparo con el fin de superar el monopolio que ha tenido el acto de autoridad como protector de derechos humanos en México. En materia de inactividad administrativa este trabajo pone en evidencia que ésta tiene un escenario procesal distinto al derecho de petición y aborda aspectos que escapan a la típica falta de respuesta a una instancia del particular para favorecer el control y deber de la norma en la actuación de las autoridades. Frente a una reforma constitucional y procesal constitucional que aspira a favorecer la protección y respeto de los derechos humanos, los tribunales deben construir nuevos estándares de actuación que cubran las expectativas creadas por el derecho administrativo a los particulares. Los Doctores Nohemí Bello Gallardo, Gabriela Aguado Romero y Luis Eusebio Alberto Avendaño González, en el capítulo denominado “Algunas similitudes en la imposición de las penas y sanciones en materia Fiscal (ADUANERA)” analizan que la aplicación de las penas, sanciones y multas por los juzgadores o por las autoridades administrativas, han sido y son motivo de constante estudio dado su impacto desfavorable en sus destinatarios y porque al ser actos de molestia o de privación deben sujetarse a lineamientos jurídicos ineludibles por parte de quien las aplica. Por otra parte, el no acatamiento de las autoridades en las normas jurídicas y principios aplicables en la imposición de las penas, sanciones o multas, hacen posible que el castigado o el infractor se vea violentado en derechos desde ya hace mucho reconocidos como derechos fundamentales; particularmente las sanciones o multas en materia aduanera, se rigen por determinados principios y normas constitucionales que le son afines a la imposición de penas, para encontrar algunas similitudes entre las mismas sin dejar de mencionar sus diferencias. En materia aduanera el doctor Felipe Moreno Yebra, el doctor Salvador Ruiz Medrano y la doctora Nohemí Bello Gallardo, abordan el fundamento constitucional del derecho aduanero el cual resulta trascendental para emprender su sistematización y consecuencias ju-
Jorge Fernández Ruiz
rídicas así como para abordar el fenómeno aduanero y la dinámica de la tributación. La aduana actúa acotando el territorio donde se configura el hecho imponible del tributo aduanero. En este tema, los tratados internacionales tienen gran influencia, pues permiten aplicar una tasa distinta de la general del impuesto de importación. Empero, los compromisos asumidos por nuestro país en los tratados pueden afectar, por error en su inclusión en el derecho positivo, programas federales que fomentan la exportación. Finalmente, para poner un colofón de lujo a este libro, la doctora Teresita Rendón Huerta Barrera —presidenta de la Asociación Mexicana de Derecho Administrativo y Directora de la División de Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato— estudia la potestad administrativa sancionadora en el marco del constitucionalismo contemporáneo a través del trabajo “La potestad administrativa sancionadora y el ius punendi del Estado ante los derechos humanos”, en el cual se analiza la posición que guarda esta potestad de las administraciones públicas respecto de los principios y garantías que se han acuñado en el ámbito penal para la salvaguarda de los derechos humanos. En este sentido el trabajo coadyuva a la construcción de un andamiaje jurídico para la mejor comprensión del impacto que tiene el derecho penal administrativo, el derecho administrativo sancionador y el derecho administrativo disciplinario en el “sistema constitucional sancionador”. Al final de una lectura cuidadosa de esta obra queda la convicción de que se trata de un libro que se abre con expectación y se cierra con la satisfacción de haber hecho una provechosa inversión de tiempo, que, no se olvide, es oro.
Capítulo I
EL BIODERECHO COMO ELEMENTO DE ESTUDIO EN LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MATERIA ADMINISTRATIVA1 Dr. Luis Eusebio Alberto Avendaño González2 Dr. Jorge Serrano Ceballos Dr. Alina del Carmen Nettel Barrera
SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. Bioderecho y neo constitucionalismo. 2.1. El paradigma neo constitucional. 2.2. La moral en el derecho constitucional. 2.3. Principios y normas. III. La dignidad, honor e intimidad como elementos de estudio en la propuesta de ley sobre datos personales en materia administrativa. 3.1. El principio de dignidad. 3.2. El derecho al honor. 3.3. El derecho a la intimidad. 3.4. El derecho a la intimidad en la jurisprudencia nacional. 3.5. La propuesta de Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.
I. CONSIDERACIONES GENERALES El estudio de la bioética es multidisciplinario, razón por la cual confluyen en su estudio diversas materias como la filosofía, la econo1
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El 7 de febrero de 2014, se publicó el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de transparencia. Esta reforma, por una parte, dota al IFAI de autonomía constitucional y, por otra, fija las bases para la creación de una ley general de protección de datos personales que permite dimensionar, el derecho a la protección de datos personales entre los entes públicos de los tres niveles de gobierno. Los autores son doctores en Derecho, profesores de tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro. Miembros del Grupo Colegiado “Derechos Humanos y Globalización”. Luis Avendaño es miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel I (Correo electrónico: luis.avendano@hotmail.com), Jorge Serrano (Correo electrónico: licjorgeserrano@hotmail. com) y Alina Nettel es Candidata a Investigador Nacional del Sistema Nacional de Investigadores (Correo electrónico: alina.nettel@uaq.mx).
Luis Eusebio Alberto Avendaño, Jorge Serrano y Alina del Carmen Nettel
mía, la medicina, la psicología y el derecho. Lo anterior, responde al hecho de que los problemas bioéticos tienen relación no solo con la libertad de la ciencia, sino, sobre todo, con el problema de la conciencia. Así, la bioética expresa también el dilema moderno entre libertad individual y responsabilidad social. Aún y cuando los derechos a la dignidad, honor e intimidad no se encuentran descritos expresamente, el concepto de ‘vida privada’ aparece en la fracción II del párrafo segundo del artículo 6º. Constitucional, que a su vez corresponde con diversos instrumentos internacionales de derechos humanos como el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, no como un derecho fundamental, pero sí como un bien jurídicamente tutelado a partir del cual los conceptos citados encuentran su fundamento, circunstancia que ha venido complementándose con la jurisprudencia emitida en consecuencia de la reforma constitucional en materia de Derechos Humanos de 10 de junio de 2010. Por lo que, la protección de datos personales, intimidad y privacidad son conceptos que guardan una estrecha relación sin que se pueda llegar a considerar que tienen las mismas implicaciones y, por tanto, que se trata de un mismo derecho3. Las ideas anteriores, conforman lo que diversos autores denominan como ‘bioderecho’, es decir, un marco jurídico ético, moral y efectivo como complemento valido de los problemas bioéticos. Tales ideas, regulan conceptos que van desde la autodeterminación y el derecho a disponer de nuestro cuerpo como principios de relevancia ética, pasando por el trabajo bilógico sobre un embrión, y hasta la intervención de un médico en la esterilidad. El estudio contemporáneo de la bioética constituye un proceso social y un cambio de valores, a partir del cual, los términos público y privado son clasificaciones que, en el discurso político —y jurídico—, se convierten en conceptos poderosos, pues los mismos se usan para 3
El derecho fundamental a la protección de datos personales ha sido conceptualizado como el poder de disposición que faculta a su titular a decidir cuáles de sus datos proporciona a un tercero, así como saber quién posee esos datos y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Al respecto puede consultarse la resolución STC 292/2000 del Tribunal Constitucional español.
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legitimar o deslegitimar ciertos puntos de vista, con los intereses que los acompañan. Razón por la cual, no existe una frontera natural entre estos dos ámbitos, sino que los limites han sido y son formados a través de la historia, los factores, culturales y por supuesto el derecho. En términos de Lamas4, tal discusión se ha librado primordialmente en el terreno de la sexualidad, la procreación y la familia. Una de las partes en la controversia la conceptualiza como una batalla moral, mientras que la otra la reivindica como una defensa de los derechos fundamentales. Al respecto, el derecho juega un papel fundamental en tales problemáticas, ya que cada día hay más acciones ciudadanas y legales, en defensa de la decisión individual con respecto al uso reproductivo y sexual de su cuerpo, así como al control sobre la duración de su vida. El derecho al aborto, al suicidio y a la eutanasia, así como al derecho a la libre opción sexual, que asume abiertamente la homosexualidad y reclama derechos iguales a los de las personas heterosexuales, —tales ideas— son las reivindicaciones que más cuestionan la complacencia con la que se acostumbra a invocar la idea de la única moral ‘auténtica’. A partir de ello, los derechos fundamentales, constituyen el límite a dichos presupuestos. Del contenido del artículo 1º., de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que nuestro país ha adoptado una protección amplia de los derechos humanos, mediante el reconocimiento claro del principio pro personae, como rector de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en aquellas que favorezcan y brinden mayor protección a las personas, aunado a la obligación de observar los tratados internacionales firmados por el Estado Mexicano al momento de aplicar e interpretar las normas jurídicas en las que se vean involucrados los atributos de la personalidad conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en casos en los que se involucra la posible afectación por daño moral de un atributo de la personalidad [en su vertiente del derecho al honor] debe aplicarse la tutela y protección consagrada en los principios reconocidos al efecto en nuestra Carta Magna, con independencia de que no exista una referencia expresa en el texto constitucional ha-
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LAMAS Marta. Cuerpo, sexo y política, Ed. Océano, México, 2014, p. 19.
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cia la salvaguarda concreta del citado atributo, pues la obligación de protección deriva de disposiciones contenidas en dos tipos de ordenamientos superiores —Constitución y tratados internacionales— con los que cuenta el Estado Mexicano. Así, es propósito del presente ensayo determinar la relación entre bioética y derecho, y como éste constituye el marco a partir del cual conceptos como honor, intimidad, autonomía y dignidad, constituyen elementos integrantes del ‘bioderecho’, el cual debe ser regulado como un elemento prima facie en la Propuesta de Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados a cargo del IFAI. Lo anterior, ya que su protección vincula a todos quienes ejerzan actos de autoridad, sino en obligación de secrecía.
II. BIODERECHO Y NEOCONSTITUCIONALISMO Para poder entender la relación entre bioética y bioderecho, es necesario precisar ambos conceptos y su campo de aplicación. Por cuanto ve al concepto de ‘bioética’, etimológicamente implica dos ideas ‘Bio’, la cual se refiere a las materias sobre genética, medicina, biotecnología, psicología y ciencias naturales, y la palabra ‘Ethos’, lo cual se reduce a una cuestión ¿Cuáles son mis obligaciones?, es decir, consiste en la descripción de la Ética del otro —ser el otro—, por lo que la bioética es la interacción de ambas significaciones5. En el mismo sentido, la bioética no es un repertorio de censura, sino la manifestación del empeño en dar sentido a la propia libertad del paciente. Es también la preocupación constante por hacer el bien, de orientar la acción y no desentenderse de ella. En síntesis, es el mantenimiento equilibrado entre libertad y responsabilidad. De lo anterior, podemos definir que los grupos de problemas que discute la bioética son: 1. Temas relativos a la ética biomédica, en los que se analizan problemas como la relación médico-paciente, el diagnóstico prenatal, el trato hacia los minusválidos, el aborto, la eutanasia, etcétera. En general, se busca formular una ética médica capaz de dar respuesta a las
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KRAUS Arnoldo. La bioética, CONACULTA, México, 2012, p. 1.
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exigencias derivadas de las nuevas actitudes hacia la salud, la vida y la muerte. 2. Temas relativos al trato con los animales y el ambiente, en los que se toman en consideración los derechos de los animales, de los vegetales y del ambiente, para determinar la posibilidad de una relación armónica entre el ser humano y la naturaleza. 3. Temas relativos a la ingeniería genética, en los que se consideran los problemas derivados de la posibilidad de intervenir genéticamente sobre los animales y el ser humano. En general, se busca entender cuáles deben ser los límites de la intervención humana en la materia, tomando en consideración los derechos de las generaciones futuras6. A su vez, una de las preguntas más recurrente por los juristas y estudiosos de la ciencia jurídica, consiste en tratar de desentrañar ¿qué es el derecho?, por lo que para dar respuesta a dicha interrogante, es necesario distinguir entre la filosofía que realizan los juristas y la que realizan los filósofos. Para que como consecuencia de ello se establezca que la dogmática jurídica tiene en la práctica su complemento integro. El derecho constituye un fenómeno complejo, producto de la cultura, la práctica social, la actividad económica y la política. Él mismo, responde como producto del lenguaje y discurso a una realidad jurídica, en donde las interpretaciones y aplicaciones sobre el mismo, suelen no ser homogéneas. La interpretación constitucional obliga a los juzgadores a asumir una posición en la descripción y construcción del derecho, en donde la moral crítica, los principios y la razón misma, obligan a conceptuar el texto constitucional como un todo moral, y a partir de ello moldear el derecho en nuestro país. Bajo este contexto, y particularmente en temas en resulta vinculante la bioética, una sentencia no siempre tiene que significar un precedente obligatorio en la interpretación y construcción en materia de derechos fundamentales. Al respecto la acción de inconstitucionalidad número 146/2007 y su acumulada número 147/2007 resolvió la despenalización del aborto en el Distrito Federal; (TMX311,762) a partir del cual la decisión constitucional califica a los Ministros bajo dos posturas como ‘conservadores’ y ‘li6
MANCINA Claudia. Bioética, ilcampo de di un con flitto, septiembre-octubre, Reti, Italia, 1987, p. 15.
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berales’, ya que por una parte unos disputaban en términos positivos únicamente la validez del código penal del Distrito Federal, otros el concepto de ‘el derecho a la vida’ y finalmente ‘el de la mujer a decidir de forma libre y responsable el ejercicio de su libertad sexual’. En el mismo sentido, la misma disputa, personal y teórica en tratando de la acción de inconstitucionalidad número 2/2011 relativa a validar jurídicamente el ‘matrimonio entre personas del mismo sexo’. Por último, es necesario precisar que de conformidad a cada postura epistémica, el derecho adopta una posición particular, la cual va desde un conjunto de normas que regula conductas sociales hasta mandatos de optimización en aspiración de escala moral.
2.1. El paradigma neoconstitucional El modelo neoconstitucional, surge como un proceso histórico que inicia con la transformación de los ordenamientos jurídicos europeos luego de la Segunda Guerra Mundial, marcando que en las constituciones contemporáneas, confluyen los contenidos procedimental y sustantivo, mediante la definición de reglas organizativas y metarreglas que establecen principios y valores dirigidos a vincular la legislación constitucional y ordinaria. Así, la constitucionalización de un determinado sistema jurídico, bajo las referencias anteriores tiene como características: la incorporación de una constitución rígida, que incluye un apartado de derechos fundamentales; una garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional; la fuerza vinculante de la Constitución, que no es un conjunto de normas ‘programáticas’ sino ‘preceptivas’; la ‘sobre interpretación’ de la Constitución, ya que se le interpreta extensivamente y se deducen de ella sus principios implícitos; la aplicación directa de los normas constitucionales, que también se aplican a las relaciones entre particulares; la interpretación conforme a la constitución de las leyes y normas inferiores; y, la influencia de la Constitución en el debate político7.
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AVENDAÑO González, Luis Eusebio Alberto. La dogmática de los derechos fundamentales en el siglo XXI. Una revisión al discurso a cargo de la SCJN, UAQ, México, 2014, p. 82.
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De forma complementaria, destaca la centralidad que los derechos fundamentales, también denominados derechos humanos comienzan a tener en la vida jurídica y política. Los mismos, pasan a ser considerados como valores que impregnan todo el ordenamiento político-jurídico del Estado y extienden, también, su influjo a las relaciones privadas. De la constitución considerada fundamentalmente como carta política dirigida básicamente al Parlamento, se pasa a su consideración como norma jurídica suprema y de aplicación directa, dirigida fundamentalmente a los tribunales, en especial al tribunal constitucional. Del Estado legal de Derecho se pasa al Estado Constitucional de Derecho, donde la Constitución, mucho más que la ley, se convierte en el centro de todo el sistema normativo. De la centralidad del Estado y de sus prerrogativas, se da lugar a la consideración de la persona humana y sus derechos como ejes del sistema jurídico. De la soberanía del legislador se pasa a la palabra final a cargo de los jueces. En el mismo sentido, los derechos fundamentales se mantienen como normas —objetivas— de principio y se desarrollan como tales, de las consideraciones anteriores resulta inevitable la progresión continua hacia el Estado jurisdiccional de justicia constitucional. Por lo anterior, las normas constitucionales entre ella la mexicana son por naturaleza normas-principio, con lo cual a partir de ello su interpretación y ubicación conceptual suele representar una antinomia no solo como norma-regla sino como valor. El estudio reciente de la Constitución mexicana como norma fundamental se ha explicado bajo la idea del neo constitucionalismo8. En esta construcción, podemos identificar la teoría de la argumentación jurídica y moral con Alexy, la garantista de Ferrajoli, Dworkin frente al utilitarismo, Peces-Barba en el estudio de los derechos fundamentales y la dogmática jurídica de Zagrebelsky. Las anterior, aunque dispersas constituyen en conjunto la expresión de la ideología jurídica contemporánea, que convergen en imponer a la Constitución como un orden jurídico total. Así, bajo los extremos de este modelo, una Constitución debe separar las funciones para ejercer el poder, reconocer y garantizar los derechos fundamentales, encauzar las negociaciones propias del juego político, sumar e incluir las fuerzas reales de la sociedad participativa y estruc-
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ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho, Ariel, España, 2001, p. 309.
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turar el principio de jerarquía normativa de la Constitución como norma de normas. En el mismo sentido puede entenderse que la Constitución también es un esquema infiltrado a nivel axiológico, pues constituye una exigencia al reconocer valores en sí misma, lo cual ha descrito la evolución del derecho llevada de la mano con la migración de la moral a los textos jurídicos positivos9, lo cual viene a entonar que la función integradora de la Carta Magna opera también a partir de valores. En síntesis el texto constitucional mexicano al ser un hibrido normasregla y normas principio.
2.2. La moral en el Derecho constitucional El modelo neoconstitucional dispone que la interpretación de la Constitución se encuentra estrechamente conectada con la forma de concebirla. Es decir, la metodología interpretativa y las correspondientes exigencias interpretativas no dependen de una configuración, neutra, objetiva y verdadera de la Constitución, sino más bien, y cada vez más, de ‘una reconstrucción peculiar por parte de los intérpretes’. En el mismo sentido, dado que el derecho del Estado constitucional está caracterizado por la supremacía de la Constitución, la voluntad política debe estar subordinada al contenido de las normas constitucionales. La interpretación de la Constitución ha sido ‘re materializada’10 a partir de la incorporación de normas sustantivas que encaminan su objeto a limitar el ejercicio del poder mediante imperativos positivos; dichas normas reciben variadas denominaciones como valores, principios, directrices o derechos fundamentales, los cuales aglomerados producen un efecto de irradiación sobre el sistema jurídico. Lo anterior, destruye el modelo paleo-positivista11, dado que sencillamente
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HABERMAS, Jürgen. ¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?, Isonomía, España, 1988, p. 43. PRIETO Sanchís, Luis. Derecho y moral en la época del constitucionalismo jurídico, Revista Brasileira de Direito Constitucional, Río de Janeiro, Brasil, 2007, p. 67. FERRAJOLI, Luigi. Las Garantías Constitucionales de los Derechos Fundamentales, Isonomía, España, 2006, p. 14.
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esas normas sustantivas no son otra cosa más que normas morales; ya que en lugar de verter un juicio moral sobre la justicia de la norma como anteriormente se hacía, ahora se realiza un juicio jurídico sobre la validez de la misma, dado que la moral ya no flota sobre el Derecho. Por el contrario, la moral pública en la modernidad impregna la Constitución de eticidad, pues constituye nada menos que el puente de unión entre el Derecho y la política democrática12, así que en nada beneficia disociar el derecho y la moral, pues ambos encarnan expectativas de justicia, al invocar que los derechos son un consenso jurídico acerca de lo permitido por hacer, más que un consenso moral de lo que debería hacerse, dado que es un reclamo evolutivo del sistema jurídico. Esos cambios representan una extensión de la conciencia jurídica, los cuales para su operatividad requieren dotar de valor las propiedades estructurales en el constitucionalismo, ya que las percepciones que le recorren se ven de manera diferente si se miran desde la perspectiva de quien tiene poder político que si se miran desde la perspectiva de quien está sometido al poder político, esto es, las vértebras que componen ese paradigma deben obtener legitimidad desde un concepto valorativo. Entonces el sistema jurídico mexicano se impregna crucialmente en el hecho de que los problemas de interpretación constitucional, son, en lo más profundo, problemas de principios morales13, no de hechos legales o estrategias como el enfoque profesional sugiere. De ese modo, es comprensible que se hable de la Constitución Mexicana desde una perspectiva axiológica. Es decir, los problemas de interpretación constitucional son problemas de principios morales.
2.3. Principios y normas La doctrina académica ha realizado una distinción relevante entre reglas y principios. Tanto las reglas como los principios son normas14. Al respecto Dworkin afirma que al razonar sobre derechos y obligaciones jurídicas, se echa mano de estándares que no funcionan como
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NINO, Carlos Santiago. Derecho, moral y política, Ariel, España, 1994, p. 387. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, Ariel, España, 2009, p. 51. ATIENZA Manuel y RUIZ Manero, Juan. Sobre principios y reglas, Isonomía, España, 1991, p. 104.
Luis Eusebio Alberto Avendaño, Jorge Serrano y Alina del Carmen Nettel
normas, sino que operan de manera diferente, como principios, directrices políticas y otros tipos de pautas. Constituye una afirmación que al emplear principios deba verse implicada la función jurisdiccional, concretamente la interpretación. Aseveraciones mismas que se insertan como enunciados prescriptivos, e incluso coinciden con que los principios son normas constitucionales sobre derecho y sobre la justicia, a diferencia de las reglas que son meras normas legislativas. Sin emplear un efecto reduccionista, queda claro que el ordenamiento constitucional está integrado por principios, cuya pertenencia al mismo no es determinada por su producción, sino por la adecuación de su contenido moral en la imposición que generan los operadores jurídicos, y ello trae como consecuencia la ‘constitucionalización del ordenamiento jurídico’ pues todas las normas ordinarias resultan impregnadas por las normas constitucionales. Para Atienza, los principios en sentido estricto pueden formularse como enunciados que correlacionan casos con soluciones, pero que a diferencia con las reglas, configuran el caso de forma abierta, mientras que éstas últimas lo hacen de forma cerrada. Dicho de forma sencilla, mientras que en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un caso cerrado, en los principios no hay lista de periferia menor, sino que su indeterminación requiere de ejercicios densos en la creación operativa del derecho en cuestión. Para Alexy, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan por ser normas que ordenan la realización de determinado fin de acuerdo la gradación necesaria en relación a las posibilidades jurídicas y fácticas; es decir, son susceptibles de cumplirse en diferentes grados; mientras que por el otro lado, las reglas solo pueden ser cumplidas o incumplidas. Así, los principios despliegan sus efectos a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, conduciendo una eficacia horizontal frente al poder, y como tal, adquieren mayor jerarquía al interior del ordenamiento jurídico. Por ejemplo los derechos fundamentales contenidos en el texto constitucional son principios, en sentido cualitativo o sustancial, pues mediante estos se defienden y legitiman los asuntos fundamentales para la comunidad que regula. Las reglas jurídicas, constituyen razones protegidas pues ordenan realizar una acción exigida, y a su vez, excluyen o suprimen cualquier deliberación por parte de su destinatario respecto al cumplimiento o