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Pedro Melo Pouchain Ribeiro

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA UN ESTUDIO COMPARADO DESDE SU ORIGEN EN EE.UU.

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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Ribeiro, Pedro Melo Pouchain La regla de exclusión de la prueba ilícita : un estudio comparado desde su origen en EE.UU [livro eletrônico] / Pedro Melo Pouchain Ribeiro. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. 1Mb ; ebook ISBN: 978-85-9477-434-7 1.Direito. 2. Estados Unidos. I. Título. CDU: 341.948(73)

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

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Ribeiro, Pedro Melo Pouchain La regla de exclusión de la prueba ilícita : un estudio comparado desde su origen EE.UU / Pedro Melo Todos os direitos desta ediçãoen reservados à Tirant lo Blanch. Pouchain 1.ed. – 404, São ed. Paulo TirantFlat lo Blanch, Avenida Nove Ribeiro. de Julho nº –3228, sala First:Office 2020. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP 166 p. CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br

ISBN: 978-85-9477-433-0

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

1.Direito. 2. Estados Unidos. I. Título.

São Paulo 2020

A Dios, JÃ©ssica, Sofia y Julie.

AGRADECIMIENTOS Llegar aquí fue un arduo pero agradable camino, y para que este proyecto se convirtiese realidad, no podría dejar de registrar aquí mis sencillos homenajes, en forma de breves agradecimientos, a todos aquellos que contribuyeron a su desarrollo. Dado que este trabajo es el resultado de la investigación de mi Máster, tengo que reconocer que sin el apoyo y el estímulo a la investigación científica que recibí de la Escuela de Fiscalía Federal de Brasil (ESMPU), nada de esto sería posible. Igualmente fundamental fue el entorno académico que encontré en la Universidad de Sevilla, que muy cariñosamente me acogió y mucho me enseñó a través de las brillantes mentes de su Departamento de Derecho Constitucional. Estoy muy agradecido a Rosario Naranjo Román por acompañarme del principio hasta el final en este trabajo. Todas sus sugerencias y paciencia, junto con su inagotable disposición a ayudarme, fueron fundamentales para este resultado. Igualmente a Blanca Rodríguez, a quien tuve el placer de tener como presidente de mi tribunal de evaluación, no solo por mucho honrarme con su prólogo, sino especialmente por haber sido una gran fuente de inspiración para buscar comprender el verdadero origen de nuestros institutos constitucionales. A Víctor Vásquez también me gustaría darle las gracias por me haber brindado con sus valerosos comentarios de mejoría. Definitivamente no hay como estudiar la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos sin recordar toda su pasión y entusiasmo. A Bartolomé Clavero le agradezco por enseñarme el poder de la historia constitucional y animarme a seguir adelante con esta

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investigación. A Manuel Carrasco, tanto por la calurosa acogida en Sevilla, como por las gratas lecciones de derecho comparado. A todos mis queridos compañeros, por las estimulantes discusiones sobre las similitudes y distinciones del sistema legal iberoamericano, y especialmente a la delegación brasileña: Ali Taleb, Marcelo Cerqueira, Rafael Salgado, João Paulo Lordelo, Rosa Teixeira y el insuperable Claudio Drewes. A los amigos Leandro Machado, por los debates y las sinceras opiniones recibidas, y Antonio Peleja, por la ayuda de concretizar esta publicación. Por último, pero no menos importante, agradezco a la editorial Tirant Lo Blanch por su confianza en prestarme su credibilidad y publicar mi primer libro simultáneamente en Brasil, España y México. A todos, mis agradecimientos más sinceros.

PRESENTACIÓN El presente estudio tiene una finalidad más que loable. El autor, Fiscal del Ministerio Público de Brasil, se enfrentó, como jurista y como ciudadano, a la posibilidad de un cambio normativo que facilitaría la admisión de la prueba ilícitamente obtenida como mecanismo válido en el enjuiciamiento de determinados delitos. Lejos de esperar a que el Legislador se pronunciase al respecto, se cuestionó qué podría aportar él al debate que se había iniciado en su país. Ese planteamiento inicial prosiguió al cursar el Máster de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, cuya finalización se produjo con el trabajo que es el germen del presente libro. Pedro Melo se enfrenta en su obra a una ardua tarea investigadora y doctrinal que solo podemos calificar de primer orden, no solo por la labor exhaustiva realizada sino también por la complejidad idiomática, pues en la obra están presentes tres idiomas: el portugués – lengua materna del autor-; el español – lengua en la que está escrita la obra- y el inglés – lengua del objeto de estudio-. Pero más allá de esta cuestión, que no es ajena al mundo globalizado en el que vivimos, si tuviéramos que destacar solo una cualidad de su libro sería, sin duda, el tratarse de un estudio completo, serio y riguroso sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en torno a la exclusión de la prueba ilícita o exclusionary rule. Además, el autor no solo se ha detenido en el análisis pormenorizado de esa jurisprudencia sino que ha querido ir más allá. En primer lugar, el lector encontrará la razón de existir de dicha jurisprudencia, pues la misma hunde sus raíces en el Derecho de la metrópoli, en el common law anglosajón; poniendo al lector en el contexto histórico

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necesario para comprender su desarrollo tras la independencia de los Estados Unidos, la aprobación de su Constitución y de la Bill of Rights en 1791. Posteriormente, y en segundo lugar, nos encontramos con el nudo gordiano del trabajo, su esencialidad, que es la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre la exclusión de la prueba ilícita. Para tal labor se analizan decenas de sentencias. El estudio se inicia con la sentencia Boyd v. United States (1886), y finaliza con la reciente Utah v. Strieff (2016). En ese camino, encontramos el estudio de sentencias tan relevantes como la importantísima Silverthorne Lumber Company v. United States (1920), que será la base y origen de la Teoría de los frutos del árbol envenenado, aunque también otras no menos relevantes, como son las sentencias Mapp v. Ohio (1961) o Schmerber v. California (1966). Es, por tanto, un estudio laborioso, minucioso, en torno a casi ciento cincuenta años de jurisprudencia. Además, su trabajo nos permite comprender la base sobre la que se asienta el estudio de las Enmiendas Cuarta y Quinta a la Constitución de Estados Unidos, pues es el marco jurídico-constitucional en el que se inserta tal labor hermenéutica. Un trabajo de síntesis que permite abarcar el posible interés sobre la materia a multitud de disciplinas, pues resulta relevante tanto desde un punto de vista puramente histórico como desde el punto de vista jurídico, donde puede ser de interés en muchos campos de la doctrina científica: penalista, procesalista, constitucionalista, etc. Por último, y relacionado con lo anterior, nos encontramos con un interesantísimo análisis sobre la propia evolución de la Corte Suprema de los Estados Unidos, como mecanismo último de tutela jurisdiccional de los derechos y libertades. No debemos olvidar que el análisis abarca casi ciento cincuenta años de dicha institución y que, por tanto, vamos a encontrar distintas fases o etapas por las que ha pasado la Corte Suprema. En muchos casos, las características propias de cada momento histórico se deben a la impronta que sus respectivos Presidentes han dejado durante sus mandatos. Así hablamos de la

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Corte Warren o Roberts. Pero también derivan de los distintos contextos jurídico-políticos, sociales, etc., que han contribuido a marcar esa evolución o – si se me permite- incluso involución en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Hablar de la Corte Suprema no es solo hablar de Estados Unidos. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha traspasado siempre sus fronteras, siendo punto de referencia para otros Tribunales como son el Bundesverfassungsgericht alemán o el Tribunal Constitucional español en Europa, o las Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales en Hispanoamérica. Junto a ello, hemos de tener en cuenta el interés que la misma suscita en la doctrina científica y que incluso se ha trasladado – con sus respectivos matices- a los ordenamientos jurídicos de terceros estados. La obra en la que se adentra el lector ahonda en esa atracción que siempre ha originado y origina la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense. Rosario Naranjo Román

Profesora de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla

PRÓLOGO Proteger derechos fundamentales tiene costes. Tiene, para empezar, costes de tipo económico, que como Stephen Holmes y Cass R. Sunstein analizaran a finales del siglo pasado (The Cost of Rights. When liberty depends on taxes, New York: Norton & Company, 1999) derivan de la necesidad de proveer los medios necesarios para su efectivo disfrute. Esta necesidad es especialmente evidente en el caso de los derechos prestacionales, pero está presente también en los clásicos derechos de libertad, con la propiedad privada y la libertad de expresión entre aquellos cuya tutela resulta más gravosa para las arcas públicas. Pero proteger derechos fundamentales tiene, sobre todo, costes de tipo social. Ello es así en la medida en que hacerlos valer implica algún tipo de sacrificio para los intereses mayoritarios. Baste recordar que los derechos fundamentales surgieron como instrumentos al servicio de personas individuales frente a la voluntad social mayoritaria democráticamente expresada, que su misión es precisamente proteger a minorías sociales actuando como límites o elementos correctores de dicha voluntad. Es la clásica tensión fundacional entre democracia y derechos fundamentales que en los Estados Unidos informara el debate entre antifederalistas y federalistas, con los primeros otorgando primacía a la voluntad de la mayoría y los segundos a la protección del individuo por encima de los dictados de aquélla. Se trata, ciertamente, de una tensión superficial, que se disuelve apenas profundizamos en los presupuestos de la ciudadanía democrática. Y es que, en última instancia, derechos fundamentales y democracia son categorías complementarias, que se nutren recíprocamente, asumiendo los primeros la función de

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garantizar las condiciones para la participación autónoma de todos los individuos en la vida pública, por encima de preferencias y presiones de la mayoría. En primera instancia, con todo, su protección acarrea un coste inmediato en términos de protección de intereses que gozan del respaldo de una mayoría social y política. Ninguna figura jurídica ejemplifica tan bien el coste social de los derechos fundamentales como la regla de la exclusión en juicio de la prueba obtenida de forma ilícita, típicamente con violación del derecho fundamental a la intimidad, a la inviolabilidad el domicilio y/o al secreto de las comunicaciones. Nos encontramos aquí con que una prueba válida por su relevancia que debe ser considerada inválida por su procedencia, y su uso por ende prohibido. El problema es que prohibir el uso de prueba relevante puede tener un notable coste social, al obstaculizar la condena de la persona a cuya culpabilidad apuntaba dicha prueba. Notables son también, con todo, los beneficios de excluir prueba ilícita en un Estado que se quiere democrático. En efecto, y como arriba se apuntaba, no cabe democracia sin derechos fundamentales que garanticen la igual autonomía de todas y de todos para participar en la vida social. Ello incluye la garantía de zonas de retiro y de secreto en las que desarrollar nuestra vida privada sin intromisiones ajenas, para forjar en ella la personalidad con que nos desenvolvemos en lo público. Ahora bien, como la regla de la exclusión pone de manifiesto, esa zona puede ponerse al servicio de fines socialmente nocivos, obligándonos a cuestionarnos hasta qué punto los beneficios de su tutela compensan los perjuicios que se derivan de ella. Todo lo cual explica la controversia en torno a la regla de la exclusión y los distintos perfiles con que ha estado diseñada a lo largo de su historia. Este libro nos acerca a esa historia, una historia que nos traslada a los Estados Unidos de América y a la evolución de su jurisprudencia desde finales del siglo XIX hasta la actualidad. Su autor, el Fiscal del Ministerio Público brasileño Pedro Melo Pouchain

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Ribeiro, nos aproxima a los orígenes anglosajones de la figura de la exclusión de la prueba ilícita, y a los avatares por los que en los Estados Unidos ha venido pasando su definición y su aplicación práctica desde su introducción jurisprudencial hasta la actualidad, fruto de la controversia que uno y otra suscitan. Pedro Melo nos acerca así a una historia foránea, poco conocida fuera de sus fronteras, pero una historia que tiene una enorme repercusión en otros ordenamientos jurídicos, incluidos el español y el brasileño: en el primero, porque el Tribunal Constitucional viene acogiéndose a la regla de la exclusión desde los años ochenta del siglo pasado; en el segundo, porque existe un proyecto de reforma legislativa que aspira a permitir el uso de prueba ilícita en el enjuiciamiento de ciertos delitos; y en ambos, porque ninguno ha desarrollado una dogmática jurídica propia y coherente en torno al tema. Introducir en un ordenamiento figuras jurídicas foráneas es siempre una operación arriesgada. Como producto social que es, el derecho es fruto de un contexto determinado, donde responde a su propia lógica interna y aspira a implementarla con coherencia. Importar figuras jurídicas foráneas conlleva el riesgo de que ésta produzca desajustes en el ordenamiento receptor, tanto más cuanto éste no lleve a cabo un ejercicio serio de traducción y adaptación a sus propios parámetros. Ello es así por muy pacíficas que esas figuras sean y muy bien que parezcan funcionar en otros ordenamientos – la introducción de la institución del jurado en España es un ejemplo notable-. Pero lo es, sobre todo, si la figura jurídica en cuestión suscita controversia en su lugar de origen, y si el ordenamiento receptor no hace el esfuerzo de aprehender los términos de esa controversia y de posicionarse respecto de ella con base en su propia lógica interna. Es el caso del uso en España de la regla de la exclusión. Este libro pretende atajar este problema. Su interés reside pues no sólo en que indaga en una figura jurídica controvertida y compleja. Reside también en que se centra en una figura jurídica estadounidense cuya incorporación a otros ordenamientos no siempre va acompañada de

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un proceso de construcción teórica propia que dote de coherencia a su presencia en ellos. Con él se pretende, y como paso previo a esa construcción, contribuir a la comprehensión de la misma. Dos son, a grandes rasgos, las perspectivas desde las que la tradición estadounidense nos invita a abordar la exclusión de la prueba ilícita. La primera parte de la Cuarta Enmienda a la Constitución Federal, que reconoce el derecho a verse libre de registros y aprehensiones arbitrarias en sus domicilios y efectos, un derecho que abarca lo que en España son los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, así como aspectos del derecho a la intimidad. La segunda parte también de la Cuarta Enmienda, pero se apoya sobre todo en su conexión con los derechos procesales reconocidos en la Quinta. La primera perspectiva asume que, en la medida en que existe un nexo causal que vincule, aunque sea indirectamente, la obtención de elementos de prueba a una violación de la Cuarta Enmienda, dicha prueba está contaminada de ilicitud y no podrá ser utilizada en juicio. Es lo que se conoce como la doctrina del fruto del árbol envenenado. La segunda asume, por el contrario, que la violación original de la Cuarta Enmienda es un acto antijurídico que se agota en sí mismo, no contaminando la prueba obtenida como resultado de dicha violación. Ello no significa que dicha prueba pueda siempre ser utilizada en juicio. Significa tan sólo que su exclusión no es automática, debiendo valorarse con base en otro tipo de consideraciones, relativas a la necesidad de preservar las garantías del proceso. El resultado es una vía intermedia entre la exclusión y la inclusión automáticas que no aspira a reparar violaciones pasadas. Lo que más bien se pretende con ella es impedir violaciones futuras, recurriéndose a la exclusión en la medida en que ésta pueda tener efectos disuasorios, a valorar caso a caso, y en que su oportunidad se imponga en un análisis de costes y beneficios. Son pocos los estudios que fuera de los Estados Unidos han profundizado en la regla de la exclusión de la prueba ilícita, en la construcción jurisprudencial de sus distintas versiones y en la

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valoración doctrinal de éstas. Ello ha impedido conocer sus fundamentos teóricos y los entresijos de su aplicación. En España, el Tribunal Constitucional conocía la regla lo suficiente como para saber lo que quería alcanzar con ella: excluir la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales como parte de su tutela constitucional. Pero no la conocía hasta el punto de entender cómo venía funcionando en Estados Unidos y qué aproximación a la misma resultaba más coherente con el ordenamiento español. El resultado ha sido una fusión sui generis de las doctrinas del fruto del árbol envenenado y de los efectos disuasorios, construida y aplicada sin la claridad y el rigor que coherencia jurídica aconseja. Así, y pese a ser la que mejor encaja con la concepción de los derechos fundamentales en España, el Tribunal Constitucional se desvincula aquí de la original doctrina del fruto del árbol envenenado. La exclusión de la prueba ilícita se aborda, antes bien, desde la doctrina de los efectos disuasorios, como una cuestión estrictamente procesal que afecta tan sólo al artículo 24 CE, a “derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso” (STC 114/1984, FJ 2). Ello supone introducir una línea divisoria entre la violación pre-procesal de un derecho y su tutela en juicio que no concuerda con la posición general del Tribunal Constitucional en la materia, puesta de manifiesto en la articulación del acceso al amparo constitucional. En efecto, la legislación española sólo permite dicho acceso cuando la violación de un derecho fundamental tiene su origen en un poder público. Sin embargo, el Tribunal Constitucional lo abre también para violaciones privadas mediante el expediente de imputarlas al poder judicial, entendiendo que, al confirmar o no reparar en juicio una violación pre-procesal, el poder judicial se convierte en artífice de la misma. Esta conexión entre lo pre-procesal y lo procesal se quiebra con la asunción de la doctrina de los efectos disuasorios. Se trata, además, de una doctrina que tiene difícil encaje en el orden constitucional español o, por lo demás, en la lógica europea, como pone de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Europeo

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de Derechos Humanos sobre el tema. De ahí que, pese a asumirla nominalmente, el Tribunal Constitucional se muestre reticente a extraer de ella todas sus consecuencias. Para empezar, en una lógica más causal que disuasoria, este Tribunal entiende que la prueba que es resultado directo de la violación de un derecho fundamental debe siempre ser excluida de juicio. Sólo permite ponderar la posibilidad de usar en juicio pruebas ilícitas de tipo indirecto, pruebas legítimamente obtenidas que traen causa de otra ilícita anterior. A continuación, y en relación con éstas, elabora una confusa doctrina sobre lo que denomina “conexión de antijuridicidad”, sobre sus dimensiones interna y externa y sobre la posible ruptura de una y de otra. La Constitución, afirma, permite el uso de prueba ilícita indirecta siempre que, pese a su nexo causal con la vulneración del derecho, se haya quebrado la conexión de antijuridicidad que la une a ella tanto a nivel interno como externo. A nivel interno, la ruptura equivale a lo que en Estados Unidos sería ruptura del nexo causal: es lo que sucede cuando existen elementos probatorios independientes de la prueba ilícita (STC 138/2001) o cuando tiene lugar la confesión de la persona procesada (STC 161/1999), a lo que cabría añadir otras circunstancias admitidas por la Corte Suprema de los Estados Unidos, como la buena fe, el descubrimiento inevitable, u otras circunstancias que atenúan la conexión con la ilicitud de la prueba. A nivel externo, por su parte, la ruptura de conexión de antijuridicidad se valora con base en lo que en Estados Unidos sería un análisis de sus costes y beneficios, cifrados en términos de los posibles efectos disuasorios de la exclusión de la prueba. Así, para el Tribunal Constitucional español la exclusión de la prueba sólo es posible si su uso no viene exigido por “las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho … exige” (STC 81/1998, FJ 4). Lo cual equivale a decir que cabe usar una prueba que trae causa de la violación de un derecho fundamental sólo si al hacerlo no se pone en peligro la protección futura de éste, por encontrarnos, hemos de entender, ante una violación menor y/o no intencionada del mismo. Todo ello siempre que nos encontremos

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ante prueba cuya ilegitimidad es tan sólo indirecta, y siempre que por alguna circunstancia su conexión de antijuridicidad con esa ilegitimidad pueda entenderse interrumpida también desde un punto de vista interno. Son escasos los supuestos de prueba ilícita indirecta en que el Tribunal entiende que concurre esa doble interrupción. En ellos, además, lo que hay más en juego suele ir más allá la regla de la exclusión, conectando sobre todo con la determinación del Tribunal Constitucional de hacer valer las premisas de la Constitución española (que no exige que la limitación de derechos, en concreto el derecho al secreto de las comunicaciones, esté prevista por ley) frente a las del Convenio Europeo de Derechos Humanos (que sí lo hace). La tendencia, en definitiva, es a admitir en juicio aquellas pruebas cuya ilicitud deriva de una violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos pero no necesariamente de la Constitución española. El resultado es una jurisprudencia confusa, que formalmente se alinea con la doctrina de los efectos disuasorios, pero cuyos resultados la acercan a la doctrina del fruto del árbol envenenado, siendo la exclusión de la prueba ilícita la norma y su uso una rara excepción, en buena medida al servicio de las dinámicas relacionales entre el Tribunal Constitucional español y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es una jurisprudencia que utiliza categorías jurídicas y modos de razonamientos poco habituales en el orden jurídico español, que más bien traen reminiscencias de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, de la que sin embargo se distancian en su contenido. Y es una jurisprudencia que no procura construir para la regla de la exclusión un encaje coherente con los parámetros constitucionales del orden constitucional español. Este libro nos acerca a la regla de la exclusión de la prueba ilícita allí donde se forjó, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Nos lleva para ello de la mano, con un espíritu tan exhaustivo como analítico, a través de los avatares de su construcción teórica, de su aplicación práctica y de la controversia que alimenta los

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devaneos entre los distintos modos de aproximarse a ambas. Es pues un libro de lectura indispensable para quien desde fuera de Estados Unidos aspire a familiarizarse con los distintos modos de entender la regla de la exclusión. Sólo así será posible aplicarla con coherencia.

ÍNDICE 1 - INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2 - LA TRADICIÓN INGLESA DE LOS DERECHOS Y EL

Blanca Rodríguez Ruiz Profesora de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla

CONSTITUCIONALISMO EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2.1. Rasgos actuales del common law en los Estados Unidos y la creación del derecho por el Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2.2. La tradición inglesa de los derechos y el legado de Locke y Blackstone . . . . . 31 2.3. El constitucionalismo en EEUU y la promulgación del Bill of Rights (1791) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

3 - LA CUARTA ENMIENDA DEL BILL OF RIGHTS Y SUS AN-

TECEDENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3.1. La historia de las operaciones de registro en el common law . . . . . . . . . 41 3.1.1. Las operaciones de registro incidental (sin mandamiento) . . . . . . 41 3.1.2. Los registros por órdenes escritas basadas en la costumbre y ley . . 42

3.2. Los grandes litigios del siglo XVIII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3.2.1. El libelo sedicioso y los espíritus de John Wilkes y Lord Camden . . . 46 3.2.2. La América colonial: las órdenes de asistencia y el espíritu de James Otis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

3.3. La comprensión original de la Cuarta Enmienda . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3.4. Las garantías de los derechos de la Cuarta Enmienda y la prueba ilícita . . . . 54

4 - LA REGLA DE EXCLUSIÓN: DEL NACIMIENTO AL ES-

PLENDOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 4.1. El nacimiento de la Regla de Exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

4.1.1. La fusión de las enmiendas Cuarta y Quinta y la exclusión en una causa fiscal (Boyd, 1886) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4.1.2. La tradición del common law y la separación de las enmiendas Cuarta y Quinta (Adams, 1904) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 4.1.3. El arraigo de la teoría con fundamentos en la propiedad privada y en la Cuarta Enmienda (Weeks, 1914) . . . . . . . . . . . . . 64

4.2. La fase de expansión de la Regla de Exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4.2.1. Los frutos del árbol envenenado como garantía de la Cuarta Enmienda (Silverthorne Lumber Co., 1920) . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4.2.2. La ruptura con la tradición y la garantía de exclusión por nueva fusión de las enmiendas Cuarta y Quinta (Gouled, 1921) . . . . . . . . . 70

LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

4.2.3. La exclusión de contrabandos (Agnello, 1925) . . . . . . . . . . . . . . . 72

4.3. La universalización de la Regla de Exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 4.3.1. La autonomía de los estados, el debido proceso y la resistencia a la incorporación (Wolf, 1949) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 4.3.2. La integridad judicial, el poder supervisor del Tribunal y el efecto disuasorio de la exclusión (Elkins, 1960) . . . . . . . . . . . . . . 77 4.3.3. La vuelta del estatus de garantía por fusión de las enmiendas Cuarta y Quinta y la incorporación a los estados (Mapp, 1961) . . . 80

5 - DE LA RUPTURA TEORICA HACIA LA CASI ELIMINA-

CIÓN DE LA EXCLUSIONARY RULE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 5.1. El retorno al fundamento disuasorio y la negativa de efecto retroactivo a la regla de exclusión (Linkletter, 1965) . . . . . . . . . . . . . . . 87 5.2. La toma de sangre forzada y la autoinculpación. La separación de las enmiendas Cuarta y Quinta (Schmerber, 1966) . . . . . . . . . . . . . . . . 88 5.3. Los legitimados para solicitar la supresión y el balance de la disuasión con sus costes sociales (Alderman, 1969) . . . . . . . . . . . . . . . . 91 5.4. La Era Burger, el efecto disuasorio como único fundamento y su balance con los costes sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 5.5. El uso de informaciones derivadas de prueba ilícita (Calandra, 1974) . 93 5.6. El año que marca la nueva ruta de hoja de la exclusión probatoria (1976) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 5.6.1. La autoincriminación restricta a la comunicación testimonial y la negativa de fusión entre las enmiendas (Fisher, 1976) . . . . . . . 97 5.6.2. El rechazo a la exclusión probatoria en los casos civiles (Janis, 1976) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 5.6.3. La inaplicabilidad de la exclusión en el habeas corpus (Stone, 1976) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

5.7. La prueba ilícita para contradecir el falso testimonio (Havens, 1980) . 103 5.8. La consolidación teórica de las excepciones a la Regla de Exclusión . . 105 5.8.1. La teoría de la fuente independiente (Murray, 1988) . . . . . . . . . 105 5.8.2. La excepción de buena fe (Leon, 1984) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 5.8.2.1. La ampliación de la excepción de buena fe (Herring, 2009) . 110

5.8.3. La excepción del descubrimiento inevitable (Nix v. Williams, 1984) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 5.8.4. La teoría de la conexión atenuada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 5.8.4.1. Las circunstancias voluntarias que irrumpen el nexo causal (Wong Sun, 1963) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 5.8.4.2. La falta de conexión entre el fin de la norma violada y la supresión de la evidencia (Hudson, 2006) . . . . . . . . . . . . . . . 118

Índice 23

5.8.4.3. Las circunstancias intermedias involuntarias (Strieff, 2016) . 120

6 - LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS Y LA REGLA DE

EXCLUSIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 6.1. De la Reconstrucción a la Era Lochner. El conservadurismo en el seno de la Regla de Exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 6.2. La expansión de los derechos en la segunda mitad del siglo XX. La Corte de Warren como motor de la universalización de la Regla de Exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 6.3. El movimiento reaccionario contra la revolución de los derechos. La Corte de Roberts y la casi abolición de la Regla de Exclusión . . . . 134 6.4. La crítica de la doctrina originalista a la Regla de Exclusión . . . . . . . . 139

6.5. El nuevo originalismo y la defensa de la Regla de Exclusión del Debido Proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 6.6. El futuro incierto de la Regla de Exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

7 - CONCLUSIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 8 - BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

INTRODUCCIÓN La regla de la exclusión de las pruebas ilícitas o exclusionary rule ha conquistado el universo jurídico. Por medio de ella, especialmente en el ámbito de la justicia criminal, se priva la admisibilidad o la utilización de pruebas incriminadoras contra aquél que sufrió violaciones en sus derechos fundamentales durante la obtención de estas evidencias1. En el centro del debate está un relevante problema que afecta a todos los sistemas modernos de justicia: ¿cuál es el precio que una sociedad está dispuesta a pagar para castigar a quien ha violado sus normas y valores fundamentales? Restringir la libertad de una persona mediante el enjuiciamiento y posiblemente la condena puede ser justificada por el derecho de la sociedad a protegerse contra los crímenes. Sin embargo, los sistemas de justicia penal modernos operan con la idea de que no todos los medios de investigación son aceptables. Como individuos, los afectados por una investigación son titulares de derechos fundamentales que no pueden ser violados, incluso para que se llegue a la convicción más justificada. Cuando tratamos de las llamadas pruebas ilícitas, hay una manifiesta colisión entre dos principios de justicia criminal de relevancia constitucional: a) la búsqueda de la verdad, en el sentido de que los delitos resulten esclarecidos y que la prueba idónea sea utilizada para tal fin; y, b) el compromiso con el debido proceso a la vista del deber 1

También conocida en Europa por otras expresiones, como las prohibiciones sobre el uso de la prueba del derecho alemán (Beweisverwertungsverbote) o simplemente la inutilidad del derecho italiano (inutilizzabilità), la regla de exclusión se propagó a los más distintos ordenamientos jurídicos nacionales – tanto los de matriz en el common law, como los del sistema continental.

LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

de respeto a la libertad y a los derechos fundamentales. Ni todo en una constitución se refiere al proceso penal y tampoco este debe estar totalmente reglado en ella. Hay un hueco que separa la constitución y el derecho procesal penal que es a menudo profundizado por la autonomía de la enseñanza de estas disciplinas. Sin embargo, se observa que el discurso constitucional que permea decisivamente en la jurisprudencia, doctrina y la enseñanza del proceso penal es aún muy superficial, puesto que muchas veces se encuentra descomprometido con una interpretación sistémica de la constitución y que ignora tanto la historia constitucional2 como las experiencias del derecho comparado. Dada la amplitud de matices en los más distintos ordenamientos nacionales, se hace necesario restringir este trabajo al modelo paradigmático de los Estados Unidos, el auténtico motor de la doctrina sobre prueba ilícita. Sin embargo, se pretende darle una visión suficientemente amplia para comprender a fondo el fenómeno de su surgimiento y desarrollo, hasta el esplendor de la regla de exclusión. Para eso, hemos trazado los puntos esenciales del derecho norteamericano a partir de su matriz en el common law, desde su herencia ius-filosófica inglesa hacia la comprensión original de las pruebas ilícitas frente la Cuarta Enmienda del Bill of Rights. Así que se adquieren las bases para acompañar el surgimiento de la regla de exclusión en el caso Boyd, su consolidación por la Corte Suprema de la era Lochner a inicio del siglo XX y, finalmente, su universalización a mediados del siglo por el célebre caso Mapp – que impuso la incorporación de la regla a todos los estados y, desde ahí, sugirió su expansión a otros países. A pesar de la influencia que esta teoría ha conquistado alrededor del mundo, la realidad es que no ha sido una doctrina pacífica en Norteamérica. Y tampoco la propia Corte Suprema se ha quedado con su tesis inicial; su jurisprudencia ha creado tantas excepciones 2

AMAR, Akhil Reed (1997). The constitution and criminal procedure: first principles. New Haven: Yale University Press, p. IX

1 - INTRODUCCIÓN 27

que ya se habla abiertamente en el fin de la regla de exclusión. Más allá del actual matiz conservador de la mayoría de la Corte Suprema, que señala su tendencia revisora, hay igualmente en la doctrina una fuerte corriente de constitucionalistas que defienden la superación de la regla de exclusión, con el retorno del sistema de garantía a la concepción original del common law. Aunque, sí, haya la pretensión del cuestionamiento crítico a la fundamentación de la teoría y de marcharse del dogma que se costumbraba a tener en el tema, lejos estamos de defender una importación inmediata y automática por los demás ordenamientos nacionales de todo lo que se ha desarrollado en los Estados Unidos. Por el contrario, la finalidad de este trabajo es aportar las bases para fomentar un debate serio y desapasionado para una mejor aplicación de la teoría en vista de los valores fundamentales presentes en una sociedad civilmente organizada.

LA TRADICIÓN INGLESA DE LOS DERECHOS Y EL CONSTITUCIONALISMO EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA De partida es importante tener claro que la regla de exclusión es resultado del sistema de creación judicial heredado en los Estados Unidos de América del common law inglés3. Se concibió como una doctrina judicial de rango constitucional y eficacia vinculante con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales consagrados en la Cuarta Enmienda del Bill of Rights, que expresa la inviolabilidad del domicilio, la protección frente a la entrada y registros irrazonables e implícitamente frente a la privacidad4. En este capítulo inicial, además de trazar los rasgos del sistema de creación judicial del derecho en los Estados Unidos, profundizaremos la historia del constitucionalismo estadounidense, presentando los pensamientos político y jurídico dominantes en el periodo revolucionario norteamericano.

2.1. RASGOS ACTUALES DEL COMMON LAW EN LOS

ESTADOS UNIDOS Y LA CREACIÓN DEL DERECHO POR EL PODER JUDICIAL

El common law se comprende como la tradición jurídica del mundo anglosajón iniciada en la Inglaterra medieval en el siglo XI. En contraposición al sistema positivista continental, su peculiaridad 3 4

Potestad del Poder Judicial de dictar normas vinculantes de carácter general y abstracto. La doctrina de la privacidad ha sido reconocida por la Suprema Corte de los Estados Unidos, especialmente a partir de la Corte de Warren, cuando en Griswold v Connecticut, 381 U.S. 479 (1965), hizo una interpretación sistemática de los derechos constitucionales, incluso de la Cuarta Enmienda, para al final revocar una ley estatal que prohibía la posesión, venta y distribución de anticonceptivos a parejas casadas.

LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

es regular la convivencia social a través de normas no escritas creadas por los usos y costumbres dentro de un sistema judicial de precedentes. Este derecho consuetudinario ya se encontraba bien desarrollado cuando las colonias inglesas de Norteamérica estaban siendo pobladas. Tras la independencia de las trece colonias, dicho sistema jurídico siguió vigente en los ordenamientos del nuevo mundo tras su formal recepción. Desde entonces, el derecho consuetudinario en los EEUU ha adquirido vida propia y, aunque el método sea en gran parte el mismo, ya existen numerosas diferencias frente las normas del common law en Inglaterra. Hoy en día es raro que la jurisprudencia americana se base en las sentencias inglesas5. Y este punto de despegue se relaciona con este estudio en la medida que la exclusión probatoria se ha presentado como una alternativa a los remedios establecidos por el common law inglés para garantizar la inviolabilidad domiciliaria. De todos modos, desde la promulgación de la Constitución de 1787, las dos fuentes más importantes fuentes del derecho en los EEUU son el common law, de matriz jurisprudencial y el derecho positivo (enacted law). El common law se refiere al cuerpo de normas jurídicas desarrolladas exclusivamente por medio de decisiones judiciales, con fuerza de precedentes y efecto vinculante en observancia al principio del stare decisis6. Los principios y normas que rigen el comportamiento social están consagrados principalmente en sentencias, razón por la cual la función del Poder Judicial es también la de crear normas generales, abstractas e imperativas a partir de la resolución de casos 5 6

BURNHAM, William (2006). Introduction to the law and legal system of the United States. 4ª. ed., St. Paul: Thomson/West, p. 44. Stare decisis consiste en la práctica judicial de sumisión de las cortes a los precedentes debido a los valores de previsibilidad, equidad y consistencia. El Poder Judicial debe aplicar a los casos futuros las normas generales o principios bien asentados y duraderos que ha reconocido en sus precedentes. Sin embargo, los tribunales al ejercer su potestad normativa también pueden expandir, modificar o revocar las normas dictadas con el propósito de acompañar los anhelos sociales. De todo modo, los tribunales norteamericanos suelen obrar con atención al primado de la seguridad jurídica. [RIBEIRO, Pedro Melo Pouchain (2011). As Doutrinas Judiciais no Direito Tributário Norte-Americano. Fundamentos para sua Compreensão. Publicações da Escola da AGU: 1º Curso de Introdução ao Direito Americano: Fundamentals of US Law Course, Ano III, n. 12, p. 313].

2 - LA TRADICIÓN INGLESA DE LOS DERECHOS Y EL CONSTITUCIONALISMO

concretos (common law caselaw). En la jerarquía del sistema de fuentes, el derecho positivo (enacted law), a través de la Constitución y de las leyes, siempre precede al derecho jurisprudencial (common law), como no podía dejar de ser en el país que consagró el primado de la supremacía constitucional7. Análogamente, la jurisprudencia interpretativa del derecho positivo (caselaw interpreting enacted law) también sigue el principio del stare decisis y ocupa el mismo rango jerárquico que la norma interpretada, aunque se admita que al determinar el significado de las normas positivas los jueces les pueda complementar o añadir contenido. Así, la interpretación constitucional de la Corte Suprema solo puede desestimarse por el Poder Legislativo a través de enmiendas, raramente una opción viable. Por ello, el Tribunal ha sido un tanto templado para reconocer la necesidad de superar sus sentencias que han sido seriamente puestas en duda8. Esta es la síntesis general del sistema norteamericano. Con ello queremos expresar la importancia de la construcción de las doctrinas judiciales en el derecho constitucional de los Estados Unidos, tal y como ocurre con la regla de exclusión.

2.2. LA TRADICIÓN INGLESA DE LOS DERECHOS Y EL

LEGADO DE LOCKE Y BLACKSTONE

Los derechos fundamentales tienen el claro papel legitimador del pacto social, al mismo tiempo afirmando los valores sociales más relevantes y justificando la existencia del Estado, cuya finalidad es garantizarlos. La idea de derechos fundamentales deriva de una progresiva consolidación de los derechos, libertades y deberes individuales reconocidos desde las primeras cartas de derechos. 7 8

Desde 1930 se verifica la tendencia de positivación del derecho en los Estados Unidos, en que leyes a menudo positivan el derecho no escrito, sin perjuicio de alterarlo cuando conveniente o de crear nuevas áreas del derecho. (BURNHAM, op. cit., 2006, pp. 49-50). Ibid., p. 66. De acuerdo con Justice Brandeis, en Burnet v. Colorado Oil & Gas Co., 285, U.S. 393, 406-08, «en los casos relacionados con la Constitución Federal, donde la corrección a través de una acción legislativa es prácticamente imposible, este tribunal a menudo ha invalidado sus decisiones anteriores».

LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

Es en la Inglaterra de la edad media donde proviene el principal documento histórico de los derechos humanos, la Magna Charta Libertatum, pacto firmado en 1215 entre el Rey Juan Sin Tierra y los obispos y barones ingleses. Es manifiesto el marco que tuvo este documento para muchos de los derechos y libertades clásicos9, como el habeas corpus, el debido proceso y la propiedad10, aunque solo se destinase en favor de algunos estamentos sociales. De acuerdo con Winston Churchill, el gran legado de la Carta Magna es la reafirmación de una norma suprema y su formulación en una carta general iniciando el llamado imperio de la ley (rule of law): el rey está vinculado por la ley de la cual no es autor11. Las posteriores declaraciones de derechos inglesas del siglo XVII significaron la evolución de las libertades y privilegios estamentales a libertades genéricas en el ámbito del derecho público12 – una expresiva ampliación en contenido y titularidad a la totalidad de los ciudadanos ingleses13. Sin embargo, el establecimiento de los derechos fundamentales aparecería durante la revolución americana, a través de la Declaración de Derechos de la Constitución de Virginia (1776), considerada el marco del constitucionalismo moderno, cuyo preámbulo la anunciaba como una declaración de derechos como base y fundamento de su gobierno civil14. Por un lado, esta declaración selló la transición de los derechos y libertades legales ingleses hacia los denominados derechos fundamentales, influyendo en las primeras constituciones posteriores a la PÉREZ LUÑO, Antonio E. (1995). Los Derechos Fundamentales, 6ª. ed., Madrid: Tecnos, p. 34. 10 Según la cláusula XXXIX de la Carta Magna: «Ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión, o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares, o por la ley del país». INGLATERRA, Carta Magna, de 15 de junio de 1215 [Internet] [consultado 26 julio 2018]. Disponible en: [https://archivos.juridicas.unam.mx/www/ bjv/libros/6/2698/17.pdf]. 11 CONTRERAS, Francisco José (2016). La filosofía del derecho en la historia. 2ª. ed., Madrid: Tecnos, pp. 155-159. 12 La Petition of Rights de 1628, el Habeas Corpus Act de 1679 y el Bill of Rights de 1689. 13 PEREZ LUÑO, op. cit., 1995, pp. 34-35. 14 Declaración de Derechos de Virginia. [Internet] [consultado 29 julio 2018]. Disponible en: [http://www.amnistiacatalunya.org/edu/docs/e-hist-Virginia.html]. 9

2 - LA TRADICIÓN INGLESA DE LOS DERECHOS Y EL CONSTITUCIONALISMO

independencia15. Por otro, partiendo del rechazo a la concentración del poder, instituyó una nueva estructura de Estado para la defensa de los derechos, a través de la tripartición de poderes entre legislativo, ejecutivo y judicial16. Así pues, se debe reconocer desde luego la posición central de este documento en las ideas fundantes del constitucionalismo y, por consiguiente, la influencia que ejerció en la incorporación de los derechos fundamentales a la Constitución de los Estados Unidos a través de las enmiendas de 1791 (Bill of Rights). Queda claro, por tanto, la idea de que el Estado, como organización política, encuentra su base y fundamento en los derechos. Es lo que Bartolomé Clavero califica como la ecuación que produce la Constitución: derechos de libertad más poderes de garantía – para quien este arquetipo constitucional bien representa la puesta en práctica de la teoría política de John Locke en los Estados Unidos17. La verdad es que las tesis de este pensador político inglés se convirtieron en una de las banderas ideológicas de los Estados modernos en cuanto a la defensa de los derechos naturales como medio de legitimación del gobierno y fin básico de la sociedad civil18. Entre los derechos naturales reconocidos por Locke se destacaban las libertades individuales, el derecho de propiedad y el libre consentimiento del pueblo a sus gobernantes y leyes. A causa de haber buscado los orígenes de la trinidad de los poderes constituidos y a partir de la Declaración de Derechos de Virginia y de la Constitución de Massachusetts (1780) es donde Bartolomé Clavero ha encontrado en la filosofía de John Locke no 15 SARLET, Ingo (2006). A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 51. En este sentido, las constituciones de Pennsylvania, Maryland y Carolina del Norte (todas de 1776), así como las de Massachusetts (1780) y de Nuevo Hampshire (1784). 16 De acuerdo con su artículo 5. 17 CLAVERO, Bartolomé (2007). El Orden de los Poderes. Historias Constituyentes de la Trinidad Constitucional. Madrid: Trotta, pp. 19-23. 18 Su obra «Dos Tratados sobre el gobierno civil» se construyó entre los años 1680 y 1690. La doctrina de John Locke también tuvo gran acogida en Inglaterra como base para solidificar el futuro gobierno constitucional parlamentario. Por ella, Locke ha sido reconocido tanto como ideólogo de la Revolución Gloriosa como padre del liberalismo (CONTRERAS, op. cit., 2016, p. 181).

LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

solamente la matriz de la separación de poderes, sino también la propiedad privada como fundamento del sistema político19. Para refutar la teoría absolutista y patriarcal de Robert Filmer20, el contractualista Locke estableció la separación entre dos poderes distintos: el poder fundado en la propiedad y el poder doméstico21, afirmando que la autoridad del Estado se apoya en el primero, lo cual enlaza el individuo al ámbito de la política22. Es el poder de propietario, por tanto, lo que constituye el poder del pueblo (power of the people) formalizado mediante la separación de los poderes constituidos23. Teniendo por fundamento de la política el poder del propietario y el poder del pueblo, Locke, al tiempo que da soporte teórico al principio de la soberanía popular, defiende el derecho de resistencia, que tomaría cuerpo contra la corona británica en la América revolucionaria24. El libre consentimiento del pueblo a sus gobernantes y leyes se 19 CLAVERO, op. cit., 2007, p. 43. Según el propio Locke, «el grande y principal fin que lleva a los hombres a unirse en Estados y ponerse bajo un gobierno es la preservación de su propiedad». [LOCKE, John (2006). Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del gobierno civil. Madrid: Tecnos, p. 124]. Además, estas ideas rectoras han sido debidamente acogidas en la fundación de los Estados Unidos: «En la mente de los padres fundadores, la vía hacia la felicidad y el bienestar pasaba por la adquisición de propiedad privada mediante el esfuerzo personal. La teoría de Locke sobre el derecho de propiedad era conocida y valorada por los norteamericanos cultos» (CONTRERAS, op. cit., 2016, p. 223). 20 FILMER, Robert (1680). Patriarcha, or the Natural Power of Kings. [Libro en línea] London: Richard Chiswell [Consulta: 29 julio 2018]. Disponible en: [http://oll.libertyfund.org/ titles/filmer-patriarcha-or-the-natural-power-of-kings]. La teoría absolutista de Robert Filmer justificaba el poder político del monarca en el derecho divino y consecuentemente en la primacía del poder paternal, como si el rey fuese el patriarca de la república a quien los súbditos debiesen obediencia, tal cual los hijos a los padres. 21 Respectivamente, power grounded on property y fatherly power. Según Locke, la propiedad y la paternidad son tan diferentes como el dueño solariego y el padre de los hijos. LOCKE, John (1764). Of Fatherhood and Property considered together as Fountains of Sovereignty. Two Treatises of Government. [Libro en línea]. London: A. Millar et al [Consulta: 25 julio 2018]. Disponible en: [http://oll.libertyfund.org/titles/222]. Ya en su segundo ensayo, capítulo 15, §170, afirma «Y así, es verdad que el poder paternal es un gobierno natural, mas sin llegar a abarcar los fines y el tipo de jurisdicción que corresponde a lo político. El poder del padre no alcanza en absoluto la propiedad del hijo, la cual está únicamente a disposición de este» (LOCKE, op. cit., 2006, p. 168). 22 Tanto que Locke excluye de la participación política aquellos no detentores de dominio: «Como digo, estos hombres, habiendo renunciado a sus vidas y, junto con ellas, a sus libertades; y habiendo perdido sus posesiones al pasar de un estado de esclavitud que no los capacita para tener propiedad alguna, no pueden ser considerados como parte de la sociedad civil del país, cuyo fin principal es la preservación de la propiedad.» (LOCKE, op. cit., 2006, p. 85). 23 CLAVERO, op. cit., 2007 p. 45. 24 «Cuando alguien a quien el pueblo no ha designado para ello asume la función de hacer leyes, les estará haciendo sin autoridad; y, por consiguiente, el pueblo no estará obligado a

2 - LA TRADICIÓN INGLESA DE LOS DERECHOS Y EL CONSTITUCIONALISMO

establece como el paradigma de legitimidad democrática del Estado; por cuanto antes de la Revolución Americana nunca el «pueblo» había decidido explícitamente sobre su propia constitución escrita25. Bien establecida la importancia del liberalismo de John Locke en el núcleo del constitucionalismo, cabe referir al modo por el cual esta doctrina ha sido sacramentada en el universo jurídico anglosajón. Y para aproximarnos a los principios jurídicos del common law, se hace indispensable aludir la obra «Comentarios sobre las leyes inglesas» (1765-1769) de William Blackstone. Tal vez inspirado por el movimiento continental hacia la codificación del derecho, Blackstone elaboraría la primera sistematización analítica sobre el common law inglés. Tanto antes como después de la independencia, los estadounidenses de todos los espectros se apoyaron fuertemente en sus comentarios como fuente de los principios jurídicos ingleses básicos26. Durante buen tiempo su tratado ha sido aplicado con autoridad prácticamente normativa en Inglaterra y América27, además de todavía seguir operando como instrumento de hermenéutica de los clásicos precedentes. Blackstone naturalmente incorpora en sus «Comentarios» la primacía del derecho de propiedad, de acuerdo con la filosofía de Locke. En su primer libro señala que los derechos absolutos de los individuos son: la seguridad personal, la libertad personal y a la propiedad28. En concreto sobre el último, estableció que «las tierras y bienes de ningún hombre serán incautados

25 26 27 28

obedecerlas. De este modo, los súbditos vuelven a estar sin sujeción y pueden constituir un nuevo poder legislativo que sea de su gusto, disfrutando de absoluta libertad para resistir la fuerza de quienes, sin autoridad, quieran imponerles alguna cosa». (LOCKE, op. cit., 2006, p. 206). Este derecho natural a la rebelión fue incorporado en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, de 4 de julio de 1776. AMAR, Akhil Reed (2005). America’s constitution: a biography. New York: Random House, p. 08. AMAR, Akhil Reed (2012). America’s unwritten constitution: the precedents and principles we live by. New York: Basic Books, p. 07. CLAVERO, op. cit, 2007, p. 48. Libro 1, Capítulo 1: «And these [our rights and liberties] may be reduced to three principal or primary articles; the right of personal security, the right of personal liberty; and the right of private property» BLACKSTONE, William (1765-69). Of the Absolute Right of Individuals. Commentaries on the Laws of England [Libro en línea]. Oxford: Clarendon Press [Consulta: 25 julio 2018]. Disponible en: [https://lonang.com/library/reference/blackstone-commentaries-law-england].

LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

para caer en las manos del rey, contra la gran carta y la ley de la tierra» y que «si se hace algo en contrario, se lo reparará»29. Se verá adelante que el derecho de propiedad ha sido la piedra de toque de la exclusión probatoria especialmente durante los períodos de la Corte Suprema de los Estados Unidos de la edad dorada30 y de la era Lochner31, ambas de matiz conservador. Los jueces idolatraban la propiedad, interpretando radicalmente las raíces del pensamiento político dominante32. Finalmente, un hombre era lo que poseía y, por lo tanto, cualquier cosa que poseyese apropiadamente y que hubiese sido incautada por el gobierno no se podría utilizar en juicio en su contra33. Por todo eso, se señala la importancia de comprender la dimensión que el derecho de propiedad ocupa en el imaginario del universo anglosajón y, consecuentemente, en el planteamiento de la teoría de la exclusión.

2.3. EL CONSTITUCIONALISMO EN EEUU Y LA PRO-

MULGACIÓN DEL BILL OF RIGHTS (1791)

Las colonias inglesas de Norteamérica habían sido gobernadas con relativa tranquilidad hasta mediados del siglo XVIII. Los colonos guardaban su identificación cultural con Inglaterra, eran fieles a la corona y obedecían a los actos del parlamento, aunque no estuviesen representados en él. En el ambiente institucional inglés, que 29 Libro 1, Capítulo 1 («Of the Absolute Right of Individuals»): «III. The third absolute right, inherent in every Englishman, is that of property: (…). And by a variety of ancient statutes it is enacted, that no man’s lands or goods shall be seized into the king’s hands, against the great charter, and the law of the land; and that no man shall be disinherited, nor put out of his franchises or freehold, unless he be duly brought to answer, and be forejudged by course of law; and if anything be done to the contrary, it shall be redressed, and held for none.» [BLACKSTONE, op. cit., 1765-69]. 30 La edad dorada (gilded age) fue un período de gran expansión económica, industrial y demográfica en los Estados Unidos tras el fin de guerra de secesión y la reconstrucción, entre las décadas del 1870 a del 1890. 31 La Era Lochner es el período de la historia entre los años 1897 y 1937, en el que la Suprema Corte de los Estados Unidos adoptó un paradigma constitucional, en cuyo núcleo se situaban el derecho de propiedad y la libertad contractual para recurrentemente invalidar una serie de regulaciones económicas federales y estatales dirigidas a mejorar las condiciones laborales de los trabajadores. 32 AMAR, op. cit., 1997, pp. 24-25. 33 AMAR, op. cit., 2012, p. 179.

2 - LA TRADICIÓN INGLESA DE LOS DERECHOS Y EL CONSTITUCIONALISMO

ya imponía frenos al ejercicio del poder, los colonos se reconocían como titulares de los derechos de los ingleses en la misma medida que los individuos insulares34. Pero tras la presión fiscal sobre los americanos que sucedió la guerra de los siete años (1756-1763), se creó el clima propicio para el lema de la inminente revolución americana: «nada de tributación sin representación» (no taxation without representation). Y con el intento del parlamento británico de mantener privilegios aduaneros al té de la Compañía Británica de las Indias Orientales, comprometiendo los intereses de los comerciantes de Massachusetts, los ánimos se acaloraron hasta que en 1773 el episodio del Motín del Té en Boston (Boston Tea Party) se volvería en un acto precedente de la guerra de independencia35. Pasada la guerra con la derrota inglesa en el año 1781, los nuevos estados instituyeron una «Confederación» para su defensa común en cooperación, pero que no se sostuvo a lo largo del tiempo. En 1787, la Confederación estaba en ruinas y, para corregirla, representantes de los estados propusieron un nuevo sistema de gobierno, federalista y presidencialista, por medio de la Constitución de los EEUU, que entraría en vigor solo si era ratificada por convenciones propias para este propósito. Por ellas los norteamericanos ejercerían una vigorosa libertad de expresión, singularizando el conflicto de ideas entre Federalistas y sus opositores. Al final, la Constitución se ratificó, pero uno de los principales argumentos de los Anti-Federalistas seguía molestando: la ausencia de una declaración de derechos según las aspiraciones de la revolución americana como de las constituciones de los estados recién independientes36. Dada la 34 En este sentido, Los Derechos de los Colonos, escrito por Samuel Adams en el informe del Comité de Correspondencia de Boston, en 1772: «All persons born in the British American Colonies are, by the laws of God and nature and by the common law of England, exclusive of all charters from the Crown, well entitled, and by acts of the British Parliament are declared to be entitled, to all the natural, essential, inherent, and inseparable rights, liberties, and privileges of subjects born in Great Britain or within the realm». ADAMS, Samuel (1906). The Rights of the Colonists [Libro en línea]. Boston: Directors of Old South Work [Consulta: 25 julio 2018]. Disponible en: [https://history.hanover.edu/texts/adamss.html]. 35 La Declaración de Independencia se firmó en julio de 1776 y es claramente iusnaturalista y lockeana. 36 Exactamente como los ejemplos de las Constituciones de Virginia (1776) y de Massachusetts (1780), las cuales trajeron en su primera parte un rol de derechos en forma de Bill of Rights,

LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

concentración de poderes en la Federación, se temía la reproducción de los abusos de la monarquía británica37. Así que muchos delegados federalistas abrazaron la idea de consagrar la carta de derechos. Atender la pauta anti-federalista, se esperaba, acercaría los dos campos políticos y fortalecería el compromiso con la nueva Constitución. Finalmente, en 1791 se ratificaron las diez primeras enmiendas de la Constitución, que gozaron de mucha popularidad en los estados. Los principios y derechos del Bill of Rights ya eran bien familiares a los norteamericanos, por cuanto defendidos ya desde el período revolucionario y consagrados en las constituciones de los estados recién independientes. En suma, las diez enmiendas reconocieron los preexistentes «derechos del pueblo» (rights of the people)38, además de reservar a los estados los poderes no expresamente delegados por la Constitución a la federación. Por tanto, es en este contexto que son consagrados los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y a la protección contra entrada y registros irrazonables a través de la Cuarta Enmienda, para cuya garantía la Corte Suprema de EEUU plantearía la exclusión de las pruebas obtenidas en desacuerdo con sus disposiciones.

antes de disponer acerca de la estructura y organización del Estado. 37 AMAR, op. cit., 2005, p. 319. 38 El Bill of Rights declararía ciertos principios de libertad y de autogobierno preexistentes a la Constitución, como las libertades religiosas, de expresión y de prensa, que implícitamente ya se aplicaba contra todas las ramas del Poder Federal (Ibid., p. 316).

LA CUARTA ENMIENDA DEL BILL OF RIGHTS Y SUS ANTECEDENTES

«El derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares, documentos y pertenencias frente a allanamientos y registros irrazonables será inviolable, y no se expedirá ningún mandamiento, sino en virtud de causa probable, apoyado en juramento o promesa, que describa el lugar que ha de ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas».

El deseo popular por la carta de derechos ya había se manifestado desde las convenciones previas a la fundación de los Estados Unidos. La Cuarta Enmienda aprobada en el Bill of Rights (1791) vino a confirmar la conquista histórica de los individuos en instituir la protección jurídica de sus propiedades, hogar y vida privada, frente al ejercicio del poder público. En ella, la perspectiva sobresaliente de la Carta de Derechos de consagrar derechos colectivos del pueblo (the right of the people) da paso a una protección más favorable a los individuos, ahora llevados en consideración no tanto en el seno de la colectividad, sino directamente en sus personas (persons) y particularidades. La redacción de la enmienda se centra en el ámbito de la domesticidad: las «personas» en sus «casas privadas», en una perspectiva distinta del pueblo en el espacio público39. Por cierto, la protección de las libertades y propiedad individual es un derecho que se remonta a la Magna Charta (1215), 39 AMAR, op. cit., 2005, p. 326.