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LOS LOBBIES: ¿INSTRUMENTO DE PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA O MEDIOS DE CORRUPCIÓN?

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS LOBBIES: ¿INSTRUMENTO DE PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA O MEDIOS DE CORRUPCIÓN?

FERNANDO VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS Dirección

VICENTE A. SANJURJO RIVO Coordinación

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-3725-2022 ISBN: 978-84-1130-077-3 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

RELACIÓN DE AUTORES Jordi Casas Hervilla Fiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado Doctor en Derecho María Castro Corredoira Profesora Contratada Interina de Derecho Penal Universidad de Santiago de Compostela Dolores González Pastor Vocal de Estrategia y miembro del comité de Regulación en la Junta Directiva de la Asociación de Profesionales de las Relaciones Institucionales (APRI) Manuel Núñez Poblete Catedrático de Derecho Constitucional Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile Inés Olaizola Nogales Catedrática de Derecho Penal, Universidad Pública de Navarra Rafael Rebollo Vargas Catedrático de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona Joan Ridao Profesor agregado de Derecho Constitucional,Universitat de Barcelona Letrado del Parlamento de Cataluña Xosé Antón Sarmiento Méndez Profesor de Derecho Administrativo, Universidad de Santiago de Compostela Letrado Oficial Mayor del Parlamento de Galicia Inma Valeije Álvarez Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad de Santiago de Compostela Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad de Santiago de Compostela

Índice PARTE I DERECHO PENAL Capítulo 1 Los Lobbies: de mecanismo de participación en el sistema democrático a fenómeno jurídico-penalmente relevante FERNANDO VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS

I. Consideraciones previas.........................................................................

II. El modelo de regulación del tráfico de influencias en la convención del consejo de europa contra la corrupción...............................................

III. El lobismo oculto como forma de corrupción punible..........................

IV. Propuestas de reforma..........................................................................

V. Bibliografía...........................................................................................

Capítulo 2 El delito de tráfico de influencias: su relación con el lobby INÉS OLAIZOLA NOGALES

I. Introducción...................................................................................... 35 II. Regulación actual del delito de tráfico de influencias........................ 36 1. Artículos 428 y 429 CP: Cuestiones más relevantes........................... 36 2. Artículo 430 CP: Cuestiones más relevantes...................................... 43 3. Superposición con la inducción a la prevaricación y con el delito de cohecho........................................................................................... 45 4. Conclusión........................................................................................ 48 III. Lobbies y Tráfico de influencias....................................................... 49 1. Definición y amparo legal.................................................................. 49 2. Conductas de Lobby y riesgo de corrupción...................................... 52 3. Medidas preventivas.......................................................................... 54 IV. Bibliografía...................................................................................... 58

Índice

Capítulo 3 Sobre la responsabilidad penal de las sociedades públicas mercantiles que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general (art. 31.2 Quinquies cp) INMA VALEIJE ÁLVAREZ

1. Introducción..........................................................................................

2. Cuestiones problemáticas sobre la responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas.......................................................................

3. Entidades jurídicas colectivas excluidas de responsabilidad penal (art. 31 quinquies CP).................................................................................

4. Sobre las entidades empresariales públicas excluidas y las sociedades mercantiles públicas incluidas en la responsabilidad penal de las personas jurídicas.....................................................................................

5. La dicotomía Entes públicos empresariales/Sociedades mercantiles públicas...................................................................................................

6. Los criterios de individualización del Ente Público empresarial en el Derecho público español.....................................................................

7. Los criterios de individualización de las sociedades mercantiles públicas en los art. 111 y ss. de la LRJSP...........................................................

8. Sobre la condición pública de los altos cargos y representantes legales de la sociedad mercantil pública..........................................................

9. Catálogo de delitos de los que puede ser responsable una sociedad mercantil pública.......................................................................................

10. Sobre las penas y consecuencias jurídicas que pueden imponerse a las sociedades mercantiles públicas...........................................................

11. Bibliografía.........................................................................................

Capítulo 4 El delito de prevaricación administrativa de autoridades y funcionarios públicos: propuestas de reforma* RAFAEL REBOLLO VARGAS

1. Consideraciones preliminares................................................................

2. Reformas de carácter sustantivo............................................................

101

3. Reformas de carácter procesal...............................................................

117

4. Reformas de carácter administrativo.....................................................

123

Índice

5. Aspectos orgánicos: carencias estructurales de los recursos personales y materiales.........................................................................................

126

6. Bibliografía...........................................................................................

138

Capítulo 5 Algunas reflexiones introductorias en materia de corrupción MARÍA CASTRO CORREDOIRA

1. Introducción..........................................................................................

162

2. Corrupción: percepción social en Europa y en España..........................

163

3. Sistematización de los delitos de corrupción en el Código Penal español.....

166

4. El delito de tráfico de influencias...........................................................

169

5. Bibliografía............................................................................................

176

6. Jurisprudencia.......................................................................................

176

PARTE II DERECHO CONSTITUCIONAL Capítulo VI La regulación del Lobby en el Derecho chileno MANUEL NÚÑEZ POBLETE

I. Introducción..........................................................................................

181

II. El problema y sus fundamentos constitucionales e internacionales........

183

III. La regulación general en la Ley núm. 20.730 para la Administración del Estado............................................................................................

185

4. La imperatividad de las reglas para los sujetos pasivos..........................

193

5. La regulación de la actividad: deberes y sanciones.................................

195

IV. El Lobby en el Poder Judicial y otros tribunales de la república...........

196

V. El Lobby en el Congreso Nacional y en la Convención constitucional...

198

VI. Conclusiones.......................................................................................

200

VII. Bibliografía........................................................................................

202

Índice

Capítulo VII La regulación de los lobbies en las comunidades autónomas JOAN RIDAO

1. Introducción..........................................................................................

205

2. Los rasgos comunes de la regulación autonómica..................................

208

3. La regulación en Cataluña.....................................................................

210

4. La regulación de Castilla-La Mancha....................................................

223

5. La regulación de Aragón.......................................................................

227

6. La regulación de Navarra......................................................................

232

7. La regulación de Asturias......................................................................

234

8. La regulación de la Comunidad Valenciana...........................................

235

9. La regulación de la Comunidad de Madrid...........................................

238

10. Bibliografía.........................................................................................

242

Capítulo VIII Los grupos de interés en el ordenamiento jurídico de galicia XOSÉ ANTÓN SARMIENTO MÉNDEZ

1. La limitada experiencia en Galicia sobre la regulación de los grupos de interés............................................................................................ 245 2. Las medidas de impulso democrático del año 2015......................... 247 3. El único intento de regulación: la Proposición de ley del Grupo Socialista en la décima legislatura.......................................................... 254 4. Los Instrumentos vigentes de ordenación de los grupos de interés... 256 4. Conclusiones................................................................................... 266 5. Referencias bibliográficas................................................................ 267 Capítulo IX La actividad de lobby en España como un derecho democrático DOLORES GONZÁLEZ PASTOR

1. Conceptos básicos en torno a la actividad de lobby...............................

269

2. El marco constitucional de españa que respalda la actividad de lobby...

270

Índice

3. El marco fundacional, institucional y normativo de la unión europea en defensa de la actividad de lobby..........................................................

273

4. La propuesta de regulación del lobby de la asociación de profesionales de las relaciones institucionales (apri)..................................................

288

5. Bibliografía...........................................................................................

305

PARTE I

DERECHO PENAL

Capítulo 1

LOS LOBBIES: DE MECANISMO DE PARTICIPACIÓN EN EL SISTEMA DEMOCRÁTICO A FENÓMENO JURÍDICO-PENALMENTE RELEVANTE FERNANDO VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS

Profesor Titular de Derecho penal Universidad de Santiago de Compostela

I. CONSIDERACIONES PREVIAS Las democracias representativas, que pivotan sobre el pluralismo ideológico y la intervención de la ciudadanía en la acción de gobierno, se definen también por la previsión de mecanismos que permitan incluir las demandas ciudadanas en la elaboración de las políticas públicas. En la Constitución española pueden encontrarse, de hecho, referencias expresas a la participación de la sociedad, a través de los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales o las asociaciones de consumidores, en los procesos de toma de decisiones públicas. El artículo 9.2, por ejemplo, establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y para facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. El 105.a, por su parte, deja a la ley que regule “la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten”. La gran mayoría de los países europeos no dispone de una regulación integral del lobismo, ni tampoco un sistema para registrar de forma sistemática los contactos entre lobistas y reguladores o decisores; y en los que sí cuentan con ella -Austria, Eslovenia, Francia, Irlanda,

Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas

Lituania, Polonia o el Reino Unido- son recurrentes las críticas sobre sus límites, defectos tecnicos y sus dificultades de aplicación. A pesar de tratarse de una de las medidas anticorrupción cuyo incumplimiento le fue reprochado en el último informe GRECO del Consejo de Europa de 2016, y de venir recurrentemente solicitada por APRI y el Foro por la Transparencia (las asociaciones que representan al colectivo de lobistas profesionales), España también carece de una regulación general y específica de la actividad de influencia desplegada por los lobbies, a pesar de que en los últimos años se ha asistido a la presentación de diversas iniciativas parlamentarias en esta materia. Sí lo han hecho algunas Comunidades Autónomas -la de Cataluña cuenta, tras la aprobación de la ley 19/2014, de 29 de diciembre, con un registro que podría clasificarse dentro de los lowly regulated systems- y determinados organismos e instituciones -la Comisión Nacional del Mercado de Valores creó el suyo por resolución de 26 de febrero de 2016-. Además, algunos reglamentos parlamentarios autonómicos -como los de Andalucía, Asturias y Cataluña- han incorporado un trámite de comparecencia de organizaciones sociales en el procedimiento legislativo, en respuesta a la necesidad de complementar los intereses generales que representan y actúan las cámaras con los intereses sectoriales de aquellos colectivos de ciudadanos interesados o afectados por la norma que se está elaborando. Completan ese marco normativo de referencia las normas sobre conflictos de intereses e incompatibilidades, los códigos éticos de altos cargos y funcionarios o la normativa de transparencia, acceso a la información y buen gobierno. Además de facilitar una mayor participación en las decisiones públicas (DÍEZ CANSECO NÚÑEZ, 2002), el lobismo se traduce en la transmisión de información especializada (y necesaria) al regulador / legislador (ROZSA, 2009; DE SOUSA ET AL., 2015; ROSALES, 2016); pero supone, al propio tiempo, la oportunidad para las empresas de obtener grandes beneficios interfiriendo, en interés propio, en las decisiones más importantes en el ámbito de la competencia, la política comercial o la ordenación de los mercados, así como en los criterios de adjudicación de grandes contratos -como los relativos a infraestructuras- (KOLLMAR, 2012; KRSMANOVIC, 2013; NAVARRO / ANDRÉS, 2016). Se explica así el fuerte incentivo de los lobbies en influir en los partidos políticos, como actores que ocupan los grandes centros de decisión política (MARTINI, 2012); un incentivo

Los Lobbies: de mecanismo de participación en el sistema...

que, previsiblemente tendrá su correlato en la apertura de mecanismos de financiación irregular, ilegal o corrupta. Las modificaciones legislativas en materia de financiación privada de partidos han introducido notables restricciones en lo relativo a las donaciones a partidos. Sin embargo, las donaciones representan una fuente limitada de financiación de los mismos. Y, sobre todo, esa orientación restrictiva con relación a las donaciones a los partidos contrasta con la laxitud con la que esa misma legislación aborda la regulación de las donaciones a sus fundaciones y entidades vinculadas, así como las aportaciones a estas a través de los convenios de colaboración, lo que deja expedita una vía indirecta de financiación de los partidos a disposición de los lobbies y grupos de interés. No deja de ser significativo que estas donaciones a fundaciones y entidades vinculadas a los partidos políticos hayan quedado excluidas del objeto material del delito de financiación ilegal de partidos políticos previsto en el artículo 304 bis del Código Penal (CP); y también que, a su vez, estas fundaciones o entidades vinculadas hayan quedado igualmente al margen de la relación de posibles sujetos activos del delito de financiación ilegal previsto en dicho artículo. Por otra parte, la financiación de los partidos se nutre de manera muy relevante a través de los créditos bancarios, lo que supone que aquellos quedan muy expuestos a los intereses del lobby bancario. Aunque la LO 3/2015 excluyó la generalizada práctica de las condonaciones parciales o totales de deudas a los partidos por las entidades de crédito, lo cierto es que tales condonaciones de deuda también han quedado al margen del objeto material del delito de financiación ilegal, por lo que tal vez convenga un replanteamiento o una reflexión al respecto. El lobismo oculto o a puerta cerrada protagonizado por grandes empresas y/o grupos de interés y sus lobistas constituye una práctica no convalidable por el Estado Social y Democrático de Derecho (NWABUZOR, 2005). Los estudiosos del fenómeno en España lo presentan, de hecho, como un fenómeno complementario de la competencia desleal y abogan, desde hace tiempo, por la necesidad de proceder a una regulación de su actividad que incluya, la previsión de sanciones administrativas para los casos más graves (VILLORIA MENDIETA ET AL., 2015). Defender su posible relevancia jurídicopenal supone, en cambio, un planteamiento mucho más controvertido, por razones fácilmente entendibles y que tienen que ver con el

Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas

hecho de que para justificar la criminalización de un determinado comportamiento es preciso realizar, en primer lugar, un juicio de carácter político-criminal, relativo a la relevancia y desprotección del bien jurídico. Desde luego, para reivindicar el acceso de ciertas formas de lobismo al ámbito jurídico-penal nunca podría hacerse valer la idea de que los parlamentarios tienen que considerar, en todas sus actuaciones e iniciativas, la pluralidad de opiniones e intereses existentes en el seno del Estado, y no los deseos y objetivos de una o varias empresas o uno o varios grupos económicos e industriales (CROUCH). Con ello, teniendo en cuenta que por su intermediación las leyes no serán ya el resultado del debate parlamentario y democrático, situaríamos en el punto de mira de un hipotético delito de lobbying oculto al propio Estado de Derecho; un bien jurídico perfectamente homologable a otros que el legislador penal ha hecho suyos y de cuya legitimidad políticocriminal, en el marco constitucional, no parece que pueda dudarse: los protegidos por los delitos del Título XIX del Código penal (“Delitos contra la Administración Pública”) o, en su caso, por las figuras comprendidas en la Sección 1.ª del Capítulo III (“De los delitos contra las Instituciones del Estado y la división de poderes”) del Título XXI (“Delitos contra la Constitución”), que preservan el normal funcionamiento de las Instituciones, que representan al pueblo español y que ejercen el poder legislativo en el ámbito de sus respectivas competencias otorgadas por el Texto Fundamental, con todo lo que ello supone (aprobación de las leyes presupuestarias, control del ejecutivo, etc.). El perfil ofensivo del lobbying oculto presenta, sin embargo, una segunda vertiente; y es que la finalidad última de los grupos financieros e industriales que están detrás de los lobistas es, normalmente, la de conseguir un marco legal ventajoso para sus propios intereses (CAMPOS/GIOVANONNI, 2007). El lobismo supone una de las actividades a que pueden recurrir para aumentar su cuota de mercado o restringir, o incluso, eliminar la libre competencia. Sobre ese otro plano su existencia, como delito, podría justificarse tomando como referencia los contenidos de la sección 3ª del capítulo XI del texto punitivo, que recoge una serie de tipos que tienen en común el régimen económico y jurídico de libre competencia en que llevan a cabo sus actividades, entre otros, los actores del comercio y de la industria. Al igual que ellos, un delito de lobbying oculto serviría para preservar las