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Revista Penal Número 34

Sumario Doctrina: – La Corte Penal Internacional y el propósito común: ¿Qué tipo de contribución es requerida por el artículo 25(3)d del Estatuto de Roma?, por Kai Ambos.................................................................................................. – El proyecto de reforma del código penal de 2013. Algunas reflexiones político criminales, por Ignacio Berdugo Gómez de la Torre y Ana E. Liberatore S. Bechara.................................................................................. – ¿Reglamentar o prohibir? Cuestiones abiertas ante la regulación jurídica del cannabis en Uruguay por Pablo Galaín Palermo.................................................................................................................................................. – Presente y futuro de las insolvencias punibles, por Alfonso Galán Muñoz....................................................... – Las mujeres como víctimas de la denominada “violencia de género” y el Proyecto de Ley Orgánica de 20 de septiembre de 2013, por el que se modificaría la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, por Pastora García Álvarez.......................................................................................................................... – La (supuesta) supresión de las faltas en el proyecto de reforma del Código penal de 2013, por Carmen López Peregrín.............................................................................................................................................................. – El ocaso de la pena de muerte en la Jurisdicción penal internacional. Un ejemplo para la abolición universal, por Antonio Muñoz Aunión................................................................................................................................ – La mujer en el umbral del delito, por Miguel Ángel Núñez Paz........................................................................ – Algunas cuestiones en relación con la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad en los delincuentes peligrosos, habituales y reincidentes en el Proyecto de Modificación del Código Penal 2013, por M.ª del Valle Sierra López.................................................................................................................................. – Control de riesgos en la empresa y responsabilidad penal: la responsabilidad de la persona física (directivo, representante legal o administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica) por infringir los deberes de vigilancia o control, por Javier de Vicente Remesal..................................................................................... – El modelo chino para el tratamiento de los delitos de bagatela, por Yu Wang................................................... – Autoría y participación en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, por Gerhard Werle y Boris Burghardt............................................................................................................................................................

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Jurisprudencia: – La sentencia del caso Prestige (Sobre la responsabilidad de las autoridades españolas), por Carlos MartínezBuján Pérez........................................................................................................................................................ 224 Sistemas penales comparados: Delitos de bagatela (The de minimis doctrine in criminal cases)......................

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In Memoriam: – Winfried Hassemer y la ciencia del Derecho Penal, por Francisco Muñoz Conde...........................................

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Bibliografía, por Francisco Muñoz Conde y Manuel Jesús Dolz Lago................................................................ Noticias: Declaración de Göttingen sobre policía e investigación en Brasil........................................................

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Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo Olavide de Sevilla y la Cátedra de Derechos Humanos Manuel de Lardizábal.

Dirección Juan Carlos Ferré Olivé. Universidad de Huelva jcferreolive@gmail.com Comité Científico Internacional Kai Ambos. Univ. Göttingen Borja Mapelli Caffarena. Univ. Sevilla Luis Arroyo Zapatero. Univ. Castilla-La Mancha Victor Moreno Catena. Univ. Carlos III David Baigún. Univ. Buenos Aires Francisco Muñoz Conde. Univ. Pablo Olavide Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Univ. Salamanca Enzo Musco. Univ. Roma Gerhard Dannecker. Univ. Heidelberg Francesco Palazzo. Univ. Firenze Albin Eser. Max Planck Institut, Freiburg Teresa Pizarro Beleza. Univ. Lisboa Jorge Figueiredo Dias. Univ. Coimbra Claus Roxin. Univ. München George P. Fletcher. Univ.Columbia José Ramón Serrano Piedecasas. Univ. Castilla-La Mancha Luigi Foffani. Univ. Módena Ulrich Sieber. Max Planck. Institut, Freiburg Nicolás García Rivas. Univ. Castilla-La Mancha Juan M. Terradillos Basoco. Univ. Cádiz Vicente Gimeno Sendra. UNED Klaus Tiedemann. Univ. Freiburg José Manuel Gómez Benítez. Univ. Complutense John Vervaele. Univ. Utrecht José Luis González Cussac. Univ. Valencia Eugenio Raúl Zaffaroni. Univ. Buenos Aires Consejo de Redacción Miguel Ángel Núñez Paz, Susana Barón Quintero y Víctor Macías Caro (Universidad de Huelva). Adán Nieto Martín, Eduardo Demetrio Crespo y Ana Cristina Rodríguez (Universidad de Castilla-La Mancha). Emilio Cortés Bechiarelli (Universidad de Extremadura) Lorenzo Bujosa Badell, Eduardo Fabián Caparros, Nuria Matellanes Rodríguez, Ana Pérez Cepeda y Nieves Sanz Mulas (Universidad de Salamanca), Paula Andrea Ramírez Barbosa (Universidad Externado, Colombia), Paula Bianchi (Universidad de Los Andes, Venezuela), Carmen Gómez Rivero y Elena Núñez Castaño (Universidad de Sevilla), Pablo Galain Palermo (Max Planck Institut - Universidad Católica de Uruguay), Alexis Couto de Brito y William Terra de Oliveira (Univ. Mackenzie, San Pablo, Brasil). Sistemas penales comparados Manuel Vidaurri Aréchiga (México) Elisa Hoven (Alemania) Sergio J. Cuarezma Terán (Nicaragua) Luis Fernando Niño(Argentina) Carlos Enrique Muñoz Pope (Panamá) Marco Aurélio Florêncio Filho (Brasil) Victor Roberto Prado Saldarriaga (Perú) Yu Wang (China) Barbara Kunicka-Michalska (Polonia) Álvaro Orlando Pérez Pinzón (Colombia) Svetlana Paramonova (Rusia) Roberto Madrigal Zamora (Costa Rica) Pablo Galain Palermo (Uruguay) Angie A. Arce Acuña (Honduras) Jesús Enrique Rincón Rincón (Venezuela) Francesco Diamanti (Italia)

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Doctrina  La Corte Penal Internacional y el propósito común: ¿Qué tipo de contribución es requerida por el artículo 25(3)d del Estatuto de Roma? Kai Ambos

Revista Penal, n.º 34. - Julio 2014

Ficha Técnica Autor: Kai Ambos Adscripción institucional: Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania); Juez del Tribunal Provincial (Landgericht) y Director del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL). Sumario: 1. Observaciones preliminares: Principales aspectos del artículo 25(3)(d) del Estatuto de Roma y su necesaria delimitación. 2. La cuestión clave: ¿Qué tipo de contribución objetiva es requerida? 2.1. La naturaleza fáctica de la contribución. 2.2. La naturaleza normativa de la contribución. 3. Conclusiones. Title: The ICC and Common Purpose: What Contribution is Required Under Article 25(3)(d)? Abstract: Article 25(3)(d) has not yet been the object of much academic or jurisprudential debate, but the few authors who have attempted to make sense of the provision have had serious problems in doing so and have therefore fiercely criticized it. This paper will not deal with all the possible aspects and problems but will rather focus, after some general preliminary remarks, on the quality or nature of the contribution required by Article 25(3)(d) of the Rome Statute of the International Criminal Court (ICC). Some other issues of the provision are only dealt with insofar as they relate to the contribution issue. Key Words: Participation ICC Statute; nature of contribution; normative theory of imputation; contribution to a collective crime. Resumen: El artículo 25(3)d del Estatuto de Roma todavía no ha sido objeto de mayor debate académico ni jurisprudencial1. Sin embargo, los pocos autores que han intentado darle sentido a esta disposición han tenido serios problemas al hacerlo, razón por la cual se ha hecho merecedora de fuertes críticas2. El presente texto no pretende abarcar todos

1 Véase las referencias a la jurisprudencia pertinente al caso A Kiss, “La contribución en la comisión de un crimen por un grupo de personas en la jurisprudencia de la Corte penal Internacional” InDret 14 (abril 2013) 1, pp. 3-4 disponible en <www.indret.com> consultado el 10 Augusto de 2013. Con un resumen de la jurisprudencia de Derecho Penal Internacional que se ocupa del encubrimiento y ocultamiento de delitos, incluidas las recientes decisiones de la Corte Penal Internacional sobre la materia y la naturaleza jurídica de este tipo de comportamientos, véase MG Kearney, “Any Other Contribution? Ascribing Liability for Cover-Ups of International Crimes” Criminal Law Forum (CLF), 24, 2013, p. 331-64. 2 Tal vez la crítica más radical ha sido la de JD Ohlin, “Joint Criminal Confusion”, New Criminal Law Review (NCLR), 2009, 12 p. 406 argumentando que es “casi imposible pensar en una interpretación holística”[nearly impossible to devise a holistic interpretation] de la disposición y que por lo tanto debe ser revisada, en pp.406, 408, 410. También críticamente A Eser, “Individual Criminal Responsibility” en A Cassese et al. (ed.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford University Press, 2002, p. 803; C Burchard, “Ancillary and neutral Business Contributions to “Corporate-Political Crime”‘, Journal of International Criminal Justice (JICJ), 2010, 8 pp. 919, 942.

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los problemas del artículo 25(3)(d); éste se concentrará, después de algunas observaciones preliminares, en la calidad o naturaleza de la contribución exigida por esta norma. Otros aspectos relacionados con el artículo 25(3)(d) solo serán tratados en la medida que sean relevantes para este problema. Palabras clave: Participación Estatuto de Roma; naturaleza de la contribución; teoría normativa de imputación; contribución a un hecho colectivo Observaciones: Publicado en ingles en Stahn (ed.), The Law and Practice of the ICC: A Critical Account of Challenges and Achievements, Oxford: Oxford University Press, 2014, en proceso de publicación. Quiero agradecer a mi asistente de investigación Stefanie Kern por su importante apoyo. Traducción original de Carlos Augusto Gálvez Bermúdez, Bogotá, Colombia; revisión y correcciones por Gustavo Cote, LL.M. y doctorando en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania); revisión intermedia y final por el autor. Nota del traductor: Se ha hecho traducción libre de las citas textuales en inglés, pero a pie de página se han mantenido entre corchetes la versiones originales. Rec. 11-03-2014 Fav. 19-05-2014

1. Observaciones preliminares: Principales aspectos del artículo 25(3)(d) del Estatuto de Roma y su necesaria delimitación El Art. 25(3)(d) constituye una copia casi literal de la disposición contenida en la Convención contra el Terrorismo de 19973 y no tiene precedente en el derecho penal internacional ni en el derecho internacional consuetudinario4. Dicha disposición representa un compromiso que trata de combinar la fuerte oposición de las delegaciones estatales frente a cualquier tipo de responsabilidad anticipada, organizacional o colectiva, con la necesidad de tener una forma de participación individual en empresas criminales grupales, lo cual está en consonancia con los principios de legalidad y culpabilidad5. Teniendo en cuenta la historia y la redacción del parágrafo (d), es posible afirmar que dicha disposición no abarca ninguna forma de responsabilidad por conspiración —conspiracy— ni por la pertenencia a una organización. Con relación a la conspiración, se

debe decir, que al contrario de las disposiciones incluidas en los proyectos de códigos de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI) de 1991 y 1996, es evidente que el parágrafo (d) del Estatuto de Roma requiere la participación directa en un delito de competencia de la Corte Penal Internacional (CPI), el cual debe ser cometido por lo menos en grado de tentativa6. A partir de una simple interpretación literal, es claro que el parágrafo (d) no incluye ninguna forma anticipada de responsabilidad, excluyendo figuras como el caso clásico de conspiración, donde el solo acuerdo de voluntades7 para cometer un crimen es castigado, independientemente de su eventual ejecución8. En cuanto a la responsabilidad penal por la mera pertenencia a una organización criminal o terrorista, es evidente que el texto del parágrafo (d) no contempla este tipo de responsabilidad, sino que, por el contrario, requiere una contribución concreta a la ejecución del delito o al intento de ejecución. Los redactores del Estatuto claramente optaron por un modelo de respon-

3 Art. 2(3)(c) de la convención Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas, UN Doc. A/ RES/52/164 (1997), 2149 UNTS 256. Cf. Eser (n. 2) p. 802; véase también K Ambos, “Article 25” en O Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, 2ª edición, Beck, 2008, número marginal (mn.) 24. 4 G Werle, Principles of International Criminal Law, 2ª edición, Asser Press, 2009, pp. 184; G Werle, Völkerstrafrecht, 3ª edición, Mohr Siebeck, 2012, p. 242. 5 Véase en general sobre estos principios en Derecho Penal Internacional (DPI) K Ambos, Treatise of International Criminal Law. Volume I: Foundations and General Part, Oxford University Press, 2013, pp. 87 y ss. 6 Esto se desprende claramente de los trabajos preparativos [travaux préparatoires], véase P Saland, “International Criminal Law Principles” en RS Lee (ed.), The ICC, The Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results, Kluwer International Law, 1999, pp. 199 y ss. El diplomático sueco Per Saland fue presidente del Grupo de Trabajo 3 sobre Principios Generales durante la Conferencia de Roma; este autor fue miembro de ese grupo de trabajo como parte de la delegación Alemana. 7 [Meeting of minds] 8 Véase Eser (n. 3) p. 802 y Ambos (n. 3) p. 24.

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sabilidad individual, es decir, un modelo de imputación en el que la contribución individual al resultado criminal es el requisito indispensable de cualquier tipo de responsabilidad penal. De hecho, los redactores del Estatuto de Roma no siguieron lo dispuesto en el artículo 10 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para Nuremberg (TMIN)9, en el que se establecía la pertenencia a una organización como fundamento de la responsabilidad penal. Esta norma fue utilizada para criminalizar las conductas de miembros de la SS y otras instituciones nazis declaradas criminales por el TMIN y no reflejaba el derecho internacional consuetudinario de la época ni creó las bases para el desarrollo posterior de una norma semejante10. Si bien los ordenamientos nacionales normalmente contemplan figuras para este tipo de responsabilidad por asociación11, el derecho penal internacional moderno, representado por el Estatuto de Roma, no lo hace por respeto al principio de culpabilidad. De la interpretación literal del artículo 25(3)(d)

se deduce entonces, que “cualquier persona” (numeral 3) que contribuye al crimen de un grupo incurre en responsabilidad penal. Esa persona no debe necesariamente pertenecer al grupo; de hecho la no pertenencia al grupo u organización no excluye la responsabilidad. De este modo, tanto miembros como no miembros del grupo respectivo pueden incurrir en responsabilidad penal, si realizan la contribución requerida y si cumplen con los demás requisitos12. La responsabilidad con base en la empresa criminal conjunta (ECC) únicamente puede ser comparada con el parágrafo (d) con relación al elemento del propósito común. Con relación a este tema, la Sala de Cuestiones Preliminares en el caso Lubanga, al igual que la Sala de Primera Instancia en el caso Katanga han estado en lo correcto13. Sin embargo, el parágrafo (d) no refleja completamente una forma de responsabilidad basada en el propósito común14, la cual le da prevalencia al elemento colectivo (propósito común) sobre el individual

9 Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg (reimpreso en el American Journal of International Law (AJIL), 39, 1945, Sup. 259). El Art. 10 dice: “In cases where a group or organization is declared criminal by the Tribunal, the competent national authority of any Signatory shall have the right to bring individuals to trial for membership therein before national, military or occupation courts. In any such case the criminal nature of the group or organization is considered proved and shall not be questioned.” (énfasis fuera del texto). El Estatuto del Tribunal International para el Lejano Oriente (reimpreso en N Boister and R Cryer (eds.), Documents on the Tokyo International Military Tribunal: Charter, Indictment and Judgments, Oxford University Press, 2008, pp. 7-11) no contiene dicha prohibición. 10 Cf. K Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts (2nd edn, Duncker & Humblot 2004) pp. 103; A Cassese, International Criminal Law, 2ª edición, Oxford University Press, 2008, pp. 34. 11 Véase por ejemplo el Art. 278 del Código Penal de Austria; ss. 129, 129a del Código Penal Alemán (Strafgesetzbuch); s 11 UK Terrorism Act, disponible en <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/11/contents> consultado el 29 de agosto del 2013; Art. 416 del Código Penal Italiano (“Quando tre o più persone si associano allo scopo di commettere più delitti, coloro che promuovono o costituiscono od organizzano l’associazione sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da tre a sette anni. Per il solo fatto di partecipare all’associazione, la pena è della reclusione da uno a cinque anni.”); Art. 68(a) del Código Penal de Botswana (“Any person who is a member of an unlawful society is guilty of an offence and is liable to imprisonment for a term not exceeding seven years”); y el Art. 288 del Código Penal Brasileño (“Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - reclusão, de um a três anos”; véase la interpretación dominante de los Arts. 250 a 359-H en LR Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 3, Parte Especial, 6ª edición, Revista dos Tribunais, 2010, pp. 189-90: “Não é necessário que a quadrilha ou bando tenha cometido algum delito para que o delito se concretise; pune-se o simples fato de se figurar como integrante da associação.”; véase también el Art. 2 de la reciente ley Brasileña No. 12.850 del 2 de agosto de 2013, disponible en <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm> consultado el 29 agosto 2013). 12 Véase también Prosecutor v. Callixte Mbarushimana, ICC-01/04-01/10, Decision on the Confirmation of Charges, párr. 272 ff (275) (16 de diciembre del 2011); Prosecutor v. Germain Katanga, No. ICC-01/04-01/07-3436, Trial Chamber Judgment, párr. 1631 (“…que l’accusé appartienne au groupe … ne constitue pas un élément determinant …”) (7 de marzo del 2014); En el mismo sentido y con una interesante discusión Ohlin (n. 2) pp. 410-16; también Kiss (n. 1) p. 26 y ss. (enfocado en una interpretación literal); previamente Ambos (n. 5), p. 168. 13 Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06, Decision on the Confirmation of Charges, párr. 335: “… closely akin to the concept of joint criminal enterprise or the common purpose doctrine adopted by the jurisprudence of the ICTY …” (29 enero 2007); Katanga (n. 12), párr. 1625 (refiriéndose al criterio desarrollado por el TPIY, en particular sobre el mismo “propósito común”. Con una estructura similar véase Ohlin (n. 2), pp. 408-9 “teorías alternativas para establecer complicidad en criminalidad colectiva” [alternative theories for establishing complicity in collective criminality]. 14 Como se sugirió erróneamente por la Fiscalía en el Caso Mbarushimana, cf. Ms. Solano, Transcript, ICC-01/04-01/10-T-7-RedENG WT 19-09-2011 1-86 NB PT, 42 line 12; véase también ibid, 33 línea 18. 35 línea 11 a 38 línea 15. Véase también AK Heyer, Grund und Grenze der Beihilfestrafbarkeit im Völkerstrafrecht, Institute for International Peace and Security Law, 2013, p. 452, 513 explicando convincentemente, que mientras que el propósito común del párrafo (d) se refiere al acto colectivo (Gesamttat) que llevará a cabo el grupo, el propósito común de la ECC se refiere al objetivo común de las personas que forman parte de la empresa criminal.

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(contribución individual)15. De hecho, como se dijo previamente, en el contexto del parágrafo (d) es requerida una contribución individual concreta, razón por la cual este parágrafo contempla una forma de asistencia en la comisión de un crimen de grupo16. Adicionalmente, el elemento subjetivo de la ECC, especialmente en su forma extendida o ECC III, es también diferente al exigido por el parágrafo (d)17. Para finalizar estas observaciones preliminares se deben hacer algunas reflexiones sobre los principales elementos que permiten delimitar el parágrafo (d) de los parágrafos (a) y (c) del artículo 25(3). En el parágrafo (a) se incluye la coautoría como forma relevante de perpetración. En este caso, los elementos objetivos que exige esta disposición permiten diferenciar esta forma de responsabilidad de lo dispuesto en el parágrafo (d): Mientras que la coautoría requiere dominio (conjunto) del hecho, lo que supone la capacidad para frustrar la comisión cuando alguno de los autores omite su aporte18, en el parágrafo (d) no se evidencia un estándar ob-

jetivo tan alto, por lo que sirve de modelo residual de responsabilidad, como una especie de complicidad, en la que la influencia de los partícipes es insuficiente para frustrar la comisión del crimen19. Las diferencias con la complicidad prevista en el parágrafo (c) —aiding and abetting— son más complicadas de tratar. La diferencia más obvia entre estas formas de responsabilidad accesoria es la relativa al elemento subjetivo, ya que el parágrafo (c) exige que la contribución se realice con el propósito de facilitar la comisión de un crimen. Es decir que se requiere más que una intención general, a diferencia de lo que ocurre con el parágrafo (d)20. En el plano objetivo, el parágrafo (d) hace referencia a “la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común”. Al mencionar una finalidad común (del grupo) el parágrafo (d) marca entonces una diferencia importante con el parágrafo (c), el cual tiene un enfoque exclusivamente individual21. De hecho, es justo decir que si bien el parágrafo (c) criminaliza

15 En el mismo sentido Katanga (n. 12), párr. 1619 argumentando que en virtud del artículo 25(3)(d) el acusado sólo es responsable por los crímenes a los que él contribuyó (“…uniquement des crimes à la commission desquels il aura contribute”),y no por todos los realizados por la ECC. 16 Cf. Ambos, (n. 3) mn. 45; conc. L Yaneva and T Kooijmans, “Divided minds in the Lubanga Trial Judgement: A case against the joint control theory”, International Criminal Law Review (ICLR) 2013, 13, p. 789, 802. 17 Para analizar la discusión al respecto véase K Ambos, “Joint criminal enterprise and command responsibility”, JICJ 5 (2007), p. 159, 173; id. (n. 5) p. 172-4; Ohlin (n. 2) 414-15 quien también está de acuerdo con que la ECC no cabe en el parágrafo (d). Véase también Heyer (n. 14) p. 125 y ss. 18 Para más detalles véase Ambos (n. 5) p. 15 y ss. La subyacente teoría del dominio del hecho, recientemente ha sido objeto de una excelente crítica de carácter moderado, véase JD Ohlin, E v. Sliedregt and T Weigend, “Assessing the control theory”, (2013) 26 LJIL p. 725 (debatiendo respecto de la coautoría, a favor de un concepto mixto objetivo-subjetivo que tenga en cuenta distintos factores, en 730-4); menos convincente Yaneva and T Kooijmans (n. 15), p. 789 y ss. (al final termina defendiendo un enfoque subjetivo —propósito común, en p. 827—). En cualquier caso la teoría del dominio del hecho puede ser considerada como la posición mayoritariamente dominante en la jurisprudencia tras la reciente reiteración en Katanga (n. 12), párr. 1382, 1393 y ss.; con opinión disidente de carácter minoritario la Juez Van Den Wyngaert, párr. 279-81. La posición mayoritaria, en los párrafos 1393-5, la consideran objetiva y subjetiva al mismo tiempo, lo cual constituye “seul critère … pour permettre de distinguer entre les auteurs d’un crime et les complices”, encuadrando perfectamente en el Artículo 25(3) (“le plus conforme à l’article 25”) y haciendo una distinción entre las diferentes formas de participación posibles (“rendre opérationnelle la distinction entre les auteurs d’un crime et les complices”); por esa razón la Sala reiteró la aplicación de esa teoría (párr. 1382 [“… il n’y a pas lieu de s’écarter de l’interprétation … fondée sur la théorie du contrôle sur le crime”], párr. 1396 [“… entend donc retenir le critère du contrôle”]). La Sala aplicó esta teoría para definir a los autores (“auteurs”) como las personas “qui ont un contrôle sur la commission dudit crime et qui ont connaissance des circonstances de fait leur permettant d’exercer ce contrôle” (párr. 1396) y al autor mediato (“auteur indirect”) como “celui qui a le pouvoir de décider si et comment le crime sera commis dans la mesure où c’est lui qui en détermine la perpétration” [ibid., el énfasis del original fue omitido]) mientras que el complice (“cómplice”) “n’exerce pas un tel contrôle” (ibid.). 19 Para este acertado punto de vista, véase Lubanga (n. 12) párr. 337; véase también Prosecutor v. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, ICC-01/09-01/11, Decision on the Confirmation of Charges, párr. 354 (with respect to Joshua Arap Sang) (23 de enero del 2012); en el mismo sentido Katanga (n. 12), párr. 1618 (“complicité résiduel”), 1633 (“…crime ne doit pas nécessairement dépendre de cette contribution ni même être conditionnée par celle-ci”). 20 Véase H Vest, “Business Leaders and the Modes of Individual Criminal Responsibility under International Law”, JICJ, 2010, 8 pp. 851, quien (también) refiere el parágrafo (d) como una “rescue clause” con relación al paragrafo (c). Véase también Lubanga (n. 13) párr. 337 y Ambos (n. 3) mn. 26 y 45. 21 Es motivo de controversia el considerar si el propósito común del grupo también puede ser per se lícito pero el grupo utiliza medios ilícitos para conseguir su objeto final (en este sentido Katanga (n. 12), párr. 1627 [“… groupe ne doit pas non plus poursuivre un objectif uniquement criminel pas plus qu’il n’est exigé que son objectif final soit criminel…”]) o si el propósito común debe ser exclusiva o predominantemente criminal (en este sentido Van den Wynagaert (n. 12), párr. 286 [“… criminal component … inherent part of the common plan

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la asistencia o ayuda individual a actos individuales o específicos, el parágrafo (d) se refiere a la asistencia individual a un crimen colectivo en el sentido de un hecho global (collective or global act, Gesamttat)22. Esto llevó a que el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) en Furundzija confirmara la distinción entre las conductas previstas en el parágrafo (c) (facilitar, encubrir o colaborar) y la participación en un plan criminal común como: “dos categorías separadas de responsabilidad para la participación criminal”23. Esto, por supuesto, plantea la cuestión de si la contribución individual que es requerida en ambas disposiciones debe ser entendida de forma idéntica. Esta es justamente la cuestión que se trata en este texto: El parágrafo (d) exige, al menos, una contribución (contributes) a la comisión (como mínimo en grado de tentativa) colectiva del crimen24. Además, esa contribución debe ser intencional. De esta forma, un nexo doble, objetivo-subjetivo, debe conectar la contribución con el resultado delictivo. Pero, ¿qué clase de contribución objetiva se requiere exactamente?25. 2. La cuestión clave: ¿Qué tipo de contribución objetiva es requerida? En cuanto a la definición del término “contribución” en el contexto del parágrafo (d) se deben distinguir dos cuestiones. En primer lugar, la naturaleza fáctica de dicha contribución con relación a su relevancia/impac-

to en el crimen principal y, en segundo lugar, su naturaleza jurídica (su legalidad o ilegalidad). Por razones metodológicas, estas dos problemáticas se discutirán por separado. 2.1. La naturaleza fáctica de la contribución La naturaleza fáctica de la contribución ha sido objeto de recientes discusiones en la jurisprudencia. La CPI, Sala de Cuestiones Preliminares I, trató a fondo por primera vez el parágrafo (d) en el Caso Mbarushimana26 y lo comparó con la figura estructuralmente similar de la ECC. Si bien la Sala de Cuestiones Preliminares I admitió que éstos son dos modelos de responsabilidad distintos, el hecho de que ambos se centren en formas de criminalidad grupal, fue suficiente para que la Sala considerara que se debe aplicar el mismo estándar de la ECC al parágrafo (d), es decir que la contribución debe ser siempre significativa27. La Sala argumentó que no puede ser cualquier tipo de contribución, por lo que empleó el estándar (contribución) “significativa”28 como umbral mínimo de gravedad, “por debajo del cual no se genera responsabilidad”29. Como resultado, la contribución debe “ser al menos significativa”30. En cuanto al análisis concreto de una contribución como “significativa”, la Sala de Cuestiones Preliminares propuso un análisis caso por caso de la conducta, el cual se debe realizar teniendo en cuenta el contexto en el que ésta tuvo lugar, con base en distintos factores31. En

…”]). Esto nos recuerda una discusión similar respecto del elemento de “plan común” del Artículo 25(3)(a) 2nda alternativa, cf. Ambos (n. 5) p. 152. 22 En el mismo sentido Cassese (n. 10) p. 213; véase recientemente también a Heyer (n. 14) pp. 451, 453 (quien considera estos actos colectivos como condiciones objetivas de punibilidad); con las misma conclusiones Yaneva and T Kooijmans (n. 15), p. 802. 23 [Two separate categories of liability for criminal participation]; Prosecutor v. Furundzija, IT-95-17/1-T, Trial Judgement, párr. 216, 249 (10 diciembre de 1998). 24 De conformidad con una lectura literal del parágrafo (d), la contribución va dirigida a la comisión (tentativa), y no directamente al crimen (de forma ambigua Mbarushimana (n. 12) párr. 285: contribuciones a la del crímenes consumados o tentados; inconsistentemente Katanga (n. 12), por un lado refiere a la comisión [por ejemplo párr. 1632] y por otro directamente al crimen [por ejemplo párr. 1635]). Como consecuencia no debe existir un nexo causal entre la contribución y el crimen (cf. Kiss (n. 1) pp. 14, 31). 25 Respecto de los demás requisitos (subjetivos) del artículo 25(3)(d) véase Ambos (n. 5) pp. 168-169 y ahora Katanga (n. 12), párr. 1637 y ss. Si se argumenta que la intención requerida solamente se refiere al acto de contribuir como tal, y no a la comisión (tentativa) del crimen, ese crimen (tentativa) se convierte en un condición objetiva de punibilidad (“objektive Bedingung der Strafbarkeit”) que no necesitaría ser objeto del elemento subjetivo (cf. Burchard (n. 2) p. 943). Crit. Heyer (n. 14) p. 123 quien, sin embargo, como ya se ha dicho (n. 20), clasifica el crimen colectivo (Gesamttat) por sí mismo como una condición objetiva (p. 452). 26 Mbarushimana (n. 12) párr. 268 ss. 27 Mbarushimana (n. 12) párr. 280-82. 28 [Significance] 29 [Below which responsibility (…) does not arise ]; Mbarushimana (n. 12) para. 283. Respecto de este estándar en relación con la ECC, recientemente RC DeFalco “Contextualizing Actus Reus under Article 25(3)(d) of the ICC Statute” JICJ, 2013, 5, pp. 715, 718 y ss. (poco claro al hablar de “la inherente naturaleza contextual de la palabra ‘significante’” “[‘inherently contextual nature of the word significant’”], p. 721). 30 [“Be at least significant”]; ibid; también párr. 285: “la persona debe aportar una contribución significativa (…)”. 31 Mbarushimana (n. 12) párr. 284: “(i) the sustained nature of the participation after acquiring knowledge of the criminality of the group’s common purpose, (ii) any efforts made to prevent criminal activity or to impede the efficient functioning of the group’s crimes, (iii)

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este caso, la Sala de Cuestiones Preliminares I —con voto disidente del Juez Monageng—32 sostuvo que los actos del acusado no representaban aportes significativos respecto de los crímenes atribuidos al Forces Démocratiques de la Libération du Rwanda (FDLR) en la República Democrática del Congo (RDC)33. Estos actos consistían básicamente en las notas de prensa y la dirección de campañas en los medios de Francia, realizados por el procesado en su ejercicio como secretario general de las Fuerzas Democráticas para la Liberación de Ruanda (FDLR). En el caso contra Katanga la sala de Primera Instancia adoptó esencialmente el mismo enfoque que la Sala de Cuestiones Preliminares en Mbarushimana. Aquella también exigió una “contribución significativa”, la cual debe ser analizada “crimen por crimen”34 de acuerdo a las particularidades de cada caso35. Según la Sala de Primera Instancia, una contribución es “significativa” si influye en la comisión del delito, es decir, en su consumación y forma de perpetración36, aunque el crimen no dependa de la contribución o esté condicionado por ella37. La contribución puede ayudar entonces a los autores u otros partícipes en un sentido objetivo o subjetivo38. Sin embargo, no se necesita un “vínculo directo”39 entre la conducta del cómplice, es decir la contribución, y la conducta (principal) de los autores materiales del delito40 ni de una proximidad espacial entre el cómplice y el crimen41.

Con base en estos pronunciamientos es posible afirmar, que no solamente la Sala de Cuestiones Preliminares en el caso Mbarushimana, sino también la Sala de Primera Instancia en el caso Katanga, impulsados por un enfoque liberal basado en la culpabilidad, han tratado de evitar una interpretación excesivamente amplia del elemento “contribución” del artículo 25(3) (d). Sin embargo, no es claro si esto pone a este requerimiento en el mismo nivel que la contribución sustancial requerida en el contexto del parágrafo (c). Por un lado, la Sala de Cuestiones Preliminares en el caso Mbarushimana afirma con relación a los parágrafos (b) y (c) “que pueden comprender una contribución sustancial al crimen”42; mientras que, por otro lado, se sugiere implícitamente que el estándar según el cual la constribución debe ser significativa es menor que el de la contribución sustancial43. En contraste, la Sala de Cuestiones Preliminares II en Kenia, en relación con Joshua Arap Sang, sostuvo explícitamente que “el parágrafo (d) se satisface con menos que una contribución sustancial”44. Esta interpretación se justificó con el carácter residual —’catch all’ carácter— del parágrafo (d) y con la expresión “de algún otro modo” incluida en esta disposición45. En este caso, la Sala confirmó los cargos contra Sang por la difusión de mensajes de odio y noticias falsas a través de Kass FM, una emisora de radio regional, lo cual empeoraba la atmósfera de violencia46.

whether the person creates or merely executes the criminal plan, (iv) the position of the suspect in the group or relative to the group and (v) perhaps most importantly, the role the suspect played vis-à-vis the seriousness and scope of the crimes committed”. 32 Mbarushimana (n. 12), opinión disidente del Juez Monageng, párr. 39 y ss. (argumentando que los crímenes cometidos por los solados de la FDLR pueden ser imputados al círculo de líderes, incluyendo a Mbarushimana, paras 56ff, 65ff, quien contribuyó en los crímenes de los soldados “by encouraging them to stay in their ranks, continue the military efforts and remain faithful to the FDLR’s goal …”, párr. 101, 134-35). 33 Mbarushimana (n. 12) párr. 303, 315, 320, 339. 34 [Crime para crime]; Katanga (n. 12), párr. 1632. 35 Katanga (n. 12), párr. 1634. 36 Katanga (n. 12), párr. 1632 (“… de nature à influer sur la commission du crime …”) y 1633 (“…influé soit sur la survenance du crime soit sur la manière dont il a été commis, soit sur les deux”). 37 Katanga (n. 12), párr. 1633 (“… ne doit pas nécessairement dépendre de cette contribution ni même être conditionnée par celle-ci”). 38 Katanga (n. 12), párr. 1635 (“… apportée à une personne qui soit ou non auteur du crime…”, “…reliée soit aux éléments matériels des crimes (…) soit à leurs éléments subjectifs”). 39 [Direct link] 40 Katanga (n. 12), párr. 1635 (“…il n’est pas nécessaire d’établir un lien direct entre le comportement du complice et celui de l’auteur matériel”). 41 Katanga (n. 12), párr. 1636 (“…proximité avec le crime n’est pas un critère pertinent”). 42 [That a substantial contribution to the crime may be contemplated]; Mbarushimana (n. 12) párr. 279. 43 Mbarushimana (n. 12) párr. 282 (discutiendo la ECC y sosteniendo que dicha figura exige “un estándar más bajo que el de instigar, planear y cooperar…’ [“a lower threshold of contribution than aiding and abetting…”]). 44 [Subparagraph (d) is satisfied by a less than “substantial” contribution]; Ruto, Kosgey and Sang (n. 19) párr. 350 ss., 354 (quoting this author in n. 560 in support of this restrictive view held in Triffterer (n. 3) mn. 25). 45 Ruto, Kosgey and Sang (n. 19) párr. 354. 46 Ibid., (n. 19) párr. 355.

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La mayoría de la Sala de Apelaciones rechazó la apelación de la Fiscalía contra la falta de confirmación de cargos, pero no dijo nada sobre la naturaleza de la contribución, aduciendo razones de procedimiento47. Sin embargo, en un voto particular, la juez argentina Fernández de Gurmendi cuestionó la exigencia de una contribución significativa, con el argumento de que dicho estándar implica una diferencia con relación a la evidencia adicional que puede ser llevada por el Fiscal en virtud del artículo 61(8) del Estatuto48. Con relación al tema objeto de análisis, ella argumentó que la expresión “de algún otro modo” implica que “no debe haber un umbral mínimo o nivel de contribución”49. Además, afirmó que la referencia de la Sala de Cuestiones Preliminares al umbral de gravedad del artículo 17(1)(d) estaba fuera de lugar, debido a que este aspecto sólo es relevante en relación con el procedimiento de admisibilidad50; de forma similar sostuvo, que la comparación con la ECC era irrelevante, ya que dicha figura no tiene ninguna base en el Estatuto de la CPI51. Por último, la juez no vio la inclusión del adjetivo “significativa” como una solución a los problemas planteados por las llamadas “contribuciones neutrales”, es decir, aquellas contribuciones que se podrían hacer por cada propietario, tendero, proveedor de servicios, secretaria, portero o incluso cada contribuyen-

te de impuestos, que de una manera u otra puede contribuir causalmente a un crimen de grupo52. Más adelante se volverá sobre esta cuestión. En resumen, es posible afirmar que no hay acuerdo sobre la relación jerárquica entre las formas de participación previstas en el artículo 25(3), incluyendo los parágrafos (c) y (d)53, ni respecto al grado o quantum de la contribución requerida por el literal (d). En cuanto a la última cuestión se tienen tres posibilidades: una contribución sustancial en el sentido del parágrafo (c), una contribución “significativa”, o una contribución menor a una contribución sustancial/significativa54. Estas tres posibilidades, sin embargo, se basan en dos supuestos que requieren mayor atención. En primer lugar se asume que la asistencia o ayuda ordinaria en el sentido del parágrafo (c) requiere de una contribución “sustancial”55. Esto parece plausible, ya que los principios de culpabilidad y de ultima ratio (de mínima intervención del derecho penal)56 exigen un umbral mínimo para incurrir en responsabilidad penal internacional57. Esta interpretación se desprende también del análisis de los borradores de la CDI y de la consolidada jurisprudencia de los Tribunales Ad-Hoc, en la que se ha definido la participación prevista en el artículo 25(3) (c) —aiding and abetting— a través del estándar (con-

47 Prosecutor v. Callixte Mbarushimana, ICC-01/04-01/10, Judgment on the Appeal of the Prosecutor against the Decision of Pre-Trial Chamber I del 16 diciembre de 2011, párr. 65-69 (argumentando que incluso si la Sala de Cuestiones Preliminares se hubiese equivocado respecto a la importancia de la contribución, esto no habría afectado materialmente la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares, puesto que el elemento del grupo del Art. 25(3)(d) no era claro y puesto que el Sr. Mbarushimana no contribuyó en absoluto a los presuntos delitos, y, por lo tanto, entrar a ese punto llevaría a “una discusión puramente académica” [a purely academic discussion]) (30 de mayo del 2012). 48 Mbarushimana (n. 47), con opinión separada de la Juez Fernández de Gurmendi, párr. 5-15, p. 5. 49 [There should not be a minimum threshold or level of contribution]; ibid., párr. 8-9. 50 Ibid., párr. 10; véase también Kiss (n. 1) pp. 15-16. 51 Ibid., párr. 14; en un sentido similar Kiss (n. 1) pp. 18. 52 Ibid., párr. 11-12. 53 En favor de una jerarquía Prosecutor v. Lubanga, No. ICC-01/04-01/06-2842, Trial Chamber Judgment, párr. 996 y ss. (14 de marzo del 2012); Mbarushimana (n. 12) párr. 279; Ruto, Kosgey and Sang (n. 18) párr. 354; en el mismo sentido Werle (n. 4), mn. 449; Kiss (n. 1) p. 16; contra Lubanga, ibid., opinión separada del Juez Fulford, párr. 8 ss.; Prosecutor v. Ngudjolo, No. ICC-01/04-02/12-3, Judgment, opinión concurrente del Juez Van den Wyngaert, paras. 22 y ss. (18 de diciembre del 2012); Katanga (n. 12), párr. 1386 con nota. 3185 (Distinguir entre las distintas formas de participación del Artículo 25(3) y su jerarquía basada en el valor y la culpa entre esas distintas formas de participación, lo cual es rechazado en distintas oraciones: “la distinction proposée entre la responsabilité de l’auteur du crime et celle du complice ne constitue en aucun cas une ‘hiérarchie de culpabilité’ pas plus qu’elle n’édicte, même implicitement, une échelle des peines”. [nota omitida]); críticamente también Ohlin, van Sliedregt and Weigend (n. 17) p. 740 y ss. Para ver la estructura general del Artículo 25 (3) Ambos (n. 5) 145 y ss. 54 Esta última postura no necesita de ninguna calificación de la contribución y tendría que extraer un umbral mínimo a partir del término “contribución” en sí mismo, en este sentido Kiss (n. 1) 15 y ss. 55 Véase previamente Ambos (n. 3) mn. 17-18; véase también W Schabas, The International Criminal Court. A Commentary on the Rome Statute, Oxford University Press, 2010, 434 y ss. 56 Respecto al principio de ultima ratio como límite de criminalización de contribuciones empresariales, de carácter “auxiliar o neutral” [ancillary and neutral] a los denominados core crimes Burchard (n. 2) pp. 933-34. 57 Esto se puede controvertir, ya que es posible afirmar que el principio de ultima ratio no afecta el umbral de la ilicitud ni, por consiguiente, el umbral mínimo para la contribución, puesto que sólo puede tener un impacto real en la sentencia definitiva.

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tribución) “sustancial”. En este contexto, una contribución se considera sustancial, “si el hecho criminal probablemente no hubiera ocurrido de la misma manera si alguien no hubiera actuado como de hecho lo hizo el sospechoso”58. El segundo supuesto se refiere al sentido del estándar de la contribución significativa y, por lo tanto, conduce al núcleo del tema aquí tratado. Curiosamente la jurisprudencia no se ha referido a la relación entre los estándares “sustancial” y “significativa”, aparte de asociar, de forma un tanto estereotipada, el primero con la contribución de los partícipes a los autores —aiding and abetting— y el segundo con la contribución en una ECC59. Como se ha señalado, la Sala de Cuestiones Preliminares en Mbarushimana, al referirse al carácter “significativo” de la contribución con relación a la ECC, únicamente sugirió de manera implícita que dicho estándar exigía una contribución menor que el estándar “sustancial”, al decir que aquél requería “un umbral más bajo que el de la contribución al facilitar, encubrir o colaborar...”60. Pero, ¿existe una diferencia relevante entre estos dos estándares? De hecho, en lugar de discutir sobre una posible diferencia, la CDI y la jurisprudencia de los Tribunales Ad-Hoc han acudido reiteradamente al calificativo “significativo” para definir

el estándar “sustancial”. De este modo, el artículo 2(3) (d) del Proyecto de Código de la CDI de 1996 requiere (respecto a la complicidad —aiding and abetting—) que cualquier contribución sea “directa y sustancial”; más aun, se ha afirmado que la contribución respectiva debe facilitar la comisión de un crimen en “una manera significativa”61. El TPIY adoptó estos mismos criterios en Tadić62 y en varias decisiones el Tribunal ha utilizado el término “significativo” para definir el término “sustancial”63.El Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) ha adoptado el mismo enfoque64. Finalmente, mientras en la Sentencia del caso Katanga la Sala de Primera Instancia de la CPI no se ha referido explícitamente al adjetivo “sustancial”, su definición de “significativo”, en el sentido de tener influencia en la comisión del crimen, no es muy distinta del estándar (contribución) “sustancial” de la jurisprudencia de los demás tribunales65. En este contexto, es razonable suponer que no hay ninguna diferencia —o por lo menos no una diferencia importante(!)— entre los estándares “sustancial” y “significativo”. Lo que es claro en la jurisprudencia, sin embargo, es que las contribuciones mínimas — llamadas “infinitesimales” por la Sala de Cuestiones Preliminares en el caso Mbarushimana66— deben es-

58 [If the criminal act most probably would not have occurred in the same way had not someone acted in the role that the suspect in fact assumed]; Prosecutor v. Tadić, IT-94-1-T, Opinion and Judgment, párr. 688 (7 de mayo de 1997) [”if the criminal act most probably would not have occurred in the same way had not someone acted in the role that the suspect in fact assumed”]; para más jurisprudencia sobre el tema Ambos (n. 5) p. 128 y ss. 59 Véase solamente Prosecutor v. Vasiljević, IT-98-32-A, Appeals Chamber Judgment, párr. 102 (25 de febrero del 2004); Prosecutor v. Gotovina and Markač, IT-06-90-A, Appeals Chamber Judgment, párr. 149 (16 de noviembre del 2012); Prosecutor v. Stanišić and Simatović, IT-03-69-T, Judgment, párr. 1258, 1261 (30 de mayo del 2013); Prosecutor v. Simba, ICTR-01-76-A, Appeals Chamber Judgment, párr. 303 (27 de noviembre del 2007); Prosecutor v. Zigiranyirazo, ICTR-01-73-T, Judgment, párr. 383 (18 de diciembre del 2008); Prosecutor v. Mpambara, ICTR-01-65-T, Judgment, párr. 17 (11 de septiembre del 2006). 60 [A lower threshold of contribution than aiding and abetting…]; Mbarushimana, como se cita en n. 33. 61 ILC, 1996 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, Yearbook of the International Law Commission 1996, vol. 2 (pt. 2), 24 (para. 10). 62 n 58. 63 Véase por ejemplo Furundzija (n. 23) párr. 217 y ss., 233-34 (“The suggestion made in the … cases is … that the acts of the accomplice make a significant difference…” [233]; “The position under customary international law seems therefore to be … that the assistance must have a substantial effect …” [234] [se añadió la cursiva]); Prosecutor v. Blagojević & Jokić, IT-02-60-A, Appeals Chamber Judgment, párr. 195, 199 (9 de mayo del 2007); Prosecutor v. Aleksovski, IT-95-14/1-T, Judgment, párr. 61, 65 (25 de junio de 1999); Prosecutor v. Krnojelac, IT-97-25-T, Judgment, párr. 88, 89 (15 de marzo del 2002); Prosecutor v. Vasiljević, IT-98-32-T, Judgment, párr. 70 (29 de noviembre del 2002). 64 Prosecutor v. Seromba, ICTR-2001-66-I, Judgment, párr. 307-8 (13 de diciembre del 2006) (con respeto al observador que aprueba el hecho); en el mismo sentido Prosecutor v. Bisengimana, ICTR 00-60-T, Judgment, párr. 33, 34 (13 April 2006). Con relación a la Corte Especial para Sierra Leona (SCSL) ver Prosecutor v. Sesay et al, SCSL-04-15-T, Judgment, párr. 268, 2115 (2 de marzo del 2009); véase también Prosecutor v. Sesay et al, SCSL-04-15-A, Appeals Chamber Judgment, párr. 687-88 (26 de octubre del 2009) [“An accused’s ‘significant’ contribution may denote a lesser degree of impact on the crime than ‘substantial’ contribution”, 688, cita de pie de página omitida]. 65 Comparar la definición dada en n 57 con el texto principal. 66 Mbarushimana (n. 12) párr. 277: “Without some threshold level of assistance, every landlord, every grocer, every utility provider, every secretary, every janitor or even every taxpayer who does anything which contributes to a group committing international crimes could satisfy the elements of 25(3)(d) liability for their infinitesimal contribution to the crimes committed”.

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tar exentas de responsabilidad penal a pesar de poder ser subsumidas en los parágrafos (c) o (d). Incluso la Juez Fernández de Gurmendi, si bien rechaza el estándar “significativo”, no busca subsumir cualquier contribución —sin importar lo pequeña que sea— bajo el parágrafo (d). De hecho, ella no pasa por alto la cuestión de las contribuciones “infinitesimales”, pero la aborda como un problema (normativo) de la naturaleza jurídica de la contribución, es decir, “mediante el análisis de los nexos normativos y causales entre las contribuciones y el crimen”67. Sobre este punto se volverá más adelante. Por lo tanto, la única pregunta que queda es si debe haber una diferencia entre los parágrafos (c) y (d) en relación con el quantum de la contribución o si en este punto estas dos disposiciones deben ser tratadas de la misma manera. Hablando más concretamente, si para el parágrafo (c) es requerida una contribución “sustancial” —o dado el caso “significativa”— (que como se dijo, esta equiparación parece estar más allá de toda duda razonable), ¿se debe aplicar este estándar también al parágrafo (d), dejando de lado las otras diferencias entre estos dos parágra-

fos, especialmente las relacionadas con los requisitos subjetivos? o ¿debe ser requerida una contribución menor a la sustancial/significativa? En otras oportunidades he sostenido que la expresión “de algún otro modo” supone el estándar objetivo más bajo entre las formas de atribución de responsabilidad previstas en el artículo 2568, lo cual implica un estándar menor para el parágrafo (d). De hecho, soy consciente que esta posición ha sido interpretada por otros autores en este mismo sentido69. Sin embargo, tras reflexionar sobre ello, debo confesar que no veo una razón normativa que sea convincente para seguir defendiendo este punto de vista70. Específicamente, ya no estoy convencido de que tal distinción puede basarse en la expresión “de algún otro modo” del parágrafo (d), por el simple hecho de que el parágrafo (c) utiliza un lenguaje muy similar (“otherwise assists”), el cual es prácticamente idéntico en la versión española (“algún modo” y “algún otro modo”)71. Aparte de eso, se puede argumentar convincentemente, como lo ha hecho la defensa de Ruto, que el término “algún” solo se refiere al tipo, pero no al grado de la contribución72. Igualmente, estoy poco con-

67 [By analysing the normative and causal links between the contribution and the crime]; Mbarushimana (n. 47), opinión separada de la Juez Fernández de Gurmendi, párr. 12 [“by analysing the normative and causal links between the contribution and the crime”]; en el mismo sentido Kiss (n. 1) p. 19 (“establecer si existe un vínculo normativo entre la conducta y el resultado que permita verificar la tipicidad de la contribución”). DeFalco (n. 29) p. 728 y ss. no logra comprender la naturaleza predominantemente normativo del criterio propuesto por Fernández de Gurmendi cuando cuando afirma que parece “sustancialmente lo mismo” [substantially the same] que el estándar de significancia. La distinción sólo puede ser comprendida mediante la distinción entre la naturaleza fáctica y jurídica de la contribución que se propone aquí. Además, si bien es correcto afirmar que ninguno de los enfoques es “textualmente justificado”[textually warranted] por el parágrafo (d) (DeFalco, p. 733), esto no responde a la cuestión de fondo sobre la naturaleza de la contribución, de hecho, solamente muestra que una mera interpretación literal de las normas de derecho penal rara vez produce resultados normativamente convincentes (véase mi crítica previa a la opinión disidente del Juez Fullford en la sentencia de juicio del Caso Lubanga, Ambos, “The first judgment of the ICC (Prosecutor v. Lubanga): A comprehensive analysis of the legal issues” ICLR, 2012,12, pp. 115, 143-4). 68 Ambos (n. 3) mn. 25 69 Véase Ruto, Kosgey and Sang (n. 19). Véase en el mismo sentido Eser (n. 2) p. 802 y ss.; H Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, 6ª edición, Nomos 2013, § 15 mn. 63; E van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law, Asser Press, 2003, p.107; Werle, Principles (n. 4) 184 y de forma idéntica, Völkerstrafrecht (n. 4) p.242 calificándolo como el menor grado de responsabilidad. También S. Manacorda and C. Meloni, “Indirect Perpetration Versus Joint Criminal Enterprise - Concurring Approaches in the Practice of International Criminal Law?” JICJ, 2011, 9, p. 159, 176 refiriendo al “más bajo nivel de responsabilidad” [lowest degree of responsibility]. 70 Con una postura similar H. Vest, Völkerrechtsverbrecher Verfolgen: ein abgestuftes Mehrebenenmodell systemischer Tatherrschaft, Stämpfli y otros, 2011, pp. 349 quien argumenta que el parágrafo (d), maneja un estándar subjetivo menor comparado con el parágrafo (c), incluso podría incluir contribuciones que puede llegar, en el sentido objetivo, a ser más graves que las que subsume el parágrafo (c). Aparentemente también en contra de tal limitación al artículo 25(3)(d) MG Kearney (n. 1) pp. 367-70 quien argumenta que el Art. 25(3)(d) se podría aplicar para enjuiciar los encubrimientos y la negación de los crímenes en curso, incluso sin la existencia de un acuerdo previo, ya que tal conducta ex post facto podría constituir un aporte en el sentido del artículo 25(3)(d) “de algún otro modo”. 71 Con una interpretación distinta Kiss (n. 1) p. 17 (sosteniendo que el término “otro” implica que sea una contribución menor que no esté incluida por los parágrafos anteriores). Sin embargo, Kiss no analiza las otras versiones en lenguas oficiales (ni siquiera la versión en inglés). Lo que confirma que derivar una diferencia sustancial de la redacción de una palabra equivale a una sobravaloración de la misma. De hecho una terminología prácticamente idéntica se usa en las versiones Francesa, Rusa, China, y Arabedel Estatuto: toute autre forme - toute autre manière; каким-либо иным образом - любым другим образом; 以其他方式 - 以任何其他方式; . ‫ ىرخا ةقيرطب‬- ‫رخا ةقيرط ةيا‬ 72 Prosecutor v. William Samoei Ruto and Joshua Arap Sang, ICC-01/09-01/11, la Defensa respondió a lo alegado por la Fiscalía sobre la base legal de la coautoría mediata del Artículo 25(3)(a) del Estatuto y la aplicación de la notificación dada de acuerdo a la Reg. 55(2), con relación a la responsabilidad penal individual de William Samuel Rutos, para. 10 (25 de julio del 2012) (argumentando

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vencido de que la diferencia se pueda derivar de una distinción terminológica entre las palabras “assists” de la versión en inglés del Estatuto y “contributes” (contribuya), dándole a este último término un significado más amplio73. Si la asistencia se define a través de contribuciones de cierta calidad, como lo entiendo yo, una posible distinción entre estos términos sería irrelevante; la única pregunta relevante sería entonces: ¿qué tipo de contribución, en términos cualitativos y cuantitativos, se necesita para que la asistencia sea penalmente relevante? Por supuesto, el término contribución se puede definir de forma amplia74, pero la pregunta clave persiste: ¿cuándo alcanzan una o más contribuciones el carácter de asistencia penalmente relevante? Así, en esencia, tanto el parágrafo (c) como el parágrafo (d) establecen la responsabilidad con base en la asistencia con la pregunta subsiguiente sobre la naturaleza de cada una de las contribuciones75. Si bien la asistencia en cuanto participación secundaria, es decir como participación accesoria en un crimen, puede ser menos relevante que el aporte realizado por un perpetrador en el sentido del parágrafo (a), en particular en el caso de la coautoría, resulta difícil hacer una distinción como ésta entre las formas de asistencia previstas en los parágrafos (c) y (d). En consecuencia, si bien existe una jerarquía clara entre las contribuciones que pueden dar lugar a la autoría en el sentido del parágrafo (a) y las contribuciones secundarias de los parágrafos (c) y (d), tal jerarquía es menos clara con relación a las dos últimas disposiciones y no puede ser explicada únicamente mediante la naturaleza objetiva de las contribuciones.

En cualquier caso, los dos principios fundamentales del derecho penal internacional que apoyan una interpretación restrictiva de la responsabilidad basada en la asistencia en el sentido del artículo 25(3), se aplican por igual a los parágrafos (c) y (d): Por un lado, el principio de culpabilidad y, por otro, la elección política de enfocarse en los casos que ostenten una gravedad (considerable) mínima, tal como se expresa en el preámbulo del Estatuto de Roma (específicamente el parágrafo 4) y, más importante, en los artículos 17 (1)(d) y 53(1)(b), (c), (2)(b), (c) del Estatuto76 La gravedad es, contario a la opinión de la Juez Fernández de Gurmendi, no sólo un concepto relevante en la definición de la admisibilidad, sino un principio general o idea que representa la elección política mencionada77. Por lo tanto, este razonamiento también juega un papel relevante respecto de las modalidades de responsabilidad que pueden ser enjuiciadas ante la Corte. Por supuesto, la gravedad de un crimen normalmente no depende únicamente de una sola contribución, sino de los múltiples incidentes que constituyen una situación o un caso; es por esta razón, que si bien un número de incidentes (incluyendo contribuciones mínimas) pueden superar el umbral de gravedad en la etapa de admisibilidad, eso no impide invocar nuevamente la gravedad más adelante en la fase de confirmación de cargos o de juicio con relación a las formas de responsabilidad78. La asistencia en el sentido de los parágrafos (c) y (d) significa que, como se ha argumentado, las respectivas contribuciones deben tener cierto grado de gravedad. Hay una consideración adicional que habla a favor de una interpretación restrictiva de la responsabilidad por asistencia en virtud de los parágrafos (c) y (d):

que: “[T]his is clear given that the Statute reads ‘in any other way’ contributes to the commission of a crime”); conc. DeFalco (n. 29) pp. 732-33. 73 cf. Burchard (n. 2) p. 942 (basado en las definiciones del Oxford Advanced Learners Dictionary, según la cual “contribuir” significa “el ser una de las causas de [algo]” mientras que “asistir” se refiere “a ayudar [a algo] para que pase más fácilmente”) [arguing, relying on the Oxford Advanced Learners Dictionary, that “contribute” means “to be one of the causes of [something]” whereas “assisting” means “to help [something] to happen more easily”]. 74 Como por ejemplo que englobe “la facilitación de las meras condiciones contextuales y generales que en última instancia se integran en la comisión de un crimen por parte de un grupo” [“the facilitation of merely contextual and general conditions that ultimately feed into the commission of a crime by a group”] (Burchard (n2) pp. 942). 75 Aparentemente con la misma postura Heyer (n. 14), quien aunque sostiene que la redacción del parágrafo (d) indica que se requiriere un estándar menor (p. 513), no ve ninguna diferencia fenomenológica entre las formas de asistencia (p. 515). 76 Aquí, frente a lo que respecta al caso, son especialmente relevante los Arts. 53(2)(b), haciendo referencia nuevamente a los Art. 17(1)(d) y 53(2)(c) del Estatuto de Roma. Respecto de los diferentes estándares de gravedad véase I Stegmiller, The Pre-Investigation Stage of the ICC, Duncker & Humblot, 2011, pp. 332 y ss., 425 y ss.; K Ambos, The Colombian Peace Process and the Principle of Complementarity of the International Criminal Court, Springer, 2010, pp. 44 y ss.; en castellano: K Ambos et al., Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y Derecho Penal Internacional. Estudio sobre la facultad de intervención complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del denominado proceso de “justicia y paz” en Colombia. Bogotá (GTZ-ProFis, Temis), 2010. 77 n 49. 78 De forma distinta Kiss (n. 1) 16.

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Para fundamentar la responsabilidad penal —esto es especialmente relevante en este contexto— se requiere una relación normativa concreta o nexo entre la contribución y el resultado criminal; una relación que, en cualquier caso, va más allá de un nexo causal puramente naturalista. Por esa razón, la doctrina en el derecho penal moderno aplica la teoría de la imputación objetiva79, la cual requiere que la conducta incremente el riesgo (no permitido) para los intereses jurídicamente protegidos y que dicho riesgo se realice o concrete en la comisión del crimen80. Esta teoría se trata, en esencia, de la imputación justa de los resultados criminales a aquellos agentes que son sus verdaderos responsables81. De aplicarse la teoría de la imputación objetiva en la participación secundaria (responsabilidad accesoria)82, la contribución sería punible solamente si: (a) crea un incremento del riesgo para el interés jurídicamente protegido por tener un impacto sustancial en la comisión del crimen (hecho principal), (b) se manifiesta en la comisión del crimen en la medida en que ese riesgo (más alto) se haya “realizado”, (es decir, si tuvo un impacto relevante en la comisión; este requisito contiene elementos de causación normativa)83. Aunque esta teoría aún no ha sido reconocida explícitamente por la CPI, la Sala de Cuestiones Preliminares en el caso Bemba invocó la teoría del aumento del riesgo con relación a las consecuencias del incumplimiento de las

obligaciones del superior jerárquico. Según la Sala, es suficiente para la responsabilidad del superior que su no intervención haya aumentado el riesgo en la comisión de crímenes de sus subordinados84. Finalmente, en términos prácticos es difícil, si no imposible, encontrar una definición relevante para las contribuciones sustanciales o significativas. De hecho, en términos generales existe acuerdo en que la relevancia de la contribución depende de su impacto sobre el crimen principal. Para ser más concretos, se puede decir que la contribución debe tener alguna relevancia en relación con el crimen principal. Una mayor elaboración o desarrollo se debe dejar a la jurisprudencia. Si esto es así, ¿qué más se puede decir entonces con relación a una contribución menos que sustancial? 2.2. La naturaleza normativa de la contribución Una contribución a una empresa criminal, por ejemplo, al funcionamiento de un campo de concentración, puede consistir en una actividad económica normal, de por sí legítima, como por ejemplo la venta de alimentos, gasolina o de otros productos ordinarios negociables. Este tipo de asistencia es discutida en escritos académicos, aunque casi exclusivamente en jurisdicciones que pertenecen a la tradición europeo-continental, bajo el concepto de “actos neutrales” (es decir, actos que son considerados legales)85. El quid de la cuestión es si se

79 Véase por ejemplo S Mir Puig, Derecho Penal Parte General (8th edn, Reppertor 2010) p. 250 y ss. 80 Véase C Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, vol I, 4ª edición, Beck, 2006, p. 371 y ss. Para una explicación en ingles, véase K Ambos, “Toward a Universal System of Crime: Comments on George Fletcher’s Grammar of Criminal Law”, Cardozo Law Review, 2007, 28, pp. 2647, 2664 y ss.; comparándolo con la doctrina Italiana G Fiandaca and E Musco, Diritto penale: Parte generale, 6ª edición, Zanichelli, 2009, p. 234. Esta doctrina es ampliamente aceptada en Latino América, véase por ejemplo en Brasil: Prado (n. 11) p. 82. En Francia la “causalité adéquate”, véase X Pin, Droit Pénal Général, 5ª edición, Dalloz 2012, p. 145 y ss. 81 Cf. GP Fletcher, Rethinking Criminal Law, 2nd reimpresión, Little, Brown, 1978, p. 495 habla de la responsabilidad justa dentro una teoría normativa de atribución; véase también A von Hirsch, “Extending the Harm Principle: “Remote” Harms and Fair Imputation” en AP Simester y ATH Smith (eds.), Harm and Culpability, Clarendon Press, 1996/reimpresión 2003, pp. 259, 265 y ss.; con una tendencia normativa de atribución en el common law véase KJM Smith, A Modern Treatise on the Law of Criminal Complicity, Oxford University Press, 1991, p. 88 y ss.; véase también el entendimiento de las teorías de la causa próxima como teorías normativas, para ver distintas referencias al respecto cf. Ambos (n. 80) p. 2666 con n. 110. 82 Véase por ejemplo U Murmann, Grundkurs Strafrecht (2nd edn, Beck 2013) § 27 mn. 127 con otras referencias al respecto. 83 Cf. Ambos (n. 5) p. 165. 84 Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC 01/05-01/08, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, párr. 425 (15 de junio del 2009). De forma crítica véase K Ambos, “Critical Issues in the Bemba Confirmation Decision” Leiden Journal of International Law (LJIL), 2009, 22 pp. 715, 721 y ss.; en castellano en Revista Penal (España) 25 (enero 2010), 12-21. 85 C Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, vol. II, Beck, 2003, p. 206 y ss.; con un buen resumen de la discusión alemana W. Joecks, “§ 27” en W Joecks y K Miebach (eds.), Münchener Kommentar zum StGB, vol. I, 2ª edición, Beck, 2011, pp. 1265-76 mn. 48-89. Con un análisis de los actos neutrales en el contexto comparado de macrocriminalidad P Rackow, Neutrale Handlungen als Problem des Strafrechts, Peter Lang, 2007. El debate también se desarrolla en otras latitudes, aunque de forma menos intensa que en Alemania: en Italia véase M Bianchi, “La ‘complicità’ mediante condotte ‘quotidiane’” L’indice penale, 2009, 12, pp. 37-86; en España véase J.-M. Landa Gorostiza, La complicidad delictiva en la actividad laboral “cotidiana”: contribución al “límite mínimo” de la participación frente a los “actos neutros”, Comares, 2002; en Brasil: L Greco, Cumplicidade a través de ações neutras: a imputação objetiva na participação (Renovar 2004). Véase también K Ambos, “Beihilfe durch Alltagshandlungen” Juristische Arbeitsblätter (JA), 2000, 32, pp. 721-25; en España “La complicidad a

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pueden y cuando se pueden calificar esos actos neutros de asistencia como contribuciones penalmente relevantes. La respuesta es relativamente simple y de carácter afirmativo si la ayuda ha violado reglas que prohíben dicha asistencia en el caso concreto. De hecho, en este tipo de situaciones la ayuda no seguiría siendo neutral, como ocurre en el caso de la venta de armamento a un régimen que ha sido objeto de medidas de embargo de armas por parte de Naciones Unidas (ONU)86. La respuesta es más difícil en aquellos casos verdaderamente complejos, en los que la asistencia como tal en dicho contexto es legal, como en el ejemplo inicial de la venta de alimentos a un campo de concentración. Este tema debe ser analizado con más detalle y de una manera más completa de lo que se puede explicar en este texto, dado que tiene una gran importancia para el derecho penal internacional87. Aquí solo se pueden presentar algunas reflexiones preliminares. Si bien la Sala de Cuestiones Preliminares en el caso Mbarushimana no abordó la cuestión bajo el título de “acciones neutrales”, sí demostró la misma preocupación con relación a la sobre criminalización, tal como se infiere de la referencia al estándar (contribución) “significativa” para excluir las ayudas insignificantes88. De hecho, los ejemplos que la Sala presenta como potenciales “cómplices” con responsabilidad penal (terratenientes, tenederos, proveedores de servicios públicos, etc.), refieren en su totalidad a personas cuya actividad económica, comercial o social puede resultar criminalizada si no se establece un umbral razonable para las contribuciones en el contexto del parágrafo (d) —igualmente en el sentido del parágrafo (c). Por supuesto, es posible

cuestionar si el estándar (contribución) “significativa” puede tener suficiente potencial normativo para desempeñar este papel. En todo caso, el enfoque metodológico correcto habría sido discutir el problema bajo el título de “actos neutrales”— la Juez Fernández de Gurmendi está en lo correcto en este punto89. De cualquier manera, tanto de la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares, como de la opinión de Fernández de Gurmendi se desprende que un umbral o criterio es necesario. En el contexto de la naturaleza jurídica de la contribución, tal umbral no se puede encontrar solamente acudiendo a criterios naturalísticos o fácticos o, peor aún, a la —muy subjetiva— intuición del juez90. Por el contrario, y en este punto la opinión disidente de Fernández de Gurmendi va de nuevo en la dirección correcta, se deben analizar “los nexos normativos y causales entre la contribución y el crimen”91. Es claro que únicamente la referencia a criterios normativos o valorativos no ayuda a resolver casos concretos. De hecho, los esperados “Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos” (Guiding Principles on Business and Human Rights), elaborados por el profesor de Derechos Humanos de Harvard John Ruggie en su calidad de Representante Especial del Secretario General de la ONU para ese tema, sólo hacen referencia, con relación a estándares del derecho penal, a la jurisprudencia general de Derecho Penal Internacional sobre la complicidad —aiding and abetting— como “la asistencia práctica o estímulo que se proporciona a sabiendas y que tiene un efecto sustancial en la comisión de un crimen”92. Ruggie ya había concluido previamente, que “incluso desde el punto de

través de acciones cotidianas o externamente neutrales” Revista de Derecho Penal y Criminología (Universidad Nacional de Educación a Distancia. Facultad de Derecho, Madrid, julio 2001, 2ª Época, No. 8, pp. 195-206. Desde una perspectiva del Derecho Penal Internacional véase Kiss (n. 1) pp. 19-20 con más referencias al respecto; desde la perspectiva del Derecho Penal Económico Internacional véase Heyer (n. 14) pp. 131 y ss. 86 En Holanda véase al respecto Van Anraat case H van der Wilt, Genocide v. War Crimes in the Van Anraat Appeal, JICJ, 2008, 6, pp. 557, 563 y ss.; mientras que Van Anraat fue condenado solamente por complicidad en el caso de Sadam Hussein, él también violó el embargo de la ONU el cual fue implementado en Holanda por las “Sanctiewet”. 87 Con una compilación muy útil de la jurisprudencia internacional y nacional relevante para el caso, véase Kiss (n. 1) pp. 22-26; más detalladamente Heyer (n. 14) p. 173 y ss.; respecto a la relevancia con relación a las actividades económicas (corporativas) Burchard (n. 2) p. 919 y ss. 88 Mbarushimana (n. 12) párr. 277 (como se cita en n 71). 89 Mbarushimana (n. 47), opinión separada de la Juez Fernández de Gurmendi, párr. 12; en el mismo sentido Kiss (n. 1) p. 19. 90 Sin embargo en ese sentido DeFalco (n. 29) pp. 730-31 argumentando que los “actos de este tendero son intuitivamente no criminales” (énfasis añadido) [“acts of this grocer are intuitively non-criminal”]. 91 [The normative and causal links between the contribution and the crime]; Mbarushimana (n. 47), opinión separada de la Juez Fernández de Gurmendi, párr. 12 [“the normative and causal links between the contribution and the crime”]; en el mismo sentido Kiss (n. 1) pp. 19-20 (haciendo hincapié en la base de carácter normativa de la contribución). 92 [Knowingly providing practical assistance or encouragement that has a substantial effect on the commission of a crime]; Human Rights Council, Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, John Ruggie. Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations “Pro-

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vista legal no es posible especificar con exactitud un test para determinar qué constituye complicidad”93. De la misma manera, el letrado de la CPI Alejandro Kiss, en una importante contribución sobre el tema de este texto, desde la perspectiva del derecho penal internacional se ha visto forzado a admitir que todavía es muy temprano para identificar un criterio normativo convincente al respecto94. Sea como fuere, lo que está claro es que debe haber un umbral mínimo que permita evitar la criminalización de conductas socialmente deseables y legítimas. En otras palabras, para poder captar las conductas realmente ilícitas y reprochables, las conductas criminales se deben limitar a la desviación significativa de estándares de comportamiento social o comercial95. Como se ha expuesto anteriormente, una conducta que viola las prohibiciones específicas (normas de conducta), no puede ser considerada “socialmente deseable y legítima” y por lo tanto califica, si se cumplen todos los demás requisitos, como una asistencia penalmente relevante en el sentido de los parágrafos (c) y (d). En cuanto al otro tipo de conductas, es decir aquellas que sí son per se legales, se debe seguir un enfoque mixto objetivo-subjetivo. En el plano objetivo, el enfoque

del riesgo basado en la teoría de la imputación objetiva requiere que la respectiva contribución aumente el riesgo con respecto a la comisión del crimen principal. Ese riesgo debe realizarse a través de la comisión del crimen (principal) (por ejemplo el asesinato). En otras palabras: La creación o el incremento del riesgo debe ser la causa de la comisión de ese crimen en particular, en el sentido de un riesgo específico o concreto96. En el plano subjetivo, la responsabilidad debe depender del conocimiento del agente y del propósito específico de la contribución97. Esta es una alternativa acorde tanto con la intención general exigida por el artículo 30 del Estatuto de Roma (aplicable a la contribución “intencional” y excluyendo estándares menores, especialmente el dolo eventual)98, como con el artículo 25(d) (3)(i) y (ii). O bien el agente es consciente de que el aporte incrementa el riesgo de que el crimen (colectivo) sea cometido, o él o ella actúa con la respectiva finalidad o propósito99. En este sentido, el estándar “dirección específica”100, desarrollado por el TPIY con relación a la responsabilidad por complicidad —aiding and abetting—101 e invocado recientemente por la juez de la CPI Van den Wyngaert con relación al tema de

tect, Respect and Remedy” Framework, Seventeenth Session, A/HRC/17/31, 21 de marzo del 2011, Principle 17, 17 [“knowingly providing practical assistance or encouragement that has a substantial effect on the commission of a crime”]. También se debe tener en cuenta que Ruggie no se enfocó en la responsabilidad penal individual sino en la responsabilidad empresarial de cada compañía. Enfocado en la responsabilidad individual en casos económicos AK Heyer, “Corporate Complicity under International Criminal Law: A Case for Applying the Rome Statute to Business Behaviour” HR&ILD, 2012, 6, pp. 14, 47-55, concluyendo que la persecución de empresas tendría dificultades probatorias pero sin embargo sería posible bajo la normatividad actual del Derecho Penal Internacional. 93 [It is not possible to specify exacting tests for what constitutes complicity even within the legal sphere]; Human Rights Council, Clarifying the Concepts of “Sphere of influence” and “Complicity”, A/HRC/8/16, 15 May 2008, para. 33 [“it is not possible to specify exacting tests for what constitutes complicity even within the legal sphere”] (también subrayando que la más clara guía en materia de complicidad es la que surge de la práctica del Derecho Penal Internacional). Este informe ofrece un análisis más detallado de la respectiva práctica del Derecho Penal Internacional (paras. 35-44). Adicionalmente, Ruggie discute las distintas acepciones (jurídica y no jurídica) que se le han dado a la complicidad en materia de violaciones de derechos humanos (paras. 26ff) y resalta el uso del “due dilligence” por parte de las empresas con el fin de evitar la complicidad (paras 4, 17, 19, 23). Véase también el Report Protect, Respect and Remedy: a Framework for Business and Human Rights (Human Rights Council, A/HRC/8/5, 7 April 2008) paras. 73 y ss. 94 Kiss (n. 1) p. 26. Véase también Burchard (n. 2) p. 935 y ss. (concluyendo en el 945 que es “poco claro si el Estatuto de Roma incluye dentro de sus modos de participación … las contribuciones por parte de empresas como ‘corporate-political core crime’”). 95 Previamente Ambos (n. 5) p. 165. Véase también Burchard (n. 2) p. 920 con n 6 (argumentando que “para criminalizar las contribuciones al crimen se debe tener, desde el punto de vista normativo, una relación socialmente inaceptable e injuriosa con el crimen”[in order to criminalize a contribution to a crime, it must normatively have a socially unacceptable and injurious relation to the crime]). 96 En un sentido similar abogando por una creación específica del riesgo (“tatspezifisches Risiko”) cf. Heyer (n. 14) pp. 516, 545, 547-48, 554-57. El requisito adicional a la responsabilidad personal del riesgo, en mi criterio, es redundante puesto que está implícito en el concepto de imputación (atribución) objetiva (personal). 97 Previamente Ambos (n. 5) p. 165. 98 cf. Ambos (n. 5) p. 276 y ss. 99 Aquí se señala el planteamiento de Roxin (n. 85) de “deliktischer Sinnbezug” (la aportación del agente de una contribución con sentido criminal). 100 [Specific direction] 101 Prosecutor v. Perišić, No. IT-04-81-A, App Judgment, párr. 44 (“specifically directed assistance”) (28 de febrero del 2013); anteriormente, por ejemplo, Prosecutor v. Vasiljević, No. IT-98-32-A, App. Judgment, párr. 102 (25 de febrero del 2004); pero contra Prosecutor v. Šainović, App. Judgment, párr. 1621 ss. (23 de enero del 2014); crit. también SCSL, Prosecutor v. Charles Taylor, No. SCSL-03-01-A, App

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este texto102, puede ser realmente relevante, ya que según dicho criterio se debe comprobar que la asistencia proporcionada por los acusados estaba “dirigida específicamente”103 hacia el propósito (criminal) común104. La responsabilidad penal también puede depender de la naturaleza del crimen colectivo o de la empresa criminal. Así, por ejemplo, con anterioridad apliqué este test105 a las contribuciones propias del funcionamiento de un campo de concentración y distinguí entre la naturaleza del campo de concentración, como un campo de exterminio puro (empresa criminal “pura”) y un campo de concentración mixto (empresa criminal mixta), donde también existían otras actividades y se desarrollaban distintos tipos de trabajo, de manera que los detenidos tenían una oportunidad real de sobrevivir, es decir, su muerte era sólo un “efecto secundario” de las condiciones inhumanas del campo y del trabajo forzado. En el primer caso, la responsabilidad penal respecto de los aportes externos o indirectos, es decir aquellos que tienen lugar desde fuera del campamento y que no se relacionan directamente con el propósito destructivo del campo (como por ejemplo la entrega de cianuro de potasio), depende del conocimiento del proveedor: Si él era consciente de la finalidad delictiva del campo de concentración y, por lo tanto, del impacto criminal de su contribución, incurre en responsabilidad penal. Por el contrario, en el caso de las contribuciones en una empresa “mixta”, la responsabilidad penal se debe fundamentar en la prueba de las contribuciones individuales identificables con delitos concretos.

3. Conclusiones Con base en las reflexiones expuestas en este trabajo se pueden proponer los siguientes resultados: 1) No hay ninguna diferencia sustancial entre las formas de intervención previstas en los parágrafos (c) y (d) del Artículo 25(3) (“de algún modo” versus “de algún otro modo”). 2) Tanto el parágrafo (c), como el parágrafo (d) requieren un umbral mínimo de asistencia o contribución. Así se desprende de los principios de culpabilidad y de ultima ratio del derecho penal. 3) La cuestión clave, entonces, no es la supuesta o aparente diferencia entre los parágrafos (c) y (d), sino la definición del estándar mínimo de la ayuda que se presta al hecho principal. En este sentido se debe definir tanto la naturaleza fáctica como jurídica de la contribución. 4) Con relación a la naturaleza fáctica de la contribución se deben definir y desarrollar criterios cuantitativos. 5) La naturaleza jurídica de la contribución se refiere al problema de los llamados actos “neutrales” de asistencia. Aquí es necesario desarrollar criterios normativos a partir de la jurisprudencia internacional y nacional pertinente y de escritos académicos. Un buen punto de partida es la distinción entre actos lícitos e ilícitos. Más aun, el enfoque debe estar en la creación específica del riesgo por medio de la contribución respectiva con relación al interés jurídico que se ve vulnerado.

Judgment, párr. 475 ss. (26 de septiembre del 2013). La Juez Van Den Wyngaert (n. 18) cita indiscriminadamente esta sentencia en nota de pie de página 404. Véase también J Jones/K Heller/E van Sliedregt, Milestones in International Criminal Justice: Recent Legal Controversies at the UN Yugoslav Tribunal, 2013, pp. 5 y ss., disponible en: <https://www.chathamhouse.org/sites/default/files/public/Meetings/ Meeting%20Transcripts/161013Yugoslav1.pdf>; K Ambos/O Njikam, “Charles Taylor’s Criminal Responsibility”, JICJ, 2013,11, pp. 789, 799 y ss. 102 La Juez Van Den Wyngaert (n. 18), párr. 287 (hace referencia al estándar de significancia con relación al Artículo 25(3)(d) y el término contribuciones “neutrales” es empleado por la Jueza Fernández de Gurmendi, en pie de página 406). 103 [Specifically directed] 104 En un sentido similar el Juez Van den Wyngaert (n. 18), párr. 287 (“… whether someone’s assistance is specifically directed to the criminal or non-criminal part of a group’s activities”). 105 K Ambos, “Prosecution of Former Nazi Camp Guards: About Restoring Society’s Trust in Law and Participation in a Criminal Enterprise” European Journal of International Law (EJIL) Talk, 20 de mayo del 2013, <www.ejiltalk.org/prosecution-of-former-nazi-campguards-about-restoring-societys-trust-in-law-and-participation-in-a-criminal-enterprise/> consultado el 28 de agosto del 2013; en castellano en Asuntos Del Sur (ADS) (Chile) http://www.asuntosdelsur.org/ex-guardias-de-campos-de-concentracion-a-juicio/, 29.04.2013.

Doctrina  El Proyecto de reforma del Código Penal de 2013. Algunas reflexiones político criminales Ignacio Berdugo Ana E. Liberatore S. Bechara

Revista Penal, n.º 34. - Julio 2014

Ficha Técnica Autor: Ignacio Berdugo Gómez de la Torre Adscripción institucional: Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca Autora: Ana Elisa Liberatore S. Bechara Adscripción institucional: Profesora Asociada de Derecho Penal. Universidad de Sao Paulo. Sumario I. Consideraciones previas. II. La prisión permanente revisable. III. Las medidas de seguridad. IV. A modo de conclusión. Abstract: The authors of this article is presented as object analyzing some key issues of the reform of the criminal code undertaken in Spain. From an examination of the fundamental principles of criminal law and criminal policy in the social and democratic State of law, the authors argue their point of view about the limits to the legitimacy of a criminal law that must be at the service of specific interests of the people, and not only symbolic objectives or meet demands of a sector of the public opinion. Key Words: Criminal reform; legitimacy of criminal law; criminal policy; revisable life imprisonment; security measures. Resumen: Los autores del presente artículo se plantean como objeto analizar algunas cuestiones fundamentales de la reforma del código penal emprendida en España. A partir del examen de los principios penales fundamentales y de la política criminal en el Estado social y democrático de Derecho, los autores argumentan su punto de vista sobre los límites a la legitimidad de un Derecho penal que debe estar al servicio de intereses concretos de las personas, y no sólo perseguir objetivos simbólicos o atender a demandas de un sector de la opinión pública. Palabras clave: Reforma penal; legitimidad del Derecho penal; política criminal; prisión permanente revisable; medidas de seguridad. Observaciones: Las páginas que siguen tienen como punto de partida el contenido de la conferencia pronunciada por Ignacio Berdugo en el XXV Congreso de Alumnos de Derecho penal y Criminología celebrado en Salamanca los días 13 y 14 de marzo de 2014. Este texto toma como referencia el Proyecto presentado por el Gobierno para su debate en las Cortes y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 4 de octubre de 2013. Rec. 01-04-2014 Fav. 28-04-2014.

Revista Penal El Proyecto de reforma del Código Penal de 2013. Algunas reflexiones político criminales

Las legislaciones penales de Brasil y de España están siendo sometidas a paralelos procesos de reforma. El pasado año, tuvimos oportunidad de abordar algunos puntos de la reforma iniciada en Brasil1, que lamentablemente continua su tramitación en sede parlamentaria. Hoy pretendemos analizar algunos puntos que juzgamos fundamentales para valorar la reforma emprendida en España. El objetivo es el mismo que en el caso brasileño, intentar contribuir a un debate que, aunque no se haya producido, no deja de ser necesario para lograr una legislación que se acomode plenamente a las exigencias de un Estado que se dice social y democrático de Derecho y que adopta como punto de partida el hombre y sus derechos. I. Consideraciones previas 1. Los años de vigencia del Código Penal de 1995 han venido caracterizados por las múltiples reformas de que ha sido objeto el texto original, hasta ahora un total de 27, ciertamente de muy distinta entidad, aunque la que está en curso, alguno de cuyos aspectos son el objeto de las páginas que siguen, sea la que tiene una mayor importancia. Esta abundancia de reformas es susceptible de múltiples análisis, si se busca abordar sus causas y pronunciares sobre los efectos que generan. El más evidente, denunciado por el Consejo Fiscal2, es la perdida de la estabilidad, que está en el origen histórico de la codificación y que es exigible a cualquier legislación, máxime a una legislación como la penal que tiene que hacer de la seguridad jurídica uno de sus rasgos irrenunciables. Las reformas se han pretendido justificar en unos casos en los cambios de la realidad social, en especial en los debidos a los avances vinculados al desarrollo de las nuevas tecnologías. Estos cambios son ciertos pero no se producen a la velocidad anual que parece apreciar el legislador. Para la explicación de otras modificaciones se alegan obligaciones derivadas de los Convenios Internacionales suscritos por España, en especial los vinculados a la pertenencia a la Unión Europea. Estas obligaciones existen, pero no son tantas, y cuando existen han sido cumplidas con desigual diligencia.

En cualquier caso, los cambios experimentados por la realidad social y el contenido de los tratados internacionales han servido al legislador penal de coartada para llevar a cabo reformas que nada tienen que ver ni con lo uno ni con lo otro. En realidad, el análisis conjunto de todas estas reformas pone de relieve a veces cambios legislativos que sólo se explican desde el peso que se concede a la opinión pública, que pasa a ser una errónea fuente de legitimación, y que exterioriza siempre la tensión, inherente al ordenamiento penal, entre eficacia y garantía, entre seguridad y libertad, y entre las exigencias que plantea el ciudadano como potencial delincuente y las que aduce el ciudadano como potencial víctima del delito. 2. Una aproximación racional a cualquier reforma hace que sea ineludible la valoración de su necesidad. Ya desde las páginas de “De los delitos y de las penas” el marqués de Beccaria no dudaba en calificar como injusto el recurso no necesario a la sanción penal3. Luego la valoración de la necesidad es el ineludible punto de partida, aunque esta valoración sin duda exterioriza muchas veces una visión de la realidad social o un modelo de sociedad políticamente condicionado y sobre la que se proyectan todos los prejuicios del legislador4. El legislador tiene la legitimación que la elección democrática otorga a sus decisiones y por tanto, a su valoración de la realidad. Pero, concurriendo esta legitimación, cabe preguntarse si alcanza a cualquier decisión

1 Véase, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/LIBERATORE S. BECHARA: El Proyecto de Código penal Brasileño. Algunas observaciones críticas a la Parte General, en Revista General de Derecho, Iustel, (19), 2013, passim. 2 El 8 de enero de 2013, se hace público el “Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 24 de noviembre del Código penal”, que en su página 4, afirma textualmente: “La consecuencia indeseable de las modificaciones continuas en los textos legislativos básicos es la inestabilidad, la falta de certeza en el orden jurídico, la ausencia de previsibilidad de las consecuencias del comportamiento humano, y la correlativa disminución de las garantías y de la seguridad jurídica. La provisionalidad de la legislación penal y su cambio casi permanente alteran un sector del ordenamiento (el penal) donde el sosiego jurídico y la sedimentación de los principios es conditio sine qua non para una mínima seguridad”. 3 BECCARIA: De los delitos y de las penas, edición al cuidado de Tomás y Valiente, 4ª reimpresión, Madrid, 1969, ver el Capítulo II, “las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de la salud pública, son injustas por su propia naturaleza”. 4 FERRÉ OLIVÉ: Reformas penales en Brasil y España, en Revista Brasileira de Ciencias Criminais, (105), 2013, p. 211, afirma con contundencia: “La importante reforma ahora en marcha no se realiza por necesidad, sino por pura ideología”.

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sea cual fuere su contenido. La respuesta unánime a esta interrogante en un régimen democrático es negativa, pues entran en juego el conjunto de principios constitucionales que condicionan la legitimación del contenido de la decisión, los mecanismos y fundamentos que el propio Estado posee para hacer valer la vigencia del texto constitucional5. Siguiendo esta línea de razonamiento no está de más recordar que el contenido del Derecho penal exterioriza el poder de castigar del Estado, de recurrir al empleo de la violencia, pero que no posee un derecho genérico a castigar. La justificación constitucional del uso de este poder y los límites que la Constitución impone al mismo caso a caso constituye el fundamento de su legitimación6. Del mismo modo, no es posible desconocer que la intervención penal del Estado implica siempre el uso de la violencia y, siendo la finalidad de un sistema democrático solucionar los conflictos sociales a través de la no violencia, existe sin duda una ilegitimidad de origen en el control penal, que necesariamente tiene que estar fundado en argumentos tan fuertes que justifiquen tal actuación, que por eso mismo está sujeta a una revisión y crítica constante7. Este razonamiento, el único aceptable en un Estado social y democrático de Derecho, poco, nada, tiene que ver con la legitimación en la opinión pública, versión

posmoderna de la histórica vieja “huida al Derecho Penal”8. 3. Si tomando como referencia obligada estas consideraciones generales nos centramos en la gran reforma, al menos por el número de artículos a los que afecta, que el Gobierno ha enviado a las Cortes9, lo primero que sorprende es la práctica ausencia de un debate previo. La razón parece indicar que las grandes reformas deben venir precedidas de grandes debates. En este caso, esto no ha tenido lugar, tan sólo los preceptivos informes del Consejo General del Poder Judicial10 y del Consejo Fiscal11,sobre el entonces Anteproyecto, ambos por otra parte muy críticos con el contenido de la propuesta gubernamental, y el Dictamen del Consejo Estado, en este caso sobre un texto que recogía algunas de las observaciones que contenían los dos informes mencionados12.A estos informes deben añadirse los estudios que en relación al Anteproyecto se presentaron al Congreso de profesores de Derecho penal celebrado en 2013 en la Universidad Carlos III13. Con esto no se pretende afirmar la falta de legitimación en quien lleva a cabo la propuesta de reforma, sino sostener que un procedimiento de reforma, para que sea materialmente correcto y se aborden con el distanciamiento y rigor técnico deseable todos los problemas político criminales y técnicos que implica el Derecho penal, requiere tiempo, estudios previos criminológicos

5 Este es entre otros el sentido que tiene el Tribunal Constitucional y su función de legislador negativo. En nuestro país es abundante la bibliografía sobre Constitución y Derecho penal, por todos puede consultarse ARROYO ZAPATERO: Control constitucional del Derecho y de la justicia penal, en Cuadernos de Política Criminal, 17, 1982, passim, y MIR PUIG: El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, 2ª edic., Barcelona 1982, en especial, p. 29 y ss. 6 A partir de las ideas de John Leslie Mackie, Juárez Tavares observa que la garantía y ejercicio de la libertad individual no necesita de legitimación, en razón de su evidencia. Por tanto, no hay necesidad de establecer una relación jurídica de derecho privado entre el Estado y el ciudadano, a fin de conferir a este el derecho a la libertad. Concluye el autor que: “Lo que necesita de legitimación es el poder de castigar del Estado, y tal legitimación no puede resultar de que al Estado se le reconozca un derecho de intervenir.” TAVARES: Teoría do injusto penal. 2ª. ed., 2002, p. 162. Sobre el tema, v. también ZAFFARONI: En busca de las penas perdidas. Bogotá, 1990, p. 7 y ss. 7 En igual sentido, v. BUSTOS RAMÍREZ: Política criminal y Estado. Revista Ciencias Penales, año 9, n. 12, 1996, passim. 8 En este tema, v. ROXIN: Franz von Liszt y la concepción político criminal del Proyecto Alternativo, en Problemas básicos del derecho penal. Trad. y notas de Luzón Peña. Madrid, 1976, p. 45. 9 Globalmente sobre el Proyecto pueden consultarse los estudios previos al mencionado XXV Congreso de Alumnos, publicados bajo la dirección de PÉREZ CEPEDA y coordinados por GORJÓN BARRANCO: El Proyecto de Reforma del Código penal de 2013, a debate, Salamanca 2014. No se puede dejar de resaltar como de forma paralela a la reforma que analizamos el Gobierno ha puesto en marcha una reforma de la regulación del aborto que nos puede llevar a una situación de hace más de treinta años, sobre ella puede consultarse la información que proporciona PALOMERO ROJO: La nueva reforma del aborto: una vuelta al pasado, en PÉREZ CEPEDA/GORJÓN BARRANCO, ob. cit., p. 89 y ss. 10 El Consejo General del Poder Judicial, emitió su amplio y crítico informe el 16 de enero de 2013. 11 El Consejo Fiscal, emitió su Informe, al que ya nos hemos referido, el 8 de enero de 2013, y es bastante crítico con muchos aspectos de su contenido y con el procedimiento seguido para su elaboración. 12 El Consejo de Estado emitió su preceptivo Dictamen, el 27 de junio de 2013 y, entre otras cuestiones, subraya también las deficiencias del procedimiento seguido para le elaboración del texto de la propuesta de reforma. 13 Han sido publicados en volumen dirigido por ÁLVAREZ GARCÍA y coordinado por DOPICO GÓMEZ-ALLER: Estudio crítico sobre el Anteproyecto de reforma penal de 2012, Valencia, 2013.