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CASO FORTUITO E INCUMPLIMIENTO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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CASO FORTUITO E INCUMPLIMIENTO

ÍÑIGO DE LA MAZA GAZMURI ÁLVARO VIDAL OLIVARES Concordancias, doctrina, jurisprudencia y medidas excepcionales en Colombia JORGE OVIEDO ALBÁN

tirant lo blanch Bogotá, 2021

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ÍNDICE PRESENTACIÓN..................................................................................................... 11 PRÓLOGO............................................................................................................... 17 INTRODUCCIÓN................................................................................................... 23 I. Miscelánea preliminar......................................................................................... 23 II. El material de este libro....................................................................................... 24 1. El estado de la cuestión............................................................................ 24 2. Tres aspectos del caso fortuito.................................................................. 27

CAPÍTULO I ACERCA DE LA IRRESISTIBILIDAD...................................................................... 31 I. El estado de la cuestión....................................................................................... 31 1. La opinión de la profesora María Graciela Brantt.................................... 33 2. La opinión del profesor Mauricio Tapia................................................... 34 II. Cuestiones pendientes.......................................................................................... 35 1. La cuestión de la diligencia promotora..................................................... 35 2. La irresistibilidad de las consecuencias del caso fortuito y la idea del sustituto comercialmente razonable.............................................................. 42 a) La superación del impedimento y de sus consecuencias en la CISG b)

La idea del sustituto comercialmente razonable............................. 45

c) La idea del sustituto comercialmente razonable o equivalente en la CISG.............................................................................................. 46

CAPÍTULO II LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL CAUSADO POR CASO FORTUITO EN TIEMPOS DE PANDEMIA POR COVID-19...................... 59 I. Sobre las consecuencias del caso fortuito............................................................. 59 II. El estado de la cuestión....................................................................................... 60 III. Una noción amplia y objetiva de incumplimiento contractual.............................. 63 1. Una noción de incumplimiento amplia y, ¿objetiva?................................. 63 a) Amplia y objetiva........................................................................... 63 b) La situación en el Código Civil...................................................... 68 2. El incumplimiento contractual como mínimo común denominador del sistema de remedios.................................................................................. 70 3. La regla general y la excepción................................................................. 75

II. Los efectos del caso fortuito y el sistema de remedios frente al incumplimiento causado por caso fortuito.................................................................................... 78 1. El efecto liberatorio del caso fortuito....................................................... 78 a) Por regla general, la obligación del deudor afectada por caso fortuito no se extingue........................................................................ 78

El caso fortuito libera al deudor de cumplir su obligación. Sobre esto no parece haber duda, aunque si acerca de por qué lo libera... 78

b) El destino de la obligación correlativa............................................ 84 2. Exonerar de responsabilidad al deudor.................................................... 89 III. Un par de límites a los efectos del caso fortuito................................................... 95 IV. Los efectos del caso fortuito respecto de los remedios del acreedor afectado por el incumplimiento y el sistema de remedios......................................................... 96 1. El artículo 79 de la CISG como punto de partida..................................... 96 2. ¿Qué nos enseña el artículo 79 de la CISG?.............................................. 98

CAPÍTULO III SITUACIÓN REGULATORIA DE EXCEPCIÓN Y DOS APLICACIONES............. 105 I. Presentación........................................................................................................ 105 II. El derecho de contratos y el COVID-19 en Colombia. Medidas excepcionales y derecho común.................................................................................................... 105 1. La situación regulatoria especial en los decretos sobre arrendamientos de locales comerciales .................................................................................. 107 2. El arrendatario o el arrendador no puede excusarse de pagar la renta debido al caso fortuito............................................................................. 108 3. Los contratos de arrendamiento de vivienda urbana................................ 110 4. Arrendamiento de local comercial. El Decreto 797 de 4 de junio de 2020 y la Sentencia C – 409 de 2020................................................................ 113 5. Nuestra opinión sobre la cuestión del arrendamiento con fines comerciales ............................................................................................................ 118 III. Una cuestión relativa al contrato de servicios educacionales................................ 129 1. Las medidas gubernamentales.................................................................. 130 2. La opinión de los profesores Tapia y Corral............................................. 131 3. Acerca de la suspensión de la obligación de pago..................................... 132 4. Cumplimiento, resistibilidad, sustituto comercialmente razonable e incumplimiento........................................................................................... 133 5. La excesiva onerosidad sobreviniente ...................................................... 137 a) El tratamiento en el derecho colombiano....................................... 137 a.1) Los requisitos normativos para que opere la excesiva onerosidad sobreviniente.................................................................................. 139 a. 2) Efectos de la excesiva onerosidad sobreviniente............................. 141

b) La imprevisión en el derecho de contratos chileno y el intento de incorporarla .................................................................................. 144 CONCLUSIONES.................................................................................................... 157 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................... 159 Sentencias chilenas citadas........................................................................................ 164 Sentencias colombianas citadas................................................................................. 165

PRESENTACIÓN El caso fortuito constituye una de las categorías clásicas del derecho civil y, me animo a afirmar, desde antiguo ha superado sus fronteras, integrándose como un concepto transversal no solamente del derecho privado sino del derecho en general. Por lo mismo, suele conocerse y citarse con regularidad, en diversos contextos. Así ha ocurrido con la definición que don Andrés Bello recogió principalmente de Escriche para plasmarlo en el artículo 45 del Código civil chileno, y que arribó luego a otros códigos latinoamericanos, entre ellos, al artículo 64 del Código civil colombiano: “el imprevisto al que no es posible resistir”. Ahora bien, conocido y difundido el concepto, el desafío consiste en darle funcionalidad y permitir su aplicación. En el terreno contractual, donde el caso fortuito está especialmente llamado a operar, dicha tarea no ha resultado del todo sencilla y se ha complejizado en la medida que el tráfico jurídico existente en la época de los códigos decimonónicos ha evolucionado, para abarcar relaciones contractuales muy distantes de las que constituyeron el modelo de aquella construcción normativa. Así las cosas, revisitar esta figura ya avanzado el siglo XXI resulta particularmente relevante, más aún cuando esta tarea se emprende en el contexto de una experiencia global de características tan excepcionales como la que ha generado el COVID-19. En tal escenario, se hace más patente la necesidad de contar con la mayor claridad posible acerca de las condiciones necesarias para que determinados eventos puedan ser calificados como caso fortuito. Y, por supuesto, esa claridad también debe extenderse hacia los efectos que tal calificación traerá aparejados. Ambos aspectos adquieren mayor significación en las actuales circunstancias, lo que justifica a cabalidad el esfuerzo que supone este trabajo de Álvaro Vidal e Iñigo de la Maza, con cuya presentación los autores me han honrado. Asimismo, las concordancias y explicaciones de Jorge Oviedo en relación con el derecho colombiano, constituyen un aporte que enriquece la contribución de la obra al derecho de contratos latinoamericano. Las características de la economía y del entramado contractual que vieron nacer el Código Civil, explican en buena medida que la interpretación respecto de qué eventos podían constituir un caso fortuito se limitara únicamente a aquellos hechos que fuesen total y absolutamente imprevisibles e irresistibles para el deudor. Explican, asimismo, que se estableciera una conexión tan estrecha con la pérdida de la cosa que se debe como modo de extinguir obligaciones, al punto de llegar a entenderse, como fue bastante común por mucho tiempo, que este era el efecto propio del caso fortuito. Si el objeto recurrente de las relaciones contractuales lo constituían, por una parte, especies o cuerpos ciertos y, por otra, géneros (en el marco de una economía agraria) –respecto de los cuales opera el adagio genus nunquam perit–; parece fundado y razonable que

Íñigo de la Maza Gazmuri y Álvaro Vidal Olivares

la invocación del caso fortuito se entendiera admisible únicamente cuando el hecho que lo constituía fuese completamente imposible de prever y resistir, en términos de provocar la imposibilidad total, absoluta y definitiva de cumplir, por haberse producido la desaparición de la especie o cuerpo cierto debido. Así la cosas, resulta lógico que lo imprevisible e irresistible se entendiera y apreciara no solamente respecto del deudor afectado, sino en términos absolutos, respecto de todo sujeto, como se observó en la doctrina y jurisprudencia chilenas por largo tiempo. Esta interpretación, que en más de alguna ocasión he calificado como rígida, influyó en buena medida en la escasa aplicación práctica del caso fortuito, especialmente a medida que la configuración de sus requisitos en tal forma se hacía más difícil con el cambio progresivo en el contenido de las relaciones contractuales. En efecto, se ha destacado latamente que la evolución del tráfico jurídico, a la par del desarrollo de la economía a lo largo del siglo XX, trajo consigo un cambio del modelo contractual existente a la época de dictación del Código Civil, en el sentido de dejar de recaer principalmente en especies o cuerpos ciertos. Por el contrario, las relaciones contractuales predominantes pasan a ser –en palabras de uno de los autores de este libro– aquellas con un contenido fungible, de dar y de hacer, caracterizadas porque en ellas no existe una única posibilidad de satisfacción del interés del acreedor, sino que admiten diversas vías para este se concrete. A lo anterior se suma un cambio de paradigma en la comprensión del fenómeno contractual, cuyo impacto se proyecta particularmente en el terreno del incumplimiento y la responsabilidad. El concepto de contrato utilizado en esta materia deja de ser únicamente aquella noción técnico jurídica recogida en los Códigos como el chileno o colombiano, que lo enfocan como un acuerdo de voluntades creador de derechos y obligaciones. Tal concepción, necesaria y útil por cierto, empieza a ser complementada por otra, que suele calificarse como una noción realista del contrato, precisamente porque recoge la función que, desde una perspectiva práctica, cumplen estos acuerdos de voluntades. Se trata de herramientas para la organización de los intereses de las partes, con el fin de permitir la satisfacción de lo que Federico de Castro denominó propósito práctico, idea que ha sido magistralmente explicada y desarrollada por el maestro de los autores de este libro, el catedrático Antonio Manuel Morales Moreno. A partir de esta idea, y considerando que tal noción envuelve también la distribución de los riesgos asociados, entre otros, a que las finalidades perseguidas no se concreten, se amplía la perspectiva con que es apreciado el contrato. Desde este punto de vista, para definir sobre su cumplimiento/incumplimiento, será fundamental que la actividad de las partes se ajuste a las prestaciones pactadas en vistas a satisfacer el interés que han incorporado a aquel, y cuya consecución se verá frustrado en caso de incumplimiento.

Presentación

Esta forma de concebir el contrato –en cuyo desarrollo, tanto en el derecho chileno como latinoamericano, los autores de este trabajo han cumplido un rol central– tiene influencia y plantea la necesidad de mirar desde una perspectiva diversa tanto los requisitos como los efectos del caso fortuito. Si los contratos ya no refieren principalmente en especies o cuerpos ciertos, sino que su objeto es susceptible de adaptarse o comprenderse de forma diversa, en vistas a alcanzar y concretizar intereses prácticos de las partes, entonces el caso fortuito no puede seguir entendiéndose de la forma en que inicialmente lo fue. Con un escenario como el descrito, las probabilidades de que un hecho reúna las condiciones de imprevisibilidad e irresistibilidad del modo en que fueron originalmente concebidas, de modo absoluto y totalmente insuperables, en términos de provocar necesariamente la extinción de la obligación, son cada vez más bajas, lo que claramente reduce su funcionalidad. Por el contrario, la realidad actual del derecho de contratos impone la necesidad de repensar la causa de exoneración, que es propiamente la función que corresponde al caso fortuito a la luz de lo previsto en los artículos 1547 y 1558 del Código Civil chileno (y 1604 y 1616 del colombiano). Estos preceptos muestran dos aspectos relevantes y, sin embargo, poco advertidos, tanto para la construcción de la noción de caso fortuito, como para la definición de sus efectos. Primeramente, el artículo 1547 pone en evidencia la relación que ha de reconocerse entre la culpa/diligencia y el caso fortuito. Esto, porque precisamente luego de haber previsto los grados de diligencia exigibles en cada contrato y, por tanto, establecer la culpa como criterio de atribución de responsabilidad por incumplimiento contractual, el legislador se encarga de situar el límite de tal responsabilidad en el caso fortuito. Y, en segundo término, porque la misma disposición, y más claramente, incluso, el artículo 1558, ubican el caso fortuito en relación con la indemnización, esto es, con incidencia exclusivamente en uno de los remedios posibles frente al incumplimiento contractual. Una revisión detenida y reflexiva de estas disposiciones, así como una consideración sistemática del incumplimiento y sus efectos, permite advertir que el ámbito de efectos del caso fortuito se ubica en el terreno de la exoneración de responsabilidad, sin que, necesariamente, deba dar lugar a una imposibilidad que afecte la subsistencia de la obligación. Se trata de planos diversos que tienen un elemento en común, el caso fortuito, pero que deben ser adecuadamente diferenciados. La extinción de la obligación requiere de una imposibilidad que el caso fortuito no va a producir de manera necesaria. La ocurrencia de un evento ajeno e irresistible que impide al deudor el cumplimiento en tiempo y forma, no pone fin a su deber de diligencia si se comprende la irresistibilidad del caso fortuito en conexión con dicha exigencia de conducta, que constituye un elemento de la naturaleza de todo contrato. El presente trabajo tiene la virtud de reparar en la necesidad y conveniencia de tener a la vista el camino recorrido en el derecho de contratos para abordar

Íñigo de la Maza Gazmuri y Álvaro Vidal Olivares

el caso fortuito. Desde el desarrollo experimentado en las últimas dos décadas en el terreno del incumplimiento y sus efectos, los autores extienden la reflexión sobre la función que en dicho contexto corresponde a aquel. Así, una nota distintiva del trabajo es que constituye un análisis que refuerza las posibilidades de operatividad de la figura, a partir de la constatación, que los propios autores hacen presente, de su escasa presencia forense a lo largo de los años. Particularmente relevante resulta, para tal objeto, el desarrollo que realizan respecto de la irresistibilidad, que toman como punto de partida de su estudio, para mostrar cómo ella se proyecta en la determinación de los alcances de la exoneración, esto es, en la eficacia del caso fortuito. En dicho contexto, parece muy sugerente la idea del sustituto comercialmente razonable al que los autores acuden para desarrollar el planteamiento sobre lo que supone la tarea de resistencia del deudor frente al hecho ajeno e imprevisible. Si bien sus pretensiones, como lo declaran, no son agotar el análisis al respecto, dejan abierta una puerta que podría llevar a un interesante desarrollo, especialmente en cierto ámbito. Así acontece, por ejemplo, con los contratos de servicios, en que tal idea resulta particularmente factible y explorable. En la misma línea, también conviene destacar que se dedique especial atención a la incidencia del caso fortuito, tanto en obligaciones de medios como de resultado. Se trata de una cuestión poco pacífica, pero relevante en el terreno de la responsabilidad, y que el examen panorámico que los autores ofrecen de la función del caso fortuito permite apreciar de forma adecuada. Su análisis muestra cómo la aludida clasificación de las obligaciones circunscribe su influencia a la determinación de si han sido cumplidas o no en cada caso, sin que varíen las reglas de atribución y la vía de exoneración de responsabilidad. Asimismo, resulta interesante que el examen de las consecuencias derivadas de la verificación de un caso fortuito es realizado no solamente desde la perspectiva de la obligación cuyo cumplimiento se ve impedido por aquel, sino considerando el impacto que produce en el contrato en su integridad. Tal perspectiva resulta especialmente relevante desde que, como es sabido, la mayor parte de los contratos que se celebran en la práctica son bilaterales, lo que plantea la necesidad de abordar la proyectar el alcance del caso fortuito de manera global en relación con el contrato y al sistema de remedios por incumplimiento. Finalmente, el capítulo III del libro constituye una excelente forma de cerrar el estudio que es objeto del trabajo. Por una parte, incorpora la revisión de la situación regulatoria excepcional del derecho colombiano, lo que permite un contraste con la situación chilena, y confirma, al mismo tiempo, el rol preponderante que -ante la escasez de aquella- corresponde al derecho común. Por otra, permite apreciar cómo las ideas desarrolladas previamente en torno a la funcionalidad del caso fortuito pueden aplicarse a dos contratos que se han visto fuertemente afectados por la pandemia y sus efectos: el de arren-

Presentación

damiento y el contrato de servicios educacionales. Por último, se hace cargo del problema de la imprevisión, y se examina su situación tanto en el derecho chileno como colombiano, considerando los diversos aspectos relevantes de esta figura, que también ha aparecido en el horizonte como una de las posibles formas de abordar las dificultades producidas en el terreno contractual por el COVID-19. Se entrega así una panorámica completa del escenario que ha generado la pandemia en el derecho contractual. El presente trabajo tiene, por tanto, un doble mérito. En primer lugar, estudia de manera aguda y precisa los contornos de una figura poco visitada, insertándola adecuadamente en la configuración actual del derecho de contratos. Y, junto con lo anterior, contribuye a favorecer la funcionalidad que las circunstancias actuales exigen del caso fortuito, en cuanto categoría fundamental del derecho civil.

MARÍA GRACIELA BRANTT ZUMARÁN Decana de la Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

PRÓLOGO Pocas experiencias vitales han puesto a prueba las ideas y conceptos que creíamos firmes y arraigados de manera tan intensa a como lo ha hecho la crisis mundial provocada por la pandemia del COVID-19. Las ideas, los conceptos y las reglas jurídicas no han sido una excepción; más bien todo lo contrario, están siendo un paradigma de esta puesta a prueba para calibrar si su eficacia y su utilidad se adaptan también a contextos tan complejos como los actuales. Los autores del libro que tengo el placer de prologar han sido perfectamente conscientes de ello. Álvaro Vidal Olivares e Iñigo de la Maza Gazmurí son dos juristas chilenos en plena madurez intelectual, formados ambos en la escuela del profesor Antonio Manuel Morales Moreno, Catedrático de Derecho civil de la Universidad Autónoma de Madrid y uno de los mejores civilistas españoles de las últimas décadas. Todos los trabajos que escriben honran a su maestro en un doble sentido: por un lado, siguen las sendas que él ha trazado de manera tantas veces innovadora y, por otro, se adentran en los territorios más inhóspitos de estos caminos para avanzar, abrirlos a otros y colocar en sus márgenes piedras miliares seguras. Este libro constituye una muestra más de esa manera de hacer, centrada en ámbito del derecho de contratos, tan identificado con el maestro y con los dos discípulos, verdaderos líderes del proceso de renovación de este sector del ordenamiento jurídico en los países de América Latina. La peculiaridad es que en esta ocasión se detienen en uno de esos conceptos que la crisis del COVID-19 ha puesto a prueba de manera más evidente: el de caso fortuito o fuerza mayor, toda vez que la mayoría de los sistemas han venido a identificar, por una u otra vía, las eventuales diferencias entre ambas nociones. El de caso fortuito (o fuerza mayor) es uno de los términos utilizados desde tiempos casi inmemoriales en la teoría general de las obligaciones y contratos, al menos en las tradiciones de derecho civil de los países continentales europeos y de los ordenamientos americanos que han recogido su herencia. Existen, no obstante, matices sobre su exacto significado. Los autores, como es lógico, parten de aquel que está consensuado en el ordenamiento jurídico chileno: un hecho ajeno al deudor, imprevisible e irresistible; me limito aquí a señalar que la literatura jurídica española, siguiendo el texto del art. 1105 del CC, prefiere utilizar el adjetivo de inevitable en lugar de irresistible y que en este precepto el requisito en cuestión no es cumulativo sino alternativo (“aquellos acontecimientos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”), lo que ya nos muestra que ambos Códigos tienen parecidos de familia pero no son, ni mucho menos, dos sosias. Los presupuestos del caso fortuito que podemos denominar clásicos son aceptados por los autores del libro sin mayores problemas. Sin embargo, den-

Íñigo de la Maza Gazmuri y Álvaro Vidal Olivares

tro de los muchos méritos que cabe destacar en esta obra está la inserción del referido concepto y de sus presupuestos dentro de la nueva concepción objetiva del incumplimiento contractual, concepción que el profesor Morales Moreno ha conseguido insuflar en la doctrina y la práctica chilenas, como también lo ha hecho en las españolas. Y es precisamente esa inserción la que dota a algunas de las aportaciones hechas por los profesores Vidal y de la Maza de una marcada dosis de originalidad. No es función de la prologuista recensionar de modo pormenorizado los méritos y los avances de la obra que presenta, sino mas bien animar a su lectura; pero creo que no me excedo en la labor que me compete si resalto alguna de esas aportaciones originales que, en mi opinión, muestran varios de esos avances y animan a sumergirse en las páginas que siguen a estas preliminares. En primer lugar, me gustaría poner el énfasis en el examen que los autores hacen del requisito de la “resistibilidad” no ya del caso fortuito, sino de sus consecuencias; lo hacen a través de la lente del “sustituto comercialmente razonable”, precisamente una de esas herramientas casi desconocidas en los códigos civiles decimonónicos que, de modo un tanto paradójico en la medida en que incluso parecerían oponerse a su articulado, el nuevo concepto de incumplimiento del contrato permite utilizar para una comprensión de nuestros ordenamientos más adaptada a las necesidades actuales del tráfico. La segunda aportación de los autores que quiero destacar se refiere a las consecuencias del caso fortuito. Tras un previo encuadre de la cuestión en la noción amplia, objetiva y neutral del incumplimiento contractual propia de los textos del que se viene llamando “nuevo Derecho de los contratos” que los doctores Vidal y de la Maza tal bien conocen, se cuidan de resaltar las dos fundamentales que el caso fortuito tiene para el deudor, también el marco del Código Civil chileno: (i) liberar al deudor de su obligación -lo que no significa que esta se extinga, salvo en un caso muy concreto al que enseguida aludirécon efectos permanentes o temporales, según el caso tenga una u otra condición; (ii) exonerarlo del deber de indemnizar daños y perjuicios. A modo de reverso, desde el lado del acreedor esto significa que no puede utilizar dos de los remedios del incumplimiento: ni está facultado para exigir el cumplimiento específico ni dispone del remedio indemnizatorio; en cambio, puesto que ha habido incumplimiento en el sentido antes indicado, sí tiene a su disposición todos los demás, señaladamente, la resolución, la suspensión de la propia prestación -que los autores prefieren seguir denominando excepción de contrato no cumplido- y la adecuación del precio. La liberación del deudor y la recíproca permanencia de los remedios indicados en manos del acreedor presupone o implica, según el punto de vista que se adopte, que a diferencia de lo que hace una parte de la doctrina, no creen que deba generalizarse la regla del art. 1670 del Código Civil chileno (cf. art. 1182 Código Civil español); en consecuencia, para ellos es erróneo entender que rige

Prólogo

la regla res perit creditori para todo tipo de obligaciones; estiman sobremanera que, como regla, en el contrato sinalagmático ni se extingue la obligación afectada por el caso fortuito ni la correlativa de su acreedor. Los autores argumentan de modo extenso esta idea; insisten, sobre todo, en la posibilidad de resolución por parte del acreedor cuando el deudor no ha podido cumplir por imposibilidad sobrevenida no imputable, esto es, por caso fortuito; para ello utilizan argumentos de lege lata extraídos del Código Civil vigente, con otros de lege ferenda, reforzados por alusiones a los Principios Latinoamericanos de Derecho de Contratos que igualmente, tan bien conocen, pues no en vano son dos de sus coautores. La exoneración del deber de indemnizar daños y perjuicios en caso de incumplimiento del deudor por imposibilidad debida a caso fortuito es comúnmente aceptada; sobre esta exoneración inciden también los doctores Vidal y de la Maza, quienes la aplican tanto a las obligaciones de medios como a las de resultado. Tengo que decir que en esta parte del libro parecen admitir la validez de una división dilemática que nace en la doctrina francesa y ha calado con fuerza en Chile como en España, pero que está muy desdibujada en la mayor parte de los textos del nuevo derecho de contratos, aunque a nuestros autores les sirva para apuntalar sus convicciones. Como ya he señalado, partiendo de que el deudor de la prestación incumplida por imposibilidad fortuita queda exonerado de la obligación de indemnizar, los autores destacan que el acreedor de esa misma prestación está facultado para ajustar su prestación, para resolver el contrato o para suspender la suya propia, circunstancia esta última que, según su parecer, implica incumplimientos recíprocos y faculta también al deudor de la primera para ejercitar la facultad resolutoria. La última parte de esta monografía trata de ensayar la validez de las tesis sustentadas en las páginas precedentes a dos contratos concretos; son dos tipos contractuales que han resultado especialmente afectados por la crisis del COVID-19, en plena efervescencia mientras se escribían sus páginas: el contrato de arrendamiento y el contrato de servicios educacionales. Antes de abordarlos el libro también nos suministra una panorámica de las acciones regulatorias tomadas por el legislador chileno para atender a los dramáticos efectos de la pandemia, labor que ha sido asimismo abordada en la mayor parte de los países europeos y americanos. En realidad, esta crisis sanitaria y económica sin precedentes ha mostrado la necesidad de atender con normas específicas, en su mayoría excepcionales y de carácter temporal, a unas circunstancias a las que no responde de modo suficientemente satisfactorio un derecho de contratos pensado para situaciones más comunes. Entre estas nuevas normas destaco el artículo, que es todavía un proyecto cuando esto escribo, que pretende introducir en el Código civil chileno los efectos sobre el contrato de la alteración sobrevenida de las circunstancias, una posibilidad que ha sido y es discutida

Íñigo de la Maza Gazmuri y Álvaro Vidal Olivares

en gran parte de los países con una cultura jurídica similar a la nuestra; recuerdo que Alemania en 2002, Francia en 2016 o Argentina en 2015 han optado por una previsión de este tipo que también se contiene en la Propuesta de Modernización del Libro IV del Código civil español elaborada por la Comisión General de Codificación en 2009 y que se halla en trance de revisión. Animo al lector a que lea atentamente los párrafos del libro dedicados al arrendamiento con fines habitacionales, aunque, sin duda, desde el punto de vista jurídico la coyuntura provocada por el COVID-19 tiene mayor interés en el caso de los arrendamientos de inmuebles destinados a que en ellos se ejerza una actividad profesional o comercial que, por hipótesis, durante la presente crisis ha estado y continúa estando fuertemente obstaculizada, cuando no directamente suspendida o imposibilitada de modo definitivo; señaladamente, porque un acto de autoridad (factum principis) impide que el inmueble se use para la utilidad contractualmente prevista. Me permitirá el lector que omita de modo deliberado cualquier pista sobre la tesis mantenida por los autores; en su lugar les remito a la lectura pausada de su postura y de las razones en la que la fundan. Dos son los motivos que me llevan a ello: el primero es que se trata de una cuestión recurrente en todos los ordenamientos jurídicos que en las últimas semanas han tenido que enfrentarse a las consecuencias de la pandemia y de las medidas de las autoridades destinadas a frenarla; en todos ellos se han sustentado opiniones diversas, basadas en figuras no siempre coincidentes aunque con indudables puntos de contacto –imposibilidad sobrevenida por caso fortuito, alteración sobrevenida de las circunstancias, por ejemplo–; la segunda es que la opinión de los profesores Vidal y De la Maza es original, está bien construida y exige una reflexión crítica y pausada; por todo ello, creo que invitar al lector a que haga esa reflexión es lo más adecuado. Anticipo una única idea: la solución de la moratoria en el pago de la renta durante el tiempo en el que el arrendatario no pueda utilizar el local arrendado y la posposición de su satisfacción al tiempo en que ya pueda hacerlo, adoptada como norma excepcional por la mayor parte de los países europeos, no es la defendida por nuestros autores. Por mi parte, confieso que su utilidad práctica evidente, en la medida en que contribuye al mantenimiento del contrato y de alguna manera reparte los riesgos de una situación tan extraordinaria, no me impide reconocer que no está exenta de debilidades técnicas que son perfectamente puestas de manifiesto en este libro. El contrato de servicios educacionales es el segundo banco de pruebas. No deja de resultar curioso que, siendo este también un tema común a todos los países que han sufrido la pandemia no haya tenido la misma repercusión ni en las respuestas legislativas ni entre los autores que han escrito sobre los efectos del coronavirus en los contratos. El hecho de en muchos países, como es el caso de España, la educación, sobre todo la superior, sea un servicio público atendido por instituciones públicas (aunque también existan centros privados)