Sarah Gonçalves Ribeiro
Direito Eleitoral e a Liberdade de Expressão O relativismo da verdade na propaganda eleitoral
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Ribeiro, Sarah Gonçalves
Direito eleitoral e a liberdade de expressão : o relativismo da verdade na propaganda eleitoral [livro eletrônico] / Sarah Gonçalves Ribeiro; prefácio José Pio Martins. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 3.204 Kb; livro digital
ISBN: 978-65-5908-434-0
1.Direito eleitoral. 2. Propaganda eleitoral. 3. Liberdade de expressão. I. Título. CDU: 342.8
Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
DOI: 10.53071/boo-2022-08-26-6308fe261594f
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Sarah Gonçalves Ribeiro
Direito Eleitoral e a Liberdade de Expressão O relativismo da verdade na propaganda eleitoral
Prefácio
José Pio Martins
Aos meus pais por me ensinarem o poder de alinhar a fala à ação. Aos meus avós pelo incentivo, amor, carinho e respeito.
Sumário Prefácio .........................................................................................8 José Pio Martins 1. Introdução...............................................................................12 2. Sobre a liberdade de expressão em período eleitoral...............23 2.1 A evolução dos meios de comunicação e os seus impactos na política ............................................................................................23 2.2 A pré-compreensão da liberdade como um direito fundamental e a garantia da verdade relativa para o candidato nas eleições...............32 2.3 A linha tênue entre a privacidade do candidato e o dever de informar o eleitor: ética na comunicação eleitoral.............................39 3. A
hermenêutica da liberdade de expressão e o relativismo da
verdade na retórica eleitoral......................................................53
3.1 A pesquisa e a propaganda eleitoral: as contradições entre direitos incidentes.........................................................................................54 3.2 A discricionariedade como um limite para a ação de captar votos pelo candidato em período de propaganda eleitoral..........................66 3.3 O conflito entre a liberdade de expressão e de informação do eleitor em face da discricionariedade do candidato: (im)possibilidade de aplicação do princípio da proporcionalidade................................73 4. O eventual ativismo judicial em face da liberdade de expressão do candidato em período de propaganda eleitoral no tribunal superior eleitoral. .......................................................................82
4.1 Breve histórico de interpretação do princípio da liberdade de expressão e liberdade de informação na jurisprudência das cortes constitucionais: iniciação ao princípio da discricionariedade na jurisprudência eleitoral.....................................................................83 4.2 A ampliação do campo de abrangência do conceito de liberdade de expressão em favor do candidato no tribunal superior eleitoral.....92
4.3 O perigo do ativismo judicial democrático nas campanhas eleitorais: liberdade de expressão e liberdade de informação do eleitor versus a discricionariedade do candidato.........................................104 5. Conclusões.............................................................................115 Posfácio .....................................................................................121 Azarias Porto Ribeiro Referências bibliográficas..........................................................122
Prefácio Quatro tipos de verdade por José Pio Martins
Sarah Gonçalves Ribeiro, bacharel em Direito, convidou-me para escrever o prefácio deste seu livro “Direito Eleitoral e liberdade de expressão: o relativismo da verdade na propaganda eleitoral”. Como Reitor da Universidade Positivo, cargo que ocupei até 2021, eu acompanhei a trajetória de Sarah na Graduação em Direito e continuei a ler seus trabalhos na Pós-Graduação, até quando ela concluiu seu Mestrado em Direito. Nesse tempo, pude testemunhar sua dedicação, rigor e a enorme seriedade com que conduziu – e vem conduzindo – sua formação, seus estudos e sua formação profissional e intelectual. Recebo com surpresa o fato de Sarah já ter concluído uma obra difícil que é a publicação de um livro com esse tema. Minha surpresa foi reforçada pela complexidade do tema e pela extensão da pesquisa que ela empreendeu para construir sua obra. São notórias a complexidade e a amplitude da questão sobre a ideia de verdade, mentira e as famigeradas fake news que tantos problemas têm criado na vida política brasileira, e também em outros países. Em consequência, provocado pelo extenso e interessante texto de Sarah, eu me pus a pensar sobre os tipos e as possibilidades da verdade. É crença geral que a verdade é a virtude e a mentira é o vício. Logo, fazer distinção entre ambas e defender a verdade contra a mentira é o que se espera das pessoas de bem. Ao rever o que aprendemos a respeito, especialmente desde a filosofia clássica até Immanuel Kant (1724-1804), surge um emaranhado de situações e hipóteses, e o problema ganha muitas dúvidas. Atualmente, há um tema na moda: as fake news, ou seja, as mentiras de caráter público, sobretudo em ano de eleições. Eleição é uma disputa, uma competição, e deve ocorrer sob regras que façam 8
o resultado refletir a preferência dos eleitores, cujo julgamento é afetado pelas notícias, informações e propostas dos candidatos. Em período eleitoral é comum a troca de críticas e acusações entre adversários com o fim de obter vantagens e influir na escolha do eleitor. Nesse contexto, surgem as fake news (notícias falsas), as real news (notícias verdadeiras) e a guerra da propaganda, isto é, a luta entre a verdade e a mentira. E como disse Hiram Johnson, político norte-americano, “na política, assim como na guerra, a verdade é sempre a primeira a morrer”. A reflexão filosófica nos remete ao conceito de verdade e justifica duas perguntas: a verdade é única e indiscutível? Ou a verdade pode ser relativizada? De saída, podemos responder que a verdade sobre um fato, uma crença, uma ideia ou uma estratégia de ação não é única e definitiva, no mínimo porque a verdade pode ser relativa. Mas relativa a quê? Para começar, há o relativismo cultural. Há muitas obras escritas sobre fatos e crenças que são aceitos como legal e verdadeiro em um país e tidos como ilegal e falso em outro. Por vezes, algo ser verdadeiro ou falso não depende apenas de a declaração, afirmativa ou negativa, corresponder à realidade, mas depende também de crenças culturais ou gosto pessoal. Vou me deter em quatro tipos de verdade: a verdade factual, a verdade derivada de crença, a verdade derivada de gosto e a verdade funcional. O primeiro tipo, a verdade factual, é uma declaração afirmativa ou negativa sobre um fato provado. Essa é a verdade mais simples e óbvia, sobretudo para fatos materiais imutáveis. Se há um acidente automobilístico e uma pessoa sem vida, a notícia é única, igual e indubitável. Um veículo destruído e uma pessoa morta constituem um fato provado, e a declaração que o afirma é uma só. Podem existir versões e opiniões divergentes sobre as causas, as circunstâncias, os responsáveis e as consequências do fato, mas não para o fato em si. O segundo tipo é a verdade derivada de crença. Neste caso, do ponto de vista da lógica aristotélica, a verdade é uma suposição 9
válida para quem nela acredita, porém sem status de verdade factual universal. Alguém diz que Deus existe. Outro diz que Deus não existe. A prova cientificamente válida é impossível tanto para um como para o outro. Uma prova não é algo que eu invoco por mera crença, mas algo que eu demonstro e que faz minha declaração corresponder às evidências, entendendo por evidência um fato provado sem margem de dúvida quanto à real existência desse fato. O terceiro tipo é a verdade resultante de gosto pessoal. Imagine o concurso de Miss Universo. Uma comissão internacional anuncia o certame para escolher a mulher mais bonita do mundo. Cada país (digamos que sejam cento e vinte) escolhe sua miss nacional e a inscreve no concurso mundial. Na sequência, cento e vinte mulheres seguem para a cidade onde, após várias atividades e desfiles, um corpo de jurado composto por cem membros vota e classifica sessenta delas, em primeira etapa. Assim, de etapa em etapa, restam dez finalistas, depois cinco, depois três e, por último, duas vão para a final. Uma é eleita em primeiro lugar e a outra é vice. A Miss Universo passa a ser apresentada como a mulher mais bonita do mundo. Mas isso é verdade apenas para aqueles cem jurados que a elegeram. Logo, trata-se de mero gosto pessoal, não de verdade factual. O quarto tipo é a verdade funcional. A afirmação que corresponde ao funcionamento real de um ato ou processo é uma verdade funcional. Um exemplo está no mundo do futebol. Antigamente se dizia que somente chegaria a ser a melhor seleção do mundo aquela que atuasse no esquema chamado 4-3-3: quatro defensores, três jogadores de meio-campo e três atacantes. Os que faziam tal afirmação apresentavam como prova o fato de as equipes campeãs mundiais até 1974 terem atuado no esquema 4-3-3. Até então, o Brasil havia ganho três Copas do Mundo. Ou seja, era como se a mecânica do futebol tivesse provado, por funcionamento, que esse era o melhor esquema tático, uma afirmação que pretendia ser uma verdade funcional. 10
As verdades funcionais (também chamadas de verdades técnicas) são comuns nos assuntos da tecnologia. Um especialista em aviação explica como um avião voa baseado nas leis da física e imensa série de processos técnicos, logo sua explicação é uma verdade funcional, como provam os aviões que cruzam os céus todos os dias. Em face desses quatro tipos de verdade – a factual, a derivada de crença, a resultante de gosto, a funcional –, nós corremos o risco de misturá-los e entrar em discussões infrutíferas, o que por si basta para substituirmos a teimosia pelo respeito às ideias e opiniões dos outros. Na vida, temos que fazer muitas das escolhas alheias à verdade factual, certa e definitiva. Ainda assim, nos vemos obrigados a escolher, pois a vida é complexa e somos desafiados o tempo todo a decidir sob crenças e gosto pessoal. Ser tolerante com as verdades dos outros é preciso, pois a mais radical das características humanas é a absoluta diferença individual. Ao fazer essas reflexões e anotar esses poucos parágrafos a respeito, afirmo que a leitura do livro que Sarah nos apresente nas próximas páginas eleva nossa compreensão teórica do problema, enriquece nossa visão sob os aspectos jurídicos e políticos dos vários contornos pertinentes e nos enriquece intelectualmente. É uma obra que merece ser lida, examinada e divulgada. Escrever este prefácio me leva a agradecer o convite que Sarah me fez para prefaciar a obra e recomendar sua leitura, pois nela é possível aprender muito tanto sob os aspectos filosóficos quanto os aspectos jurídicos e legais. José Pio Martins Professor, economista, palestrante e consultor econômico-financeiro Curitiba, 07 de julho de 2022
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1. Introdução Na sua principal obra, “Ética à Nicômaco”, Aristóteles fez algumas críticas aos pensamentos de Platão, em especial sobre a “igualdade”. Aristóteles acreditava que cada pessoa possuía a finalidade “singular” dentro do Universo Cósmico1 2, e por essa razão não era correto se falar em “igualdade”, mas “equidade”. A “igualdade” causava comparação entre a finalidade das pessoas, e isto, segundo ele, era um erro matemático3 que proporcionava um desequilíbrio cósmico. “Primeiramente, uma teoria do bem e da felicidade – eudaimonia – que se distância das concepções platônicas sobre o bem, de cunho idealista, pois como vimos, a eudaimonia é, para Aristóteles, uma atividade. Mas não uma atividade qualquer: é uma atividade constituída por nossas deliberações e ações, em função desse bem último. Ora, essas deliberações passam por uma atividade da razão, a qual funciona como uma educação de nossos desejos. Toda essa atividade deliberativa e racional é o constructo de nossa agência moral”4.
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No Universo Cósmico as pessoas possuíam seu lugar natural, ou seja, não tinham a liberdade para escolher sobre a própria vida naquele Universo, em outras palavras, elas nasciam predestinadas a determinada vida e deveriam fazer escolhas naquele sentido. Esse lugar natural foi pré-definido por Zeus. Quando uma pessoa, dentro desse Universo Cósmico, fazia uma escolha que poderia colocar em risco a ordem cósmica, cometia o maior crime descrito na mitologia: “pecar pela hybris”, e era punido pelos deuses. “Entende-se, assim, que o bem da polis deriva e é consequência das ações dos indivíduos, dos cidadãos virtuosos, unidos em philia (amizade), que assim alcançam a perfeita virtude, o fim último de suas ações, ou seja, o bem. A virtude, enquanto bem e fim último das ações e deliberações de todos os homens a se alcançar, é denominada eudaimonia, palavra grega que se traduz, usualmente, por felicidade ou bem-estar, mas que não representa um estado, mas sim uma atividade humana, constante e continua, em bem deliberar sobre os meios para alcançá-la. É esse deliberar, essa somatória de ações que determina se um homem é um agente moral virtuoso ou não virtuoso. Pensemos, então, essa atividade como um florescimento, outra palavra que traduz o termo eudaimonia, e que nos leva também a pensar, juntamente com Aristóteles, que são as nossas escolhas e as nossas ações que nos constituem moralmente. De fato, ao longo da obra, percebe-se que, apesar de partir de uma análise da inserção da ação humana em um contexto político, o filósofo paulatinamente concentrar-se-á muito mais na construção ética dos agentes morais”. In: ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2015, p. 08. “Os seres especificamente diferentes possuem também prazeres especificadamente distintos. De um lado, esperar-se-ia que os prazeres dos seres idênticos quanto à forma fossem eles mesmos idênticos. Porém os prazeres revelam uma extrema diversidade, ao menos para o homem: as mesmas coisas agradam algumas pessoas e afligem outras, e o que para alguns é doloroso e odioso, é agradável e atraente para outros. Para os sabores doces acontece o mesmo: a mesma coisa não parece doce a quem está febril e a quem está com saúde, nem, do mesmo modo, quente ao homem fraco e ao homem robusto, e esse fenômeno ocorre também em outros casos”. In: ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Ob. Cit., p. 280. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Ob. Cit., p. 09.
Aristóteles criou uma suma5 filosófica que deslocou a metafísica para a compreensão da conexão entre a alma e o corpo, que até então eram interpretadas de forma independentes e totalmente isoladas, como ensinava Platão. Essa mudança alterou de forma sistematizadora o seu princípio cânone que ficou conhecido como “ética”8. Dentro deste princípio deveriam ser respeitadas as escolhas das pessoas naquela sociedade9 10. 6 7
“Aristóteles dá aula no seu liceu e um aluno lhe pergunta o que é ética. Aristóteles não responde, mas conta uma história, aliás, muito conhecida. O comandante de uma embarcação ganha sua vida transportando cargas de um Porto a outro. Num determinado dia, ele recebe uma importante encomenda. Contrata uma boa tripulação e parte. Ele conhece aquele percurso como ninguém. No meio do caminho, porém, se depara com um raro acontecimento naquele local: uma tempestade. E aí o comandante percebe que, se não jogar a carga
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“Suma” na frase significa o conceito principal, ou seja, o cânone da sua obra. O dicionário, prevê o significado de suma como sendo o “resumo”, conforme expõe o dicionário Michaelis. In. MICHAELIS. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa. Idem. Metafísica para Aristóteles era uma “ciência que investiga o ser como ser e as propriedades que lhe são inerentes devido à sua própria natureza. Essa ciência não é nenhuma das chamadas ciências particulares, pois nenhuma delas se ocupa do ser geralmente como ser. Elas secionam alguma porção do ser e investigam os atributos desta porção, como fazem, por exemplo, as ciências matemáticas. Mas visto que buscamos os primeiros princípios e as causas supremas, está claro que devem pertencer a algo em função de sua própria natureza. Por conseguinte, se esses princípios foram investigados por aqueles que também investigaram os elementos das coisas que existem, os elementos têm quer ser elementos do ser não acidentalmente, mas em relação ao ser como ser. Portanto, é do ser como ser que nós também temos que apreender as primeiras causas”. In: ARISTÓTELES. Metafísica. 2º ed. São Paulo: Edipro, 2012, p. 105. Vale ressaltar que a metafísica para Platão era um mundo paralelo, ou seja, “o mundo das ideias” (perfeito e eterno da alma) que não tinha conexão com o material (imperfeito e temporal do corpo - matéria). Assim, para Platão, a alma e o corpo não se conectavam, a alma era encapsulada no corpo ao nascer e lutava pela liberdade, sendo esta apenas possível com a morte. Platão defendia um dualismo entre a alma e o corpo. Na contramão, para Aristóteles a metafisica deveria ser interpretada como uma conexão entre a alma e o corpo. “Qual argumento poderia transformar a natureza de pessoas desse tipo? Não é impossível, ou não é fácil extirpar por um raciocínio os hábitos enraizados de longa data no caráter. Nós devemos, sem dúvida, nos considerarmos felizes se, em posse de todos os meios que podem nos tornar honestos, nós chegamos a participar em alguma medida da virtude. Alguns pensam que nos tornamos bons por natureza, outros dizem que é pelo hábito, outros, enfim, pelo ensino. Evidentemente, os donos da natureza não dependem de nós, mas é pelo efeito de certas causas divinas que eles são o apanágio daqueles que, no sentido verdadeiro da palavra são homens afortunados. A argumentação e o ensino, por sua vez, não são, receio, igualmente poderosos entre os homens, mas é preciso cultivar de antemão, por meio dos hábitos, a alma do ouvinte, em vista de lhe fazer amar ou detestar de maneira correta, tal como se prepara a terra para o cultivo da semente. De fato, o homem que vive sob o domínio da paixão não poderia escutar um argumento que busca desviá-lo do seu vício e, por outro lado, não o compreenderia. Mas para o homem que está em tal estado, como é possível fazê-lo mudar de sentimento? Em geral, não é, parece, pelo raciocínio que a paixão cede, mas pelo constrangimento. É preciso, então que o caráter tenha já uma disposição própria à virtude, amando o que é nobre e detestando o que é vergonhoso”. In: ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Ob. Cit., p. 292. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Ob. Cit., p. 288. “O homem livre para a contemplação não tem necessidade de tais coisas, ao contrário, pode-se dizer que elas são um obstáculo para a contemplação; mas, enquanto o homem vive em sociedade, ele pratica deliberadamente ações conforme a virtude, e desse modo ele terá necessidade dos meios exteriores para facilitar a sua vida”. In: ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Idem. 13
ao mar, é possível que ele venha a naufragar. Aristóteles não termina a história, o que mostra que, para ele, não era muito importante o que o comandante decidiu. O importante é destacar que a ética é com tempestade e tudo. Diversas vezes, ouvimos dizer: ‘Precisamos evoluir muito para chegar ao patamar de uma sociedade ética’, sem percebermos que não é bem assim. A ética é a inteligência compartilhada a serviço do aperfeiçoamento da convivência com todas as condições materiais que são as nossas. Se formos esperar uma sociedade ideal para que a ética possa existir, é possível que ela não venha a existir nunca. Então, considero a ética o saber prático. Como professor de ética quase sempre sou criticado: ‘Seu curso é muito teórico’. Não diga essa bobagem! Teórico é o marketing, ou você já viu cinco Ps. descendo uma árvore? A ética é o saber... Eu diria mais: não há saber mais prático, no sentido de estar voltado à conduta, do que a ética”11 12.
Assim a ética de Aristóteles não apresentava respostas sobre “como as pessoas deveriam agir na vida”, apenas afirmava que se elas fizessem boas escolhas iriam encontrar a eudaimonia, ou seja, encaixar-se-iam na engrenagem cósmica e encontrariam a felicidade dentro daquela sociedade13. Na Grécia Antiga, o conceito de democracia era interpretado como sendo o poder concedido pelo povo a um grupo de representantes e é difícil afirmar quem foi, ou foram, o criador deste conceito, porém, sabe-se que Aristóteles, assim como Platão, foi crítico do sistema democrático, estas críticas impactaram na interpretação do termo “democracia” ao longo da história. Aristóteles afirmou que “a ciência legislativa é uma parte da política”14, assim, a argumentação deveria ser conduzida pela ética. Inseriu à política uma versão atualizada do conceito de “comunidade”, que classificou como um grupo de pessoas que age de comum acordo em busca de um convívio social15 16. Afirmou ainda que em
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BARROS FILHO, Clóvis de; CORTELLA, Mario Sérgio. Ética e vergonha na cara! Campinas: Papirus 7 mares, 2014, pp. 34-35. “Ps.” na frase: “produto, praça, preço, promoção e pessoa. (N.E.)”. In: BARROS FILHO, Clóvis de; CORTELLA, Mario Sérgio. Ob. Cit., p. 35. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Ob. Cit., p. 291. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Ob. Cit., p. 296. “Quando observamos que toda cidade é um tipo de comunidade, e que toda comunidade é estabelecida por causa de um bem (pois todos realizam muitas coisas em vista daquilo que lhes parece ser um bem), e é evidente que todas buscam um bem, e, sobretudo, porque este é o fim mais importante de todos; a comunidade mais poderosa dentre todas abraça os interesses de todas as outras. E essa é a chamada cidade, também, comunidade política”. In: ARISTOTELES. Política. São Paulo: Edipro, 2019, p. 08. “Existe a tirania que é uma monarquia, como já foi dito, despótica da comunidade política; e existe a oligarquia, quando os chefes da administração pública são os que possuem as riquezas; e existe a democracia, ao contrário, quando os chefes são os que não tem uma grande quantidade de bens, mas pobres”. In: ARISTOTELES. Política. Ob. Cit., p. 130.
uma forma de governo como a democracia deveria haver “equidade”17. “É verossímil, portanto, que aquele que deseja, por meio de uma disciplina educativa, tornar os homens melhores, que eles sejam em grande ou pequeno número, deve se esforçar ele mesmo de tornar-se capaz de legislar se é pelas leis que nós podemos nos tornar bons. De fato, propor-se a reformar o caráter de alguém, seja em relação a quem for, não é tarefa de qualquer indivíduo, mas é seguramente do homem que tem o conhecimento adequado”18.
Sobre a democracia, Aristóteles mencionou um erro de interpretação no conceito, sendo que deveria ser o governo em que a maioria era soberana, e “dentre os notáveis, existem as classes definidas conforme a riqueza, a boa origem, a virtude, a educação (...)”19, e por isso era possível que se confundisse com oligarquia, aquela em que os mais abastados estariam no controle administrativo daquela sociedade20. “A primeira forma é a democracia que é nomeada sobretudo por sua noção de igualdade. Pois a lei desse tipo de democracia chama igualdade a que em nada os pobres se sobressaiam mais que os ricos, nem que qualquer um dos dois seja o soberano, mas que ambos sejam iguais. Pois é verdade que a liberdade é mais importante na democracia, como alguns supõem, também a igualdade, assim, seria a mais importante, quando todos participam mais e por igual do governo. Visto que o povo está em maior número e a decisão da maioria é soberana, essa forma de governo é necessariamente a democracia. Portanto, esse é um tipo de democracia; o outro é o que as magistraturas são distribuídas entre os advindos daqueles que pagam os tributos mais altos, mas porque esses são baixos; e para aquele que adquiriu essa riqueza deve ter o poder de participar da magistratura, e aquele que está fora desse grupo não deve participar dele; outro tipo de democracia é a em que todos os cidadãos que não estão submetidos à prestação de contas participem do governo, mas a lei é quem comanda. Outro tipo de democracia é aquela em que qualquer um participa das magistraturas somente se for um cidadão, mas a lei é quem governa; mas existe outro tipo de democracia que em outras coisas são iguais a essas, mas em que o povo é soberano, não a lei. E isso acontece quando os decretos são soberanos e não a lei”21 22.
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Aristóteles afirmava que a finalidade da pessoa era singular, divergindo de Platão, pois dizia haver equidade (lugar natural das pessoas no Universo Cósmico). Assim, dentro da forma de governo, que era democrática, deveria haver equidade. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Ob. Cit., pp. 294-295. ARISTOTELES. Política. Ob. Cit., p. 171. ARISTOTELES. Política. Ob. Cit., p. 180. ARISTOTELES. Política. Ob. Cit., pp. 171-172. “Os desvios de finalidade dos regimes são a tirania da monarquia, a oligarquia da aristocracia, e a democracia da república. Pois a tirania é uma monarquia voltada para o interesse do monarca, e a oligarquia para o dos ricos, enquanto a democracia está voltada para o interesse dos pobres, mas nenhum deles está 15
Afirmou ainda que nos discursos políticos “as dissensões não surgem de diálogos sobre pequenos assuntos, mas de pequenas coisas, eles se revoltam por assuntos importantes”23. Logo, a melhor forma para conquistar o ouvinte, frente a debates políticos, era o conhecimento24 das formas de governo, pois “de fato, todas as pessoas acabam se deixando persuadir por considerações de interesse, e seu interesse reside na manutenção da ordem estabelecida do Estado”25 26 . Portanto, a verdade relativa, ou retórica, deveria ser alinhada pela ética27, pois um princípio ético de comportamento deve ser respeitado pelo indivíduo como uma verdade28. Inicialmente, pretende-se responder de qual maneira a comunicação pôde influenciar no cenário político. Ainda, compreendendo que a democracia é uma garantia fundamental, com seu conceito modificado ao longo da história, é possível afirmar que a comunicação (ferramenta da linguagem) e a ética são complementares? A liberdade foi um dos princípios tratados pela retórica de Aristóteles e pôde ser notado, posteriormente, na liberdade de expressão, que utilizou a expressão como uma ferramenta de linguagem. Todos, de igual forma, tiveram os seus conceitos modificados ao longo da história, mudanças essas que serão ilustradas no decorrer
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voltado para o proveito comum”. In: ARISTOTELES. Política. Ob. Cit., p. 129. ARISTOTELES. Política. Ob. Cit., p. 214. Conhecimento na frase deve ser interpretado como o estudo, inteligência, aqueles que conhecem todos, ou as tendências, dos meios para governar uma sociedade. ARISTÓTELES. Retórica. São Paulo: Edipro, 2019, pp. 78-79. A frase de autoria do Orson Scott Card, ganhou destaque após evento público: “se os porcos pudessem votar, o homem com o balde de comida seria eleito sempre, não importa quantos porcos ele já tenha abatido no recinto ao lado”. In: SCOTT CARD, Orson. Idem. Leandro Karnal afirma que: “a palavra ‘ética’, derivada de ethos, não se refere exatamente apenas a comportamento, a atitude. É, óbvio que a ética é determinada historicamente, caso contrário, entramos no essencialismo, algo que considera uma essência anterior a uma existência. E o essencialismo só é cabível no plano religioso, somente nele se pode falar da Verdade soberana. Está em João 8:32: ‘conhecereis a verdade e a verdade vos tornará livres’. Em história, se fala em verossímil, e não em verdadeiro, e essa é uma distinção importante. Mas, mesmo que eu entenda, do ponto de vista da diacronia histórica, que a ética é relativa, uma determinada sociedade compartilha valores”. In: PONDÉ, Luiz Felipe; KARNAL, Leandro; DIMENSTEIN, Gilberto; CORTELLA, Mario Sérgio. Verdade e mentira: ética e democracia no Brasil. Campinas: Papirus 7 Mares, 2016, p. 28. “Cortella: Essa lógica da ética como expressão da verdade e, portanto, a corrupção como desvio ético da verdade é menos uma questão de epistemologia e mais uma questão moral. É outra lógica; Dimenstein: Defina ética, Cortella; Cortella: A ética, para mim, é o conjunto de valores que temos para dirigir nossa conduta”. In: PONDÉ, Luiz Felipe; KARNAL, Leandro; DIMENSTEIN, Gilberto; CORTELLA, Mario Sérgio. Ob. Cit., p. 25.
desta obra. Porém, o que merece ser inserido a título de introdução é o marco histórico da liberdade de expressão, que foi a Revolução Francesa. Esta Revolução registrou-a como sendo a representação do interesse das pessoas sobre um determinado Estado. O Estado Democrático, que passou a ser interpretado pelo poder soberano do povo, ou seja, o poder representado a partir da “livre manifestação de diferentes vozes” como uma premissa fundamental29. Alexis de Tocqueville afirma que “em política, como em filosofia e em religião, a inteligência dos povos democráticos recebe com muito prazer as ideias simples e gerais”30. “Depois da ideia de um poder único e central, a que se apresenta mais espontaneamente ao espírito dos homens nos séculos de igualdade é a ideia de uma legislação uniforme. Como todos enxergam diferenças entre si e seus vizinhos, mal compreendem por que a regra que é aplicável a uma pessoa não seria as demais. Os menores privilégios, portanto, são repugnantes à sua razão. As mais ligeiras dessemelhanças nas instituições políticas de um povo o ofendem, e a uniformidade legislativa lhe parece ser a primeira condição de um bom governo. Por outro lado, eu considero que essa noção de uma regra uniforme, imposta igualmente a todos os membros do corpo social, é como que estranha ao espírito humano nos séculos aristocráticos. Ele não a aceita nem a rejeita”31 32.
Tocqueville, em sua crítica, afirma que “essas inclinações opostas da inteligência acabam – de uma parte ou de outra – por se tornar instintos tão cegos e hábitos tão invencíveis que eles continuam a dirigir as ações a despeito dos fatos particulares”33. “Malgrado a imensa variedade da Idade Média, encontravam-se por vezes indivíduos perfeitamente semelhantes: mas isso não impedia que o legislador atri-
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Essa garantia fundamental se consagrou como uma conquista da sociedade mundial, conhece-se como marco histórico a Revolução Francesa, que previu, expressamente, no artigo 11, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, que “a livre comunicação das ideias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei”. Assim, na Assembleia Nacional francesa, dentre os direitos aclamados, encontravam-se a liberdade de expressão livre de opressão do Estado. In: République Française. Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. Idem. TOCQUEVILLE, Alexis de. Da Democracia na América. Campinas: Vide, 2019, p. 793. TOCQUEVILLE, Alexis de. Ob. Cit., p. 793. Para Leandro Karnal: “Tudo já foi apresentado um dia como ético. Até aquilo que não é. Ou seja, a nossa ética hoje dialoga com a Ética a Nicômaco, de Aristóteles. Ela dialoga com a ética à maneira dos geômetras de Espinosa, com a ética kantiana. Mas ela é fruto de uma determinada concepção. E a estrutura que estamos discutindo aqui, que é uma crítica à relação ética-verdade-democracia-política, foi analisada de forma muito mais brilhante do que podemos fazer por Tocqueville, no século XIX: a democracia é estruturalmente problemática”. In: PONDÉ, Luiz Felipe; KARNAL, Leandro; DIMENSTEIN, Gilberto; CORTELLA, Mario Sérgio. Ob. Cit., p. 29. TOCQUEVILLE, Alexis de. Ob. Cit., pp. 793-794. 17
buísse a cada um deles deveres diversos e direitos diferentes. Em nossos dias, ao contrário, os governos exaurem seus esforços em tentar impor os mesmos costumes e as mesmas leis a populações que ainda não se parecem. À medida que as condições de um povo se tornam mais iguais, os indivíduos parecem menores e a sociedade, maior, ou antes, tornados semelhantes aos demais, os cidadãos se perdem na multidão, e só se percebe a vasta e magnífica imagem do próprio povo. Eles admitem facilmente que o seu próprio interesse é tudo, e o do outro, nada. Eles concordam de bom grado que o poder representado pela sociedade tem muito mais luz e sabedoria do que qualquer pessoa em particular que componha, e que é seu dever, assim como seu direito, tomar cada cidadão pela mão e conduzi-lo”34.
Assim, sendo a liberdade de expressão uma garantia fundamental para o cidadão comum, indaga-se: é possível afirmar que essa garantia esteja sendo relativizada quando equiparada à de um postulante a cargo eletivo em período de propaganda eleitoral? Assim, o candidato deve atuar conforme os limites da discricionariedade, e caso não faça, é possível que esteja agindo em detrimento da liberdade de informação do eleitor e colocando em risco a legitimidade das eleições na democracia brasileira? Apesar de a Constituição de 1988 recepcionar o princípio democrático e reconhecer a soberania do povo como seu princípio cânone35 36, os ataques à democracia por meio da comunicação são frequentes e de difícil controle, como será destacado. Para Robert A. 34 35
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TOCQUEVILLE, Alexis de. Ob. Cit., p. 794. O preâmbulo da Constituição de 1988, prevê conceitos democráticos para o Estado brasileiro, como cânone fundamental, ou seja, como o centro da sua sustentação: “nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”. In: BRASIL. Constituição. Idem. “Foram os gregos – provavelmente os atenienses – que cunharam o termo demokratia: demos, o povo, e kratia, governar. Por falar nisso, é interessante saber que, em Atenas, embora a palavra demos em geral se referisse a todo o povo ateniense, às vezes, significava apenas a gente comum ou apenas o pobre. Às vezes, demokratia era utilizada por seus críticos aristocráticos como uma espécie de epíteto, para mostrar seu desprezo pelas pessoas comuns que haviam usurpado o controle que os aristocratas tinham sobre o governo. Em qualquer dos casos, demokratia era aplicada pelos atenienses e por outros gregos ao governo de Atenas e ao de muitas outras cidades gregas. Entre as democracias gregas, a de Atenas era de longe a mais importante, a mais conhecida na época e, ainda hoje, de incomparável influência na filosofia política, muitas vezes considerada um exemplo primordial de participação dos cidadãos ou, como diriam alguns, era uma democracia participante. [...] Assim, as instituições da Grécia, por mais inovadoras que tenham sido em sua época, foram ignoradas ou mesmo claramente rejeitadas durante o desenvolvimento da moderna democracia representativa. [...] Os romanos preferiram chamar seu sistema de republicano; res, que em latim significa coisa ou negócios, e publicus – ou seja, a república poderia ser interpretada como ‘a coisa pública’ ou ‘os negócios do povo’ [...] Como em Atenas, o direito a participar restringia-se aos homens, o que também aconteceu em todas as democracias que apareceram depois, até o século XX”. In: DAHL, Robert A. Sobre a democracia. Brasília: Universidade de Brasília, 2016, pp. 22-23.
Dahl democracia significa “criar um conjunto de regras e princípios, uma Constituição, que determinará como serão tomadas as decisões da associação”37 38. Afirma ainda que “a associação deverá estar de acordo com um princípio elementar: todos os membros deverão ser tratados (sob a Constituição) como se estivessem igualmente qualificados para participar do processo de tomar decisões sobre as políticas que a associação seguirá”39. Antes de entrar nos critérios sobre um processo democrático, Dahl afirmou que “no governo desta associação todos os membros serão considerados politicamente iguais”40. “Critérios de um processo democrático [...]: a) Participação efetiva. Antes de ser adotada uma política pela associação, todos os membros devem ter oportunidades iguais e efetivas para fazer os outros membros conhecerem suas opiniões sobre qual deveria ser essa política; b) Igualdade de voto. Quando chegar o momento em que a decisão sobre a política for tomada, todos os membros devem ter oportunidades iguais e efetivas de voto e todos os votos devem ser contados como iguais; c) Entendimento esclarecido. Dentro de limites razoáveis de tempo, cada membro deve ter oportunidades iguais e efetivas de aprender sobre as políticas alternativas importantes e suas prováveis consequências; d) Controle do programa de planejamento. Os membros devem ter a oportunidade exclusiva para decidir como e, se preferirem, quais as questões que devem ser colocadas no planejamento. Assim, o processo democrático exigido pelos três critérios anteriores jamais é encerrado. As políticas da associação estão sempre abertas para a mudança, se assim estes escolherem; e) Inclusão dos adultos. Todos ou, de qualquer maneira, a maioria dos adultos residentes permanentes deveriam ter o pleno direito de cidadão implícito no primeiro de nossos critérios. Antes do século XX, esse critério era inaceitável para a maioria dos defensores da democracia. Justificá-lo exigiria que examinássemos porque devemos tratar os outros como nossos iguais políticos”41.
Robert. A Dahl afirmou que “quando qualquer das exigências é violada, os membros não serão politicamente iguais”42. Portanto, para Dahl, numa democracia, “o poder da maioria não faz o direito da maioria”43, ainda que “a democracia garanta a seus cidadãos uma série de
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DAHL, Robert A. Ob. Cit., p. 49. Para Jacinto Nelson de Miranda Coutinho “a democracia é fruto da razão”. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Direito e Psicanálise: interlocuções a partir da literatura. 2º ed., Florianopolis: Tirant lo Blanch, 2018, p. 101. DAHL, Robert A. Idem. DAHL, Robert A. Idem. DAHL, Robert A. Ob. Cit., pp. 49-50. DAHL, Robert A. Ob. Cit., p. 50. DAHL, Robert A. Ob. Cit., p. 61. 19
direitos fundamentais que os sistemas não democráticos não concedem e não podem conceder”44. Assim, “a democracia não é apenas um processo de governar. Como os direitos são elementos necessários nas instituições políticas democráticas, a democracia também é inerentemente um sistema de direitos. Os direitos estão entre os blocos essenciais da construção de um processo de governo democrático”45. Portanto, nota-se que a construção de direitos faz parte da democracia, e nestes se encaixa a liberdade de expressão, uma das garantias fundamentais do cidadão, historicamente protegida nas constituições mundiais democráticas. Assim, em período eleitoral, tendo em vista que o candidato a um cargo eletivo, por não poder ferir a liberdade de informação do eleitor e, ainda, utilizar-se de um partido político mantido fundamentalmente com verbas públicas, é possível afirmar que seja um agente discricionário? Ou seja, que deva cumprir com a finalidade pública do possível cargo, assim como deve um agente efetivo? Em outras palavras, é possível a aplicação do princípio da discricionariedade ao postulante de um cargo público eletivo? Aqui se analisa um eventual conflito entre os princípios: liberdade de expressão e de informação do cidadão versus discricionariedade do candidato para o cargo público em período de propaganda eleitoral. Não se discute, neste livro, a liberdade de expressão do cidadão, esta é certa e historicamente conquistada, mas se o agente político, que pretende exercer o cargo público, encaixa-se a discricionariedade administrativa para fins de ponderação em caso de eventual conflito entre princípios. A problematização se posiciona, portanto, por uma “força relativa afirmada por Dworkin”46, que não se “confunde com as equivocadas práticas da ponderação aplicadas no Brasil – nem mesmo com a teoria da ponderação de Robert Alexy. Isso porque, havendo a aplicação segundo a coerência e integridade, não há colisão de princípios, quando há é porque foram mal
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DAHL, Robert A. Idem. DAHL, Robert A. Ob. Cit., pp. 61-62. VASCONCELOS, Cleber; DA SILVA, Marco Antônio. Ob. Cit., p. 28.