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Nº 7

REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS

Directora: CORAL ARANGÜENA FANEGO A P D P U E

Asociación de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas

REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS

N° 7

Directora:

CORAL ARANGÜENA FANEGO (Universidad de Valladolid)

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PERFILES DE LA ACCIÓN PENAL (Y DE LA INACCIÓN) EN EL SISTEMA DE LA FISCALÍA

EUROPEA*

Profiles on the rules governing prosecution (and dismissal) in the EPPO system

LUCA LUPÁRIA DONATI

Catedrático de Derecho Procesal Penal

Università degli Studi di Milano luca.luparia@unimi.it

JACOPO DELLA TORRE

Profesor Contratado Doctor de Derecho Procesal Penal

Università degli Studi di Genova jacopo.dellatorre@unige.it

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. FISCAL EUROPEO Y LEGALIDAD DE LA ACCIÓN

PENAL: UNA MIRADA DIACRÓNICA. III. PERFILES OPERATIVOS DE LA ACCIÓN PENAL EUROPEA. IV. EL PROBLEMA DE LA OBLIGATORIEDAD DE LOS MOTIVOS DE ARCHIVO. V. ¿QUÉ CONTROL SE EJERCE SOBRE LA OPCIÓN DE NO ACTUAR?

VI.PROCEDIMIENTOS SIMPLIFICADOS DE EJERCICIO DE LA ACCION PENAL. VII.CONCLUSIONES.

Resumen: El artículo tiene por objeto el estudio del tema de la acción penal y del archivo del caso en el sistema de la Fiscalía Europea. Reconstruir la trama normativa en la materia permite tener una demostración de cómo la tradicional reticencia de los Estados nacionales a ceder porciones de su soberanía ha producido “frutos envenenados”. Con ello se corría el riesgo no sólo de crear un órgano tan desequilibrado en cuanto a las necesidades de seguridad pública que pusiera en peligro la protección de los derechos fundamentales, sino también de socavar los objetivos de eficacia perseguidos con su creación.

Palabras claves: Fiscalía Europea – acción penal – archivo – legalidad – procedimientos simplificados.

* Aunque se trate de un trabajo de investigación común, Luca Lupária Donati ha redactado los capítulos 1-3 (en el marco del proyecto de investigación Proceso Penal y Unión Europea. Análisis y propuestas. PID2020-116848GB-I00) y Jacopo Della Torre los capítulos 4-7.

Abstract: The paper focuses on the issue of EPPO’s prosecution and dismissal powers. Reconstructing the relevant legal framework allows to understand how the traditional reluctance of Member States to cede portions of sovereignty has produced “poisoned fruit”. This risked not only creating a body so unbalanced in terms of public security that it would jeopardise the protection of fundamental right, but also the objectives pursued with the creation of the new supranational Prosecutor.

Keywords: EPPO – criminal action – dismissal – legality – simplified procedure.

ABREVIATURAS

Cit. citado

Coord. coordinador / coordinadora; coordinadores / coordinadoras.

EPPO European Public Prosecutor’s Office

FED Fiscal Europeo Delegado

FES Fiscal Europeo Supervisor

OLAF Oficina Europea de Lucha contra el Fraude

Pár. párrafo

P. / pp. página / páginas

PIF protección de los intereses financieros

Reg. Reglamento

UE Unión Europea

I. INTRODUCCIÓN

El 1o de junio de 2021, después de más de 20 años de debates, entró en funciones la Fiscalía Europea (EPPO): un ente acusador supranacional, creado por el Reglamento (UE) 2017/1939, para investigar los delitos que atenten contra los intereses financieros de la Unión1. Como ha reconocido

1 Como es sabido, la “competencia material” de la Fiscalia Europea está regulada por el art. 22 del Reg. 2017/1939, que establece que se le atribuyen: a) los delitos que perjudican los intereses financieros de la Unión contemplados en la Directiva (UE) 2017/1371 (llamada “Directiva PIF”), tal como ha sido aplicada por el Derecho nacional; b) los delitos relativos a la participación en una organización delictiva, tal como se definen en la Decisión marco 2008/841/JAI, tal como se haya transpuesto en el Derecho nacional, si la actividad delictiva de dicha organización se centra en la comisión de uno de los delitos contemplados en la Directiva PIF anteriormente citada; c) cualquier otro delito indisolublemente vinculado a una conducta delictiva incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva PIF. Para un estudio del tema, véanse Grasso, G., Giuffrida, F. y Sicurella, R., “EPPO material competence: Analysis of the PIF Directive and Regulation”, en Ligeti, K., Antunes, M. J. y Giuffrida, F. (coord.), The European Public Prosecutor’s Office at Launch, Wolter-Kluwer – CEDAM, Milano, 2020, pp. 23-55; Militello, V., “La competenza materiale della Procura europea. Un diritto penale europeo a geometria variabile?”, en Di Paolo, G., Pressacco, L., Belfiore, R. y Rafaraci, T. (coord.), L’attuazione della Procura europea. I nuovi assetti dello

el Comisario de Justicia, Didier Reynders, así ha comenzado una fase totalmente nueva en la historia de la integración jurídica europea en materia penal 2 .

En las intenciones de la Unión, esta intervención tiene un propósito bien determinado: remediar la insuficiencia del sistema tradicional de lucha contra las infracciones en materia de finanzas europeas, gestionado a nivel nacional3. Por su parte la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) publica datos muy elocuentes a este respecto: lleva años denunciando que más de la mitad de los casos que comunica a las autoridades nacionales de cumplimiento de la ley no reciben al final ninguna respuesta eficaz por parte de las jurisdicciones nacionales4. Esto también es debido a las carencias de los sistemas nacionales, donde enormes cantidades de dinero de la UE siguen siendo objeto de operaciones ilegales, en la mayoría de casos realizadas por organizaciones criminales5.

Como se ha detectado en numerosas ocasiones, a nivel teórico, la institución, aunque sólo a través de una cooperación reforzada6, de la Fiscalía Europea adquiere un significado más fascinante. Se trata de impulsar una

Spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia, Editoriale Scientifica, Napoli, 2022, pp. 7-24; y Guerra, J. Eduardo, “The Material Competence of the EPPO and the Concept of Inextricably Linked Offences”, en Eucrim, 2021, 1, pp. 49-50; Pelissero, M., “I reati lesivi degli interessi finanziari dell’Unione europea di competenza del pubblico ministero europeo”, in Diritto e pratica tributaria, 2019, pp. 1118-1128.

2 Comunicado de prensa, Protección del presupuesto de la UE: la Fiscalía Europea comenzará a funcionar el 1 de junio, reperible en https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/ ip_21_2591.

3 Sobre este punto, v. Csúri, A., “The Proposed European Public Prosecutor’s Office – from a Trojan Horse to a White Elephant?”, en Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 2016, pp. 122151, esp. pp. 123 y sigs.; Ligeti, K. y Simonato, M., “The European Public Prosecutor’s Office: Towards a Truly European Prosecution Service?”, en New Journal of European Criminal Law, 2013, 1-2, pp. 7-21, esp. pp. 7-10; Spencer, J.R., “Who’s Afraid of the Big, Bad European Public Prosecutor?”, en Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 2011, pp. 363-380, esp. pp. 364 y sigs.

4 Por último, véase, The Olaf report 2021, disponible en https://anti-fraud.ec.europa.eu, p. 51, de donde se desprende que entre 2017 y 2021, solo alrededor del 35 % de los casos investigados por la OLAF dieron lugar a cargos penales.

5 A este respecto, véase el reciente informe, encargado por el Parlamento Europeo, de Malan, J., Bosch Chen, I., Impact of Organised Crime on the EU’s Financial Interests, European Parliament: Policy Department for Budgetary Affairs, Brussels, 2021.

6 En efecto, como es sabido, al no haber logrado la unanimidad en el Consejo sobre la propuesta de Reglamento, para crear la Fiscalía Europea hubo que recurrir a la posibilidad, con arreglo al art. 86, pár. 1, TFUE, de crear esta estructura mediante una cooperación reforzada. Para un análisis minucioso de los trabajos preparatorios del Reglamento de la Fiscalía Europea, véase ChevalliersGovers, C., Weyembergh, A. (coord.), La création du Parquet européen, Bruylant, Brussels, 2021; Salazar, L., “Habemus Eppo! La lunga marcia della Procura europea”, en Archivio penale web, 2017, 3, pp. 1-61.

unificación, aunque sea parcial, de los ordenamientos jurídicos nacionales, tanto desde el punto de vista sustantivo, como procesal7. A este respecto, es sabido que, a diferencia de los órganos clásicos de cooperación horizontal, la Fiscalía Europea tiene poderes verticales que le permiten influir directamente en el desarrollo de los procesos penales relativos a las infracciones que se le atribuyen. No obstante, debe reconocerse que la disciplina europea no logra ser exhaustiva: regula, con más detalle, únicamente la fase de investigación y enjuiciamiento (artículo 5 del Reglamento), mientras que la fase estrictamente procesal sigue estando (en su mayor parte) regulada por la legislación nacional. Sin embargo, esto no quita que, con la creación de dicho órgano, la Unión Europea se haya apoderado, aunque sólo en lo que respecta a determinados casos, de pasos jurídicos clave de la administración de la justicia penal, como el de la acción penal.

A pesar de estos loables objetivos perseguidos, hay que reconocer que, sobre todo debido a las difíciles soluciones de compromiso que el legislador europeo ha tenido que realizar en el curso de las negociaciones políticas para llegar a la aprobación de un texto compartido, la estructura de la Fiscalía Europea presenta numerosos problemas, denunciados de forma transversal por la doctrina europea. Los principales se refieren a: la arquitectura excesivamente farragosa del órgano8, capaz de minar su eficacia operativa; la elección de introducir en el texto normativo un número excesivo de referencias a los ordenamientos nacionales sobre puntos cruciales de la disciplina9; así como la escasa importancia que el legislador de la UE concede a

7 Véase Caianiello, M., “Azione penale (e inazione) del pubblico ministero europeo”, en Di Paolo, G., Pressacco, L., Belfiore, R. y Rafaraci, T. (coord.), L’attuazione della Procura europea. I nuovi assetti dello spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia, cit., pp. 189-211.

8 Como es sabido, en la versión final del Reg. 2017/1939, la arquitectura de la Fiscalía Europea se dividió en una estructura central (compuesta por el Colegio, las Salas Permanentes, el Fiscal General Europeo, sus suplentes y los Fiscales Europeos) con funciones predominantemente de gestión, y una función descentralizada (los Fiscales Europeos Delegados - FDE), con funciones operativas. A este respecto, véase Ligeti, K., “The Structure of the EPPO: Features and Challenges”, en Hrvatski ljetopis za kaznene znanosti i praksu, 2020, 27 (1), pp. 33-50 y Wade, M., “The European Public Prosecutor: Controversy Expressed in Structural Form”, en Rafaraci, T. y Belfiore, R., EU Criminal Justice. Fundamental Rights, Transnational Proceedings and the European Public Prosecutor’s Office, Springer, Cham, 2019, pp. 165-180.

9 Así Caianiello, M., “Azione penale (e inazione) del pubblico ministero europeo”, cit., p. 191; Giuffrida, F., “The European Public Prosecutor’s Office: King without kingdom?”, en CEPS Research Report, 2017, 3, pp. 1-40, esp. p. 38; Salazar, L., “Habemus Eppo! La lunga marcia della Procura europea”, cit., pp. 55 y sigs.

la protección de los derechos fundamentales de las personas implicadas en los procedimientos relacionados con la Fiscalía Europea10.

Pues bien, hay que reconocer que estos defectos básicos aquejan también a algunos ganglios vitales de la disciplina europea: es decir, la fase de ejercicio de la acción o de la inacción de la Fiscalía Europea, regida por los artículos 34-40 y 42 del Reglamento de la EPPO11. Si bien es cierto que el legislador europeo ha dictado en este ámbito una serie de disposiciones más articuladas respeto a otras fases del proceso penal (incluida entre ellas, la relativa a las investigaciones), hay que tener en cuenta que las normas sobre este tema también se ven afectadas por tantos puntos oscuros, que resultan muy difíciles de aplicar en la práctica12. Al mismo tiempo, dada la escasa atención prestada al plan de garantías, las previsiones en este ámbito también suponen riesgos significativos para los derechos de los acusados y de las posibles víctimas de delitos diferentes de la UE.

El objetivo de este artículo es estudiar precisamente el complejo tema del ejercicio de la acción penal y de la inacción en el sistema de la Fiscalía

10 Véase, a este respecto, el documento del Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE), CCBE statement on defence issues and procedural rights in EPPO proceedings, disponible en https://www.ccbe.eu, 10 de diciembre de 2021. Cabe mencionar que la propia Comisión de la UE no estaba satisfecha con el capítulo relativo a las garantías de los demandados en el Reglamento de la EPPO, hasta llegar a presentar una reserva general sobre este punto: véase el doc. Consejo de la UE 12774/2/16, Rev 2, 12.10.2016, nota 52. En la doctrina, véanse, entre otros muchos, Allegrezza, S. y Mosna, A., “Cross-Border Criminal Evidence and the Future European Public Prosecutor. One Step Back on Mutual Recognition?”, en Bachmaier Winter, L. (coord.), The European Public Prosecutor’s Office. The Challenges Ahead, Springer, Cham, 2018, pp. 141-164, esp. p. 146; Canestrini, N., “Le garanzie per I diritti della difesa nei procedimenti di competenza del pubblico ministero europeo”, en Di Paolo, G., Pressacco, L., Belfiore, R. y Rafaraci, T. (coord.), L’attuazione della Procura europea. I nuovi assetti dello spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia, cit., pp. 155-160; Illuminati, G., “Protection of Fundamental Rights of the Suspect or Accused in Transnational Proceedings Under the EPPO”, en Bachmaier Winter, Lorena (coord.), The European Public Prosecutor’s Office. The Challenges Ahead, cit., pp. 179-199; Wahl, T., “The European Public Prosecutor’s Office and the Fragmenation of Defence Rights”, en Ligeti, K., Antunes, M. J. y Giuffrida, F. (coord.), The European Public Prosecutor’s Office at Launch, Wolter-Kluwer – CEDAM, Milano, 2020, pp. 85-113.

11 Para un atento análisis de la disciplina, véanse, a demás de Caianiello, Michele, “Azione penale (e inazione) del pubblico ministero europeo” , cit., pp. 194-207; Belfiore, R., “L’esercizio dell’azione penale da parte dell’EPPO tra legalità e margini di discrezionalità”, en Cassazione penale, pp. 3677-3690; Pressacco, L., “Indagini e promovimento dell’azione penale del pubblico ministero europeo”, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2021, pp. 1353-1395; Ruggeri, S., “Indagini e azione penale nei procedimenti di competenza della nuova procura europea”, en Processo penale e giustizia, 2018, pp. 602-616.

12 Véase, a este respecto, el análisis complejo de Belfiore, R., “L’esercizio dell’azione penale da parte dell’EPPO tra legalità e margini di discrezionalità” , cit., pp. 3677-3690.

Europea13. Reconstruir la trama normativa en el ámbito permitirá tener una prueba privilegiada de cómo la tradicional reticencia de los Estados nacionales a ceder porciones de su soberanía ha producido auténticos “frutos envenenados”. Con ello se corría el riesgo no sólo de crear un órgano tan desequilibrado en cuanto a las necesidades de seguridad pública que pusiera en peligro la protección de los derechos fundamentales, sino también de socavar los objetivos de eficacia perseguidos con su creación.

II. FISCAL EUROPEO Y LEGALIDAD DE LA ACCIÓN PENAL: UNA

MIRADA DIACRÓNICA

Como se ha anticipado, la creación de un organismo de acusación centralizado a nivel europeo ha querido valorizar la acción penal europea frente a la acción penal nacional, considerada más desorganizada y, por lo tanto, ineficiente14. Y es precisamente por el hecho de que las previsiones sobre el punto representan el núcleo del nuevo micro-sistema procesal superior que resulta aún más esencial comprender a que principios de fondo están orientadas las mismas. Con carácter general, hay que reconocer que, desde que nació el propósito de la creación de un organismo de acusación Europeo, siempre se ha considerado preferible vincular su trabajo a un canon de legalidad (moderada) de la acción penal.

A este canon hacía referencia, no por casualidad, ya el art. 19 pár. 4, de ambas versiones del Corpus juris: ese estudio pionero, financiado por las instituciones europeas a finales de los años noventa, a quien se debe la autoría de la idea de crear una Fiscalía Europea15. Parece útil recordar

13 En cambio, no se abordará la cuestión, en algunos aspectos prodrómica, de las normas que rigen el ejercicio de la competencia por parte de la Fiscalía Europea, incluso mediante la avocación del caso por parte de las autoridades nacionales. A este respecto, véase el amplio análisis de Herrnfeld, H.-H., “Commento agli artt. 25, 26 e 27 del Regolamento 2017/1939”, en European Public Prosecutor’s Office. Article-by-Article Commentary, Hart-Beck-Nomos, Baden-Baden, 2021, pp. 195-246.

14 Belfiore, R., “L’esercizio dell’azione penale da parte dell’EPPO tra legalità e margini di discrezionalità”, cit., p. 3677.

15 La versión original es la publicada en francés por la directora de investigación Delmas-Marty, M., “Corpus Juris” portant dispositions pénales pour la protection des intérêts financiers de l’Union européenne, Economica, Paris, 1997. En español, v. Bacigalupo, E., Hacia un espacio judicial europeo corpus juris de disposiciones penales, Colex, Madrid, 1998. Un nuevo estudio sobre la viabilidad concreta del Corpus juris (llamado Suivi du Corpus juris) tuvo lugar durante 1999, bajo la dirección de la profesora Mireille Delmas Marty y el profesor John Vervaele. Como resultado de la investigación, se redactó una segunda versión (llamada “de Florencia”), parcialmente modificada, del texto: el Corpus juris 2000. Fue publicado en Delmas-Marty, M. y Vervaele, J. (coord.) (2000), The Implementation of the Corpus juris in the Member States, vol. I, Intersentia, Antwer-

cómo los creadores de este proyecto se mostraron, también desde esta perspectiva, particularmente valientes. No se limitaron a mencionar, de hecho, expresamente el canon de la “légalité des porsuites”, sino que decidieron templarlo, abriendo las puertas al art. 19 a una serie de instituciones alternativas a la acción penal16: en esta disposición se incluyeron tres alternativas al enjuiciamiento, a través de las cuales el Fiscal Europeo podía evitar poner en marcha la maquinaria de enjuiciamiento de la Unión sobre la base de opciones técnicas. Incluso si hubiera pruebas suficientes en contra, podría evitar el enjuiciamiento:

a) mediante la remisión a las autoridades nacionales en el caso de delitos menores o de delitos que afecten principalmente a los intereses nacionales;

b) mediante una decisión de sobreseer el caso, tras el reconocimiento de culpabilidad por parte del sospechoso, junto con la indemnización por los daños o los fondos recibidos indebidamente;

c) autorizando a la autoridad nacional a iniciar, bajo ciertas condiciones, un procedimiento de transacción con el acusado. Si es evidente que, a través de estos mecanismos acelerados, los compiladores pretendían maximizar el nivel de eficiencia de la Fiscalía Europea, debe reconocerse, sin embargo, que los compiladores del proyecto también prestaron especial atención al perfil de las garantías de los acusados, queriendo dictar directamente a nivel europeo una serie de salvaguardias comunes para las personas llamadas a negociar con los Fiscales Europeos17.

Como es sabido, el Corpus juris sirvió después de modelo para los sucesivos proyectos de creación de una Fiscalía Europea, presentados directamente por las instituciones europeas. Esto es cierto tanto para el Libro Verde sobre los intereses financieros de la Unión de 200118, como para la

pen-Gronigen-Oxford, 2000. En español, véanse Bacigalupo, E. y Castaño, M. L. S. (coord.), Un Derecho Penal para Europa: Corpus juris 2000: un modelo para la protección penal de bienes jurídicos comunitarios, Dykinson, Madrid, 2004.

16 Sobre este punto, v. Lupária, L., “Profili dell’azione penale ‘europea’”, en Picotti, L. (coord.), Il Corpus juris 2000. Nuova formulazione e prospettive di attuazione, CEDAM, Padova, 2004, pp. 231-247.

17 El Fiscal Europeo podría autorizar el cierre del procedimiento con una transacción solamente si se cumplen las siguientes condiciones: el libre reconocimiento de culpabilidad por parte del acusado; la existencia de pruebas suficientes contra el acusado para justificar el enjuiciamiento; así como la proporcionalidad de la medida elegida y la gravedad de los hechos alegados. Como salvaguardias de cierre del sistema, la versión del 2000 del escrito preveía tanto la publicidad del acuerdo final como, sobre todo, su sometimiento a un necesario control judicial.

18 COM (2001) 715, 11.12.2001. Para un comentario, véanse Vervaele, J., “From Eurojust to the European Prosecution Service”, en Espina Ramos, J. A. Vincente Carbajosa, I. (coord.), The Future European Public Prosecutor’s Office, Imprenta Nacional Del Boletín Oficial Del Estado, Madrid, 2009, pp. 125-162, esp. pp. 145 y sigs. y Ligeti, K., “The European Public Prosecutor’s Office:

propuesta original de creación de la Fiscalía Europea de Julio de 201319, cuya aprobación (profundamente enmendada) ha conducido a la adopción del Reg. 1939/2017. Aunque ambas iniciativas prefirieron referirse a nivel terminológico a un verdadero canon de “obligatoriedad del enjuiciamento”, en lugar del de la “legalidad”20, hay que reconocer que estas tampoco quisieron proclamar el principio de manera rígida. A pesar de las declaraciones de principios contenidas en ambos textos, la idea fundamental de la Comisión sigue siendo, en efecto, dar vida a un modelo de enjuiciamiento “moderado”, si no “distorsionado”21, por el poder otorgado a la Fiscalía Europea, no sólo de sobreseer el asunto en caso de hecho no grave, sino también de concluir con el acusado verdaderas transacciones penales22. En cambio, hay que señalar como estas propuestas eran ya mucho menos ambiciosas en el plano de la tutela de los derechos procesales de los acusados

A este respecto, cabe recordar que, incluso después de las complejas negociaciones que se hicieron necesarias para aprobar el Reg. 2017/1939, el sistema de la Fiscalía Europea también se inspiró en un principio de legalidad (moderada) de la acción penal23; locución, esta última, que al final ha

How Should the Rules Applicable to its Procedure be Determined”, en European Criminal Law Review, 2011, pp. 123-148, esp. pp. 128 y sigs.

19 COM (2013) 535, 17.7.2013. Para un análisis de la propuesta, véase, además del volumen de Moreno Catena, V., Fiscalía europea y derechos fundamentales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, Caianiello, M., “Sull’istituzione del Pubblico Ministero Europeo”, en Rivista di diritto processuale, 2013, pp. 1444-1461; Camaldo, L. (coord.), L’istituzione del procuratore europeo e la tutela penale degli interessi finanziari dell’Unione europea, Giappichelli, Torino, 2014; Grasso, G., Illuminati, G., Sicurella, R. y Allegrezza, S. (eds.), Le sfide dell’attuazione di una procura europea: definizione di regole comuni e loro impatto sugli ordinamenti interni, Giuffrè, Milano, 2013; Nowak, C., (coord.), The European Public Prosecutor’s Office and National Authorities, Wolters Kluwer – CEDAM, Milano, 2016.

20 Con respecto a la propuesta de Reglamento de 2013, esto se aplica al menos a las versiones italiana, inglesa y española del texto; mientras que en la alemana y la francesa ya se hacía referencia al concepto de “legalidad” de la acción penal. En cuanto a la distinción entre el concepto de “obligación” y de “legalidad” de la acción penal, cf. la opinión acreditada de Chiavario, M., L’azione penale tra diritto e politica, CEDAM, Padova, 1995, pp. 97-99.

21 Respecto a esto tema, véase Rafaraci, T., “Il controllo giurisdizionale delle attività del pubblico ministero europeo e l’innesto delle indagini nel procedimento nazionale”, en I nuovi orizzonti della giustizia penale europea, Giuffrè, Milano, 2015, pp. 321-328, esp. p. 335.

22 Sobre este punto, véase Della Torre, J., La giustizia penale negoziata in Europa. Miti, realtà e prospettive, Wolters Kluwer – CEDAM, Milano, 2019, pp. 571-580.

23 En este sentido, véase, entre otros, Barrocu, G., La Procura europea. Dalla Legislazione sovranazionale al coordinamento interno, Wolter Kluwer – Cedam, Milano, 2021, pp. 130-134; Caianiello, M., “The decision to drop the case in the new EPPO’s regulation: Res Iudicata or transfer of competence?”, en New Journal of European Criminal Law, 2019, 2, pp. 186-199, esp. pp. 188 y sigs. y 193; Ruggeri, S., “Indagini e azione penale nei procedimenti di competenza della nuova procura europea” , cit., pp. 611 y sigs., así como González Cano, M. I., “La Fiscalía europea. Especial Consideración sobre su actuación con arreglo al principio de oportunidad”, en Arangüena

sido preferida a la de obligatoriedad, porque más coherente con el lenguaje común a varias culturas penalistas y procesualistas “nacionales”; entre ellas las francesas, alemanas y españolas24. En este sentido, los considerandos 66 y 81 del Reglamento establecen respectivamente: «con el fin de garantizar la seguridad jurídica y luchar eficazmente contra los delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión, las actividades de la Fiscalía Europea en materia de investigación y ejercicio de la acción penal deben regirse por el principio de legalidad» y «teniendo en cuenta el principio de legalidad, las investigaciones de la Fiscalía Europea deben, por regla general, derivar en acusación ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes en los casos en que existan pruebas suficientes y no existan motivos jurídicos que impidan ejercer la acción penal o en los que no se haya aplicado ningún proceso penal simplificado por acuerdo».

Teniendo en cuenta el contexto en el que se inserta la Fiscalía Europea, no podemos sino reiterar lo que ya se había dicho a principios de la década de 2000, a propósito del Corpus juris: «el camino hacia la legalidad era probablemente el único viable… por motivos políticos penales y por la necesidad de prevenir cualquier falta de homogeneidad de la represión del fraude comunitario en el futuro espacio judicial común»25. De hecho, hay que recordar que el principio de legalidad de la acción asume un fuerte valor simbólico, «porque desde siempre se considera que cumpla con tres objetivos centrales […]: la protección de la igualdad de trato de los ciudadanos ante la ley, la protección en el ámbito procesal del principio de legalidad penal, que sería traicionado si se llevasen a cabo selecciones en la represión de los delitos, la protección de la independencia del Fiscal frente a los otros poderes26.

Por otro lado, observando también la dinámica interna de los Estados miembros, debe reconocerse que desde hace algún tiempo se viene pro-

Fanego, C. y otros (coord.), Garantías procesales de investigados y acusados, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 551-574, esp. p. 562 y sigs. Secondo Ligeti, K., “The Place of the Prosecutors in Common Law and Civil Law Jurisdictions”, in Brown, D. K., Turner, J. I., Weisser, B. (coord.), The Oxford Handbook of Criminal Process, Oxford University Press, Oxford, 2019, pp. 139-163, esp. p. 160 «the European legislator has opted for a moderate version of the opportunity principle». Particularmente matizada es la posición de Belfiore, R., “L’esercizio dell’azione penale da parte dell’EPPO tra legalità e margini di discrezionalità”, cit., pp. 3679-3685, que, aún así, llega al resultado de la compatibilidad entre el Reglamento de la Fiscalía Europea y el canon de la obligatoriedad de la acción penal.

24 Sobre el punto véase Chiavario, M., L’azione penale tra diritto e politica, cit., p. 98.

25 Véase Lupária, L., “Profili dell’azione penale ‘europea’”, cit., p. 236.

26 La cita está tomada de Kostoris, R. E., “Obbligatorietà dell’azione penale e criteri di priorità fissati dalle Procure”, en Cassazione penale, 2020, pp. 2178-2184, esp. p. 2179.

duciendo una contaminación gradual entre sistemas inspirados en los paradigmas obligatorio y discrecional de la persecución penal. En los ordenamientos jurídicos basados en el principio de oportunidad, asistimos a la búsqueda y preparación de garantías jurídicas adecuadas; mientras que, por otro lado, en los sistemas inspirados en el principio de obligación, hay aperturas hacia momentos de discrecionalidad27. En consecuencia, aun en el sistema en cuestión, no cabía esperar una solución similar: un principio de legalidad atemperado por espacios de discrecionalidad técnica (no puramente política).

Si esto es cierto, hay que reconocer que, como resultado de las fuertes contraposiciones políticas surgidas durante los trabajos preparatorios, el Reg. 1939/2017 ha creado un sistema de normas de acción penal en su conjunto menos ambicioso que el que se desprendía de las diferentes propuestas presentadas a lo largo de los años; tanto desde la perspectiva del procedimiento aplicable (mucho más farragoso y lleno de puntos oscuros) tanto de las garantías contempladas para los acusados (globalmente muy escasas). Lo antedicho ocurre ya con las normas que regulan la decisión de la fiscalía de solicitar un juicio, en el que ha llegado ahora el momento de centrar la atención.

III. PERFILES OPERATIVOS DE LA ACCIÓN PENAL EUROPEA

Hay que reconocer que la decisión sobre el ejercicio o no de la acción por parte de la Fiscalía Europea —tomada en su conjunto, ya que, como veremos en esta fase, tanto el componente “descentralizado” de la estructura de la Fiscalía Europea como el “central” entran en juego— se puede desglosar en varias macroopciones básicas.

Al final de las investigaciones, la Fiscalia Europea está llamada, en primer lugar, a tomar una decisión sobre la necesidad de proceder (an procedendum): esto significa que tiene que solicitar un juicio o archivar el caso. En el caso de que se consideren concurridas las condiciones para el ejercicio de la acción la Fiscalía tiene que decidir cómo actuar (quomodo procedendum): elegir entre el procedimiento ordinario o la activación de un procedimiento penal simplificado28

27 Sobre este tema, véase Lupária, L. “Obbligatorietà e discrezionalità dell’azione penale nel quadro comparativo europeo”, en Giurisprudenza italiana, 2002, pp. 1751-1758.

28 Caianiello, M., “Azione penale (e inazione) del pubblico ministero europeo”, cit., p. 193.

La regla central es el art. 35 titulado “Conclusión de la investigación” (especificado por el art. 56 del Reglamento interno de la Fiscalía Europea).

Establece: «cuando el Fiscal Europeo Delegado [FED] encargado considere concluida la investigación, presentará un informe al Fiscal Europeo Supervisor [FES], con un resumen del caso y una propuesta de decisión sobre si se debe incoar una acción penal ante un órgano judicial nacional o considerar la remisión del caso, su archivo o un procedimiento simplificado de ejercicio de la acción penal por acuerdo, con arreglo a los artículos 34, 39 o 40. El FES transmitirá dichos documentos a la Sala Permanente competente, acompañados, si lo considera necesario, de su propio informe».

Sobre este punto, es útil señalar que la referencia a que las investigaciones hayan llegado a su conclusión parece asumir una doble importancia: en efecto, esta expresión no parece indicar, «sólo un momento temporal (cuando la fase de investigación haya concluido), sino también un objetivo metodológico (que el trabajo de investigación se haya realizado […] recogiendo todo lo necesario a nivel informativo para adoptar la opción más adecuada)»29. Por otra parte, el hecho de que la Fiscalía Europea deba necesariamente llevar a cabo las investigaciones con la diligencia suficiente para alcanzar un nivel adecuado de “exhaustividad” de las mismas se deriva de la necesidad de realizar fielmente, no solo el canon de legalidad de la acción penal, al cual se ha inspirado el Reglamento, sino, sobre todo, el mandato que se le ha concedido de proteger mejor los intereses financieros de la UE. Por otro lado, si la nueva estructura pudiera dejar sin explorar determinados nodos de investigación, el postulado original para el que fue creada —es decir, perseguir de manera más eficiente los delitos que perjudican a las eurofinanzas— sería traicionado en concreto.

Una vez recibidos los documentos, la Sala Permanente adopta la decisión que le corresponde: si piensa adherirse a la opción sugerida por el FED, este deberá encargarse de implementar el plan estratégico aprobado por el órgano colegiado en la práctica. Si, por el contrario, la Sala estima necesario apartarse de las indicaciones del FED, podrá en primer lugar revisar exhaustivamente el expediente de investigación, y luego eventualmente llegar a una resolución en sentido diferente a la que ha sido propuesta por el magistrado nacional. En este punto, sin embargo, merece la pena señalar cómo la regulación de la Fiscalía Europea está claramente marcada por un

29 La cita está tomada de Caianiello, M., “Azione penale (e inazione) del pubblico ministero europeo”, cit., p. 196.

favor actionis30. En este sentido, el art. 36 pár. 1, según el cual, si la FED propone en su informe enjuiciar, la Sala Permanente no puede orientarse en sentido contrario (es decir, no puede ordenar su archivo). En contrario, ante una indicación orientada a la inacción del juez de instrucción nacional, la Sala es libre de optar por el camino contrario, ordenando la formulación de la acusación.

A confirmación de la opción del legislador europeo por el favor actionis, está el mecanismo de “silencio consentimiento”, regulado por el mismo art. 36 pár. 1: cuando el Fiscal Europeo Delegado presenta un proyecto de decisión en el que propone llevar un caso a juicio, la Sala Permanente se pronuncia sobre dicho proyecto en un plazo de 21 días; si la Sala Permanente no adopta una decisión en el plazo de 21 días, se considerará aceptada la decisión propuesta por el Fiscal Europeo Delegado.

La circunstancia de que el Reg. 2017/1939 —a diferencia de otros proyectos desarrollados a lo largo de los años, como el Corpus juris31, el libro verde de 200132 o las Model Rules for the Procedure of the EPPO33— padezca de una opacidad preocupante en cuanto a la determinación de los están-

30 Al respecto, véanse Barrocu, G., La Procura europea. Dalla Legislazione sovranazionale al coordinamento interno, cit., p. 128; Belfiore, R., “L’esercizio dell’azione penale da parte dell’EPPO tra legalità e margini di discrezionalità”, cit., p. 3686; Caianiello, M., “Azione penale (e inazione) del pubblico ministero europeo”, cit., p. 194; Pressacco, L., “Indagini e promovimento dell’azione penale del pubblico ministero europeo”, cit., p. 1390; Rafaraci, T., Brief Notes on the European Public Prosecutor’s Office: Ideas, Project and Fulfilment, en Rafaraci, T. y Belfiore, R. (coord.), EU Criminal Justice, cit., pp. 157-163, esp. p. 161.

31 En efecto, debe recordarse que la disposición de aplicación art. 21 pár. 1 del Corpus Juris establecía que el Fiscal Europeo debía «basar cada una de las imputaciones en pruebas suficientes para demostrar que existen razones serias para creer que el acusado cometió el delito que se le acuse».

32 Véase COM (2001) 715, 11.12.2001, § 6.2.4.2, donde se afirmaba que para optar por la acusación la Fiscalía, «tras haber procedido con imparcialidad y diligencia, […] debería haber adquirido elementos de prueba suficientes para sostener que el acusado ha cometido un delito que entra en su ámbito de competencia. Habida cuenta de las evidencias recogidas, en este caso una condena debería ser más probable que una absolución».

33 Se hace referencia al texto (disponible online en la página: https://orbilu.uni.lu/bitstream/10993/42085/1/Model%20Rules%20and%20explanatory%20notes%20EN.pdf), presentado a los resultados de un proyecto de investigación, financiado por las instituciones de la UE y coordinado por la Profesora Ligeti, destinado a servir de modelo a la Comisión en la redacción de la propuesta de Reglamento. En efecto, el artículo 63 de dicho proyecto establecía que «if the EPPO decides that the evidence presents a reasonable prospect of conviction, it shall institute a prosecution, except where the following Rules otherwise provide». Comentario sobre las Model rules, véanse Di Paolo, G., “Note a margine della recente proposta di istituzione di una Procura europea contenuta nelle Model Rules for the Procedure of the European Public Prosecutor’s Office”, en F. Ruggieri y otr. (coord.), Processo penale, lingua e Unione Europea, CEDAM, Padova, 2013, pp. 129-150.