MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
IRMA EVANGELINA OLIVA GARZA OSCAR P. LUGO SERRATO
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2023
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© Irma Evangelina Oliva Garza Oscar P. Lugo Serrato
Índice PRÓLOGO ........................................................................................................................ 9 CAPÍTULO I EL ESTADO .................................................................................................................... 13 1.1 Antecedentes .............................................................................................................. 13 1.2 Concepto. Elementos. Finalidad y naturaleza jurídica ................................................ 15 1.3 Formas de Estado y formas de gobierno. .................................................................... 19 CAPITULO II EL DERECHO ADMINISTRATIVO ............................................................................... 23 2.1 Antecedentes .............................................................................................................. 23 2.2 Concepto del Derecho Administrativo. ....................................................................... 30 2.3 Fuentes del Derecho administrativo ............................................................................ 36 CAPITULO III LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ................................................................................. 41 3.1 Atribuciones y funciones estatales .............................................................................. 41 3.2 Distinción entre los actos legislativos, jurisdiccionales y administrativos. Criterios formal y material ................................................................................................. 50 La función legislativa ............................................................................................. 55 La función judicial ................................................................................................. 55 La función administrativa ..................................................................................... 56 3.3 La Administración Pública.......................................................................................... 58 3.4 Facultades regladas, discrecionales y reglamentarias. Análisis doctrinal, legal y jurisprudencial ............................................................................................................ 64 CAPITULO IV FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA ................................................... 71 4.1 Antecedentes .............................................................................................................. 71 4.2 La centralización ........................................................................................................ 71 4.2.1 La Desconcentración administrativa .............................................................. 79 4.3 Paraestatal .................................................................................................................. 79 4.3.1. Organismos descentralizados ....................................................................... 80 4.3.2. Empresas de participación estatal. ................................................................ 85 4.3.3. Fideicomisos públicos .................................................................................. 87 4.3.4. La sectorización de la Administración Pública .............................................. 89 4.3.5 Gobierno de las Entidades Federativas y su Administración Pública. ............. 90
Índice 8 CAPÍTULO V EL ACTO ADMINISTRATIVO ....................................................................................... 95 5.1 Antecedentes .............................................................................................................. 95 5.2 Concepto, finalidad y clasificación.............................................................................. 96 5.2 Elementos del acto Administrativo.............................................................................. 98 5.3 Efectos del acto administrativo. ................................................................................ 102 5.4. La inexistencia del acto administrativo .................................................................... 103 5.5 El silencio de la administración ................................................................................ 105 5.6 Ejecución del acto administrativo. ............................................................................ 106 5.7 Extinción del acto administrativo ............................................................................. 108 CAPÍTULO VI EL CONTRATO ADMINISTRATIVO .......................................................................... 111 6.1 Antecedentes ............................................................................................................ 111 6.2 Concepto y elementos .............................................................................................. 112 6.3 Marco Constitucional y legal ................................................................................... 114 6.4 El procedimiento para la contratación administrativa ............................................... 116 6.5 Algunos tipos de contratos administrativos .............................................................. 119 6.6 Los contratos no administrativos de la Administración Pública ................................ 120 CAPITULO VII LA IMPUGNABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO........................................... 123 7.1 Antecedentes ............................................................................................................ 123 7.2 Las vías ordinarias de impugnación del acto administrativo ..................................... 126 7.3 La vía extraordinaria de impugnación del acto administrativo ................................. 127 7.4 Recurso administrativo ............................................................................................. 128 7.5 Proceso contencioso administrativo .......................................................................... 130 7.6 Amparo en materia administrativa ........................................................................... 135 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 139 SEMBLANZAS .............................................................................................................. 141
Prólogo
Los autores del Manual de Derecho Administrativo, Irma Evangelina Oliva Garza y Oscar Paulino Lugo Serrato desarrollan en siete capítulos un interesante trabajo académico. Su presentación didáctica es impecable: objetivos, actividades, cuestionarios, capítulos específicos, bibliografía básica y doctrina pertinente cubren los requisitos para considerársele una obra de apoyo académico en la licenciatura de Derecho. Es, en su conjunto, una obra útil, amena y digerible para estudiantes y funcionarios públicos.
Dan inicio al Manual de referencia con el tema del Estado. No puede ser de otra manera; en efecto, no existe asentamiento humano alguno que no constituya o forme parte de una población estatal, ni tampoco hay un palmo de terreno fuera del ámbito espacial de un Estado; de tal manera que, cuando un territorio específico deja de pertenecer a un Estado, aun así, no deja de ser territorio estatal, bien porque se convirtió en el territorio de un nuevo Estado o por qué pasó a formar parte de otro ya existente. El Estado, además de un territorio, es una organización humana en el tiempo y en el espacio; se trata de un fenómeno universal omnicomprensivo, y, en consecuencia, de vigencia permanente para toda la población y todo el territorio del mundo.
Los autores nos dicen: para que el Estado cumpla con las funciones que le corresponden además de la economía debe llevar a cabo actos administrativos que son el reflejo de la aplicación de poder, los cuales invaden la esfera jurídica de los particulares, buscando mejorar la sociedad manteniendo un orden jurídico y social, para con ello conseguir esa correlación interna y externa, es decir, que el Estado proporcione al particular todo lo necesario para convivir en sociedad, buscando que se respeten sus necesidades individuales, pero sin perder de vista el beneficio social y colectivo.
El Poder o autoridad es precisamente el elemento indispensable mediante el cual la sociedad no podría existir, ni el Estado alcanzar sus fines de existencia. La principal tarea del Estado, nos dicen los autores, es precisamente la de coordinar cada uno de los elementos del poder para hacer cumplir sus decisiones que están dirigidas al bien público y, dándole énfasis al tema del poder, afirman: es un elemento indispensable en el Estado, el cual se aplica dentro de un territorio determinado a una población que desarrolla sus actividades mediante un orden jurídico, perfectamente establecido y constituido para cumplir con un bien común que es el objetivo de su creación; bajo esta tesitura tenemos entonces que esto nos arroja sus elementos sin los cuales no podrían existir: territorio, población y poder.
Dr. German Cisneros Farias
Por lo tanto, insisten los autores mencionados, estamos ante una persona moral de derecho público que desarrolla su razón de existencia en un ámbito diferente al de los propios particulares, pues se encuentra en un orden de jerarquización de mando para el desarrollo de sus funciones mediante la aplicación de los actos administrativos.
En el capítulo II de su interesante Manual, abordan los antecedentes del Derecho administrativo afirmando que como conjunto de normas jurídicas es relativamente nuevo, dado que el estudio respecto del cual es su materia esencial surge como una figura jurídica a partir de los siglos XVIII y XIX, que es cuando los clásicos del pensamiento político sientan las bases de su estudio y establecen las instituciones respecto de las cuales deberán llevarse a cabo todo el contexto de la materia.
Los primeros impulsores de esta corriente, afirman Oliva Garza y Lugo Serrato son precisamente Maurice Hauriou, León Duguit, Gastón Jéze, José de Posada de Herrera en España y Teodosio Lares en el siglo XIX y Gabino Fraga en México, a partir de 1934.
Los antecedentes del Derecho administrativo contemporáneo se encuentran por su puesto en Europa, pues cabe recordar que el sistema político en América fue establecido por los primeros pobladores que llegaron a colonizar esta parte del mundo, su aportación fue precisamente la forma de organización de la cual dependían, adecuándose hasta formar lo que conocemos como países o estados debidamente organizados que el Derecho administrativo, para los autores, regula:
• La estructura y funcionamiento del Estado, los poderes en lo que corresponda, la Administración Pública su constitución y funcionamiento, la relación que guardan entre sí y con los demás organismos públicos; la coordinación y colaboración tendiente al cumplimiento de sus fines.
• La situación de los particulares frente al funcionamiento estatal, es decir, la forma mediante la cual deberán de conducirse a fin de obtener los beneficios de la actuación administrativa.
• El actuar de la autoridad en el cumplimiento de su función, mediante la aplicación de sus facultades, atribuciones, actos y actividades que ejercen en su ámbito legal, conformado por los actos administrativos que interna o externamente repercuten en el particular.
• La forma mediante la cual debe sufragar el sostenimiento económico y financiero que garantice su actuación.
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En cuanto al interesante tema de las formas de organización administrativa, los autores dan cuenta en el capítulo IV de su Manual, del concepto y poderes que implica la relación jerárquica, dándole profundidad a los temas relativos a la organización administrativa siguientes: Administración pública Federal Centralizada, Paraestatal, Organismos descentralizados, Concepto y Clases de Desconcentración Administrativa, empresas de participación estatal, (instituciones nacionales de crédito, organizaciones auxiliares nacionales de crédito e instituciones nacionales de seguros y de finanzas, y ) Empresa pública y principios y Empresa del Estado y diversas formas jurídicas que puede adoptar, Fideicomisos públicos, Concepto, Naturaleza características elementos y diferencia en el derecho privado, Gobierno de las entidades federativas y su Administración Pública (Descentralización Administrativa Local, Municipio y su Administración Pública, las relaciones entre la Administración Pública Federal, Local y Municipal. Coordinación Interadministrativa).
En el capítulo IV mencionado lo desarrollan los autores con bastante precisión y profundidad, por lo anterior es pertinente diferenciar la centralización administrativa de la concentración administrativa, porque en esta última los órganos inferiores o periféricos carecen de facultad de decisión; los asuntos administrativos, salvo escasas excepciones, los resuelven los órganos superiores o centrales, y cuando lo hacen los periféricos, el órgano central, dada su superioridad está facultado para revocar tal resolución. En cambio, en la desconcentración administrativa, como se observa en el contenido de su obra, ciertas competencias decisorias se atribuyen a órganos inferiores de la Administración centralizada.
Entre las ventajas de la centralización administrativa figura el beneficio de la unidad de dirección, de impulsión y de acción, lo cual redunda en una administración uniforme, coordinada y fuerte. En cambio, su lejanía del administrado, así como la erradicación de la iniciativa individual, con el consiguiente burocratismo o excesivo formalismo procesal, le generan severas críticas.
Uno de los caracteres jurídicos esenciales que distinguen al acto administrativo es la presunción de legitimidad, también llamada presunción de justicia, presunción de legalidad, presunción de validez o pretensión de legitimidad.
La presunción de legitimidad es uno de los caracteres jurídicos esenciales del acto administrativo, que entraña el supuesto de que éste se ha producido con apego al derecho positivo vigente que regula el quehacer administrativo. En opinión de José Roberto Dromi, presunción de legitimidad "quiere
Prólogo 11
German Cisneros Farias
decir que la actividad administrativa ha sido emitida conforme al derecho; que su emisión responde a todas las prescripciones legales o se han respetado las normas que regulan la producción de la actividad administrativa".
Bajo la premisa anterior, los autores Irma Evangelina Oliva Garza y Oscar Paulino Lugo Serrato desarrollaron en los capítulos V, VI y VII los temas relativos al acto administrativo, el contrato administrativo y la impugnabilidad del acto administrativo, pues este principio de legalidad asume el control de los contratos y de los recursos que se puedan dar en la Administración Pública.
En la parte ultima de su Manual, los autores tratan el tema de la impugnabilidad del Acto Administrativo apuntando las características básicas de los recursos administrativos; y en el capítulo VI de su obra, dan los pormenores fundamentales de los contratos administrativos. Al respecto debemos apuntar que el contrato administrativo posee peculiaridades tan propias, en ciertos casos, que ellas impiden asimilarlo a los moldes contractuales clásicos del derecho privado.
Esta observación nos la presenta, el profesor venezolano Allan Randolph Brewer Carías, al inquirir cómo la administración pública realiza actos bilaterales, que de acuerdo con su contenido son de naturaleza contractual; de ellos deriva una relación jurídica de Derecho administrativo, lo cual evidencia su sometimiento a ciertas normas jurídicas, mucha de las cuales son distintas de las del derecho privado. "Estos contratos forman, dentro de los contratos de la administración, la categoría particular de los contratos administrativos".
Así pues, el contrato administrativo es una forma de crear, trasferir, modificar o extinguir obligaciones, y sus correlativos derechos, como resultado de una relación plurilateral consensual, frecuentemente caracterizada por la situación privilegiada que una de las partes -- la Administración pública-- guarda respecto de la otra -- un particular--, en lo concerniente a las obligaciones pactadas, sin que por tal motivo disminuyan los derechos económicos atribuidos a la otra parte.
Es el momento oportuno para felicitar a los Maestros Irma Evangelina
Oliva Garza y Oscar Paulino Lugo Serrato por la publicación del presente Manual de Derecho administrativo, el cual viene a llenar un espacio en la producción de los temas de esta materia, por lo que nos permitimos, además de felicitarlos, desearles éxito en sus futuras investigaciones académicas.
DR. GERMAN CISNEROS FARIAS
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Dr.
Capítulo I El Estado Objetivo
El alumno estudiará y analizará la figura jurídica del Estado, su origen, concepto, elementos que lo conforman, la justificación de su existencia, su razón de ser, determinará la personalidad que lo rige y examinará la diferencia entre forma de Estado y forma de gobierno.
1.1 ANTECEDENTES
El Estado como tal, no nace precisamente como una forma de organización política, sino que más bien se desarrolla y evoluciona conforme las necesidades de una sociedad en constante movimiento y que cambia conforme a cada época, esto es lo que se nos presenta como un hecho social de naturaleza política o como una realidad con vigencia objetiva, pues al agruparse se establecen relaciones, intercomunicación de ideas, convivencia, etc., constituyendo un hecho de naturaleza social, que pasa posteriormente a ser un hecho social político, por tener como base, la comunidad formada para obtener un bien común o lo que es lo mismo un bien público temporal1, mediante la aplicación de un fenómeno necesario que es el poder o la potestad.
El Estado como organización jurídica, tuvo que desarrollarse poco a poco hasta cambiar radicalmente las estructuras antiguas por una estructura que se ajustará a los cambios sociales, sin variar el objetivo fundamental de su existencia ni la obligación que le corresponde en cumplimiento de sus fines.
Desarrollo estatal que parte precisamente de lo que conocemos como Nación, porque debemos dejar en claro que una sociedad, está conformada por grupos sociales, pero que en sus orígenes fueron un grupo humano unificado por una existencia en común, con una o dos lenguas, en un territorio y con tradiciones, cultura, costumbres, también, comunes, es decir, una comunidad social relativamente homogénea.
1 Véase Porrúa Pérez. Francisco. Teoría del Estado. México. Editorial Porrúa. 2018. Pág. 283. Se le atribuye esta definición a la finalidad que persigue el Estado, pero no como algo definitivo, sino como un fin público, en este caso constituido por la totalidad de los intereses humanos. Pues la materia del bien público consiste, en primer lugar a la esencia misma del estado como institución política, es decir, su existencia y la conservación, en este último caso el buen funcionamiento de su máquina administrativa y la existencia de una sana economía estatal.
Evangelina Oliva Garza / Oscar P. Lugo Serrato
Conforme fue creciendo, ese conglomerado de personas necesitó de un orden para mantener la paz y el cumplimiento de necesidades, por lo que se llevó a cabo la creación de un entorno en el que se permitiera crear una organización que cumpliera con las expectativas, lo que se consiguió con el ente llamado Estado, el cual se ajusta a la sociedad misma y desarrollan a la par, impidiendo un estancamiento.
El Estado actual no surge como lo conocemos, se fue creando con las características propias de cada nación ajustándose a las necesidades sociales, por lo que cada época hizo aportaciones al Estado actual, las cuales podemos analizar desde dos perspectivas; la que se refiere a la estructura administrativa y a su naturaleza jurídica.
Los antecedentes que se tienen nos remontan a Roma, en donde se referían a la extensión territorial como civita, que también quiere decir ciudad; e igual que en Grecia existió una terminología para denominar la comunidad de intereses, que es la res pública la cosa común a todo el pueblo, la comunidad de los ciudadanos.2 De ahí que bajo ese esquema se establecieron los límites territoriales en los cuales se empezaban a dar dos fenómenos el bien común y la aplicación de poder.
Posteriormente, como organización humana, la evolución social, marco la diferencia hacia lo que sería el Estado moderno, pues en opinión de Hermman Heller,3 lo que marcó la diferencia fue la edad media, en la monarquía4, se dieron las características de lo que suele considerarse como “el
2 Véase Morineau Iduarte Marta y otro. Derecho Romano. Editorial Oxford, México 2008. Pag. 3. Sin embargo debido a la conquista del mundo conocido entonces surge un nuevo fenómeno político que desborda los límites de la ciudad el Imperium, que se refiere a la expresión de poder y no a la extensión territorial, de ahí que el concepto de res imperantes cambie a res populi. Este vocablo aún se sigue utilizando para denominar la comunidad política en sentido general, pues actualmente la palabra república se refiere a la forma de gobierno correspondiente a ese enunciado. Por lo que también se sigue utilizando cives romanus, que se refiere al ciudadano romano que tiene plenitud de derechos. En la edad media, el vocablo utilizado fue en Alemania Reich, la inglesa y francesa empire todos relativos a la idea de la dominación de un Rey o príncipe, aparte de esos términos se emplearon otros que se refieren a la extensión territorial, no al poder, por ejemplo, en Alemania Land, Terra, Terrae, pues actualmente se emplean las expresiones Land Staat Recht, Landtag y otras.
3 Veáse Heller. Hermann. Teoría del Estado. México. Fondo de Cultura Economica. 1998.
4 Veáse Morineau Iduarte Marta y otro. Op Cit. Pág. 6. Periodo monárquico que en roma tuvo una duración de 250 años aproximadamente estuvo gobernada por siete reyes, siendo el primero Rómulo quien crea el Senado, quien sube al poder después de haber dado muerte a su hermano Remo; después lo sucede Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Anco Marcio, reyes con característica de guerreros que consolidan el poder militar; Tarquino el Antiguo quien aumenta a 300 a sus miembros y le otorga más poderes al senado; Servio Tulio quien tomando
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Estado estamental”, el cual obviamente no se trataba de un Estado en el sentido de una unidad de poder, pero constituía una forma de organización que se asemejaba a la actual. En esa época, el poder no se ejercía de un modo continuo y no era único, sino que se encontraba repartido en varias figuras que lo detentaban, además de que la territorialidad también era imprecisa debido a las alianzas entre los señores feudales.
Cada época política o social agregaba a lo existente características distintivas que ha permitido a la organización estatal, ajustarse a los cambios y determinar su naturaleza jurídica, finalidad, función y estructura. Con lo cual podemos constatar que como organización política se encuentra en constante movimiento, ajustándose a la sociedad y llevando a cabo modificaciones en su estructura que ayuden al desarrollo de la cada persona, cumpliendo los fines para los que ha sido creado.
1.2 CONCEPTO. ELEMENTOS. FINALIDAD Y NATURALEZA JURÍDICA
El Estado es una sociedad humana, establecida en el territorio que le corresponde, estructurada y regida por un orden jurídico, creado, aplicado y sancionado por un poder soberano para obtener el bien público temporal. Siendo, “Los actos administrativos la forma mediante la cual el Estado aplica la potestad otorgada, para cumplir con su función,”5
La nación como grupo humano establecido y debidamente identificado para su desarrollo adopta una organización administrativa que lo apoye y cubra sus necesidades tanto individuales, colectivas y sociales, para ello, lo estructura con una base jurídica. Tomando en cuenta estos elementos tendríamos que considerar que para conceptualizar el Estado debemos analizar el origen y los hechos sociales que marcaron su creación, pues ello determina su estructura y su esencia.
La existencia del Estado implica dos aspectos importantes, el buen funcionamiento de la estructura administrativa, lo que implica el desarrollo de la función pública mediante la realización de los actos administrativos como base el censo económico de población crea los comicios por centurias y finalmente Tarquino el Soberbio, el último rey con quien concluye la época monárquica.
5 Cfr. Fraga. Gabino. Derecho Administrativo. Editorial Porrúa ed. México 2007. Pág. 26. El concepto de función se refiere a la forma de la actividad del estado. Las funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones.
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correspondientes, con la presencia de una sana economía estatal,6 lo que garantiza la realización de sus fines, que involucran el mejoramiento de su población, tanto en los aspectos sociales como económicos, por lo que la riqueza del particular genera a su vez una riqueza material del propio Estado.
Para que el Estado cumpla con las funciones que le corresponden además de la economía debe llevar a cabo actos administrativos que son el reflejo de la aplicación de poder, los cuales invaden la esfera jurídica de los particulares, buscando mejorar la sociedad manteniendo un orden jurídico y social, para con ello conseguir esa correlación interna y externa, es decir, que el Estado proporcione al particular todo lo necesario para convivir en sociedad, buscando que se respeten sus necesidades individuales, pero sin perder de vista el beneficio social y colectivo.
El Poder o autoridad es precisamente el elemento indispensable mediante el cual la sociedad no podría existir, ni el Estado alcanzar sus fines de existencia. La principal tarea del Estado es precisamente la de coordinar cada uno de los elementos del poder para hacer cumplir sus decisiones que están dirigidas al bien público. Al respecto, Francisco Porrúa, señala lo siguiente: “El bien público requiere una división del trabajo entre dos grupos: uno de ellos determinará cuales son las exigencias del bien público, cuál debe ser su contenido, y después de ello decidirá e impondrá su voluntad, con el objeto de realizarlo. El otro grupo realizará las actividades correspondientes a su libertad regulada por el orden y las directrices que le son señaladas. Es distinción entre gobernantes y gobernados.”7.
Ante lo anterior, existe una distinción que implica un régimen de desigualdad, pues mientras una de las partes detenta un poder de acción, la otra por el contrario deja de lado sus derechos individuales para dar cumplimiento a los que de manera colectiva existen para conseguir un bien público o un bien común.
Esta forma de organización ha sido criticada en virtud de que se presenta al poder como una exageración y al resto de la población como súbditos, pero bajo el sistema gubernamental, es posible la cooperación libre de participación ciudadana entre gobierno y Estado; pues la forma de gobernar de un Estado es el reflejo de lo que la población manifiesta. En la retroalimentación estriba la función de autocontrol administrativo en el que la participación ciudadana mediante los medios de impugnación debe hacer saber al Estado el mal funcionamiento de su estructura gubernamental.
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6 Veáse. Porrúa Pérez. Francisco. Op cit. Pag. 131 7 Veáse. Porrúa Pérez. Francisco. Op cit. Pag. 131
El poder aparece dividido formalmente de acuerdo con las diferentes funciones a realizar, según los servicios a que se enfoque;
1. El servicio legislativo,
2. El servicio judicial
3. El servicio administrativo.
Y en apoyo a la ejecución de las decisiones de autoridad en todas las facetas, si hay oposición de los gobernados se recurre a la fuerza pública, militar o policía.8
Cada uno de estos servicios son esenciales para la existencia de un Estado, que busca conseguir un fin común. Kelsen por su parte, señala que las funciones atribuidas al Estado se dividen, según la teoría tradicional del Estado, en tres categorías: legislación, administración (incluyendo al gobierno) y jurisdicción. Las tres son funciones jurídicas, ya sea que se trate de funciones jurídicas en sentido estricto, de producción y de aplicación de derecho o bien de funciones jurídica en sentido amplio, que abarca la función de cumplimiento del derecho.9
Kelsen reduce el Estado a un orden jurídico, y señala que es usual caracterizarlo como una organización coactiva, pero así solo se expresa que es un orden coactivo, pues el elemento político, señala, solo se reduce a los actos coactivos que enlaza a las condiciones que determina, por lo que al ser el Estado una organización política, es por lo tanto un orden jurídico. Pero no todo orden jurídico es un Estado, además debe tener el carácter de una
8 Obviamente, ningún poder político puede mantenerse durante mucho tiempo mediante el uso exclusivo de la fuerza, o que legitima el poder del Estado es el derecho, orden jurídico que regula el funcionamiento de las instituciones y el cumplimiento de las leyes, al mismo tiempo, el derecho limita la acción del Estado, pues los valores que lo conforman como cuerpo jurídico emanan, de forma directa o indirecta de la sociedad, por lo tanto, las normas consuetudinarias, los códigos de leyes o, modernamente, las constituciones políticas, definen los derechos y deberes de los ciudadanos y las funciones y límites del Estado. En los Estados liberales y democráticos, las leyes son elaboradas o aprobadas por los cuerpos legislativos, cuyos miembros, elegidos por los habitantes, representan la soberanía nacional. La ley se sitúa por encima de todos los individuos, grupos e instituciones. Tal es el significado de la expresión “imperio de la ley”.
9 Véase Kelsen Hans KELSEN. Hans. Teoría pura del derecho. Editorial Porrúa. México 2005. p. 298 Debemos aclarar que el mismo autor señala, que si la legislación, es decir, la producción de normas jurídicas generales, es interpretada como una función del Estado, ello se debe a que esa función es desempeñada por un parlamento es decir, mediando la división del trabajo, el parlamento es elegido por un procedimiento de orden jurídico, y que los miembros no tienen calidad de funcionarios estatales, por lo que no son elegidos como funcionarios estatales, ni su función es vista como una función estatal.
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organización en el sentido estricto y específico de esta palabra, tiene que instaurar órganos que funcionen con división del trabajo, para la producción y aplicación de las normas que lo constituyen, tiene que exhibir cierto grado de centralización.
Al analizar el planteamiento que señala, que los hombres dotados del poder deben poner éste al servicio, no de sus intereses particulares, sino del Derecho; es decir, el poder de los gobernantes en función de la regla de derecho se convierte en instrumento al servicio de la propia norma, por lo tanto, los gobernantes tienen no solo el deber sino el derecho de poner su fuerza al servicio del orden normativo.
Encontramos en esta teoría la misma finalidad del Estado, que es el bien público mediante la aplicación del derecho normativo, pues no se concibe un servicio sin alguien a quien servir, pero quien debe organizar y hacer funcionar dichos servicios públicos es el propio Estado, y poner su actividad al servicio del bien común.
Por lo tanto, el Estado es una estructura para nada sencilla, pues su creación se debió a circunstancias y situaciones particulares que fueron confluyendo, hasta formar lo que actualmente se conoce como tal con cada de sus características perfectamente definidas y justificada su existencia. Pero esa complejidad es necesaria ya que se trata de equilibrar intereses que de origen y naturaleza son distintos.
Con ello debemos justificar la existencia del Estado, como organización jurídica que debe garantizar el cumplimiento del bien común mediante el desarrollo de las funciones estatales que generan en el particular un orden jurídico determinante para la convivencia. Siendo esto el resultado del pacto social en el cual cada uno de los particulares se obliga al cumplimiento de normales legales que regulan su conducta pero que obligan al ente público a llevar a cabo todas las acciones tendientes a cubrir sus necesidades.
Jellinek define al Estado, como la corporación formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio; o en forma resumida la corporación territorial dotada de un poder de mando originario.10 Es de hacer notar que el Estado se somete a sí mismo, a un orden normativo, y jurídicamente es un ente dotado de personalidad jurídica, con derechos y deberes, y bajo el concepto de nuestro autor de referencia esto le da un sentido de corporación ordenada, ya que lo conforman hombres en una unidad de asociación, con una finalidad, por lo que se crea una personalidad jurídica colectiva o persona moral.
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Irma
10 Citado por Porrúa Pérez. Francisco. Óp. cit. Pág. 235.
El poder es un elemento indispensable en el Estado, el cual se aplica dentro de un territorio determinado a una población que desarrolla sus actividades mediante un orden jurídico, perfectamente establecido y constituido para cumplir con un bien común que es su objetivo de creación; bajo esta tesitura tenemos entonces que esto nos arroja los elementos sin los cuales no podría existir; territorio, población y poder.
Por lo tanto, estamos ante una persona moral de derecho público que desarrolla su razón de existencia en un ámbito diferente al de los propios particulares, pues se encuentra en un orden de jerarquización de mando para el desarrollo de sus funciones mediante la aplicación de los actos administrativos. Sin embargo, suele suceder que en ocasiones lleva a cabo actividades que son de derecho privado y se sujeta como consecuencia a las mismas reglas que rigen al particular.
Esta dualidad le permitirá llevar a cabo su función según sea el caso y tomando la personalidad que corresponda, ya sea para la aplicación de poder como ente soberano, o bien, en su caso, para el desarrollo de atribuciones específicas, sujetándose a las reglas de derecho privado con sus respectivos derechos y obligaciones.
Por lo tanto, debido a lo anterior, la naturaleza del Estado, trata de dos personalidades, pública y privada, en donde realiza actividades diferentes que por naturaleza se desarrollan con una normatividad específica y producen consecuencias jurídicas distintas.
1.3 FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO
Además de la personalidad jurídica que va inmersa en su naturaleza de Estado, éste tiene características propias que lo distinguen de los demás y que se refieren al aspecto geográfico, jurídico y social o sociológico, cada uno de ellos le otorga un sello distintivo, de ahí que podamos hablar de población, religión, lengua, costumbres, historia, idioma, etc., estos elementos son modalidades que juntos forman una nacionalidad y que por ende a esa agrupación de personas unidas se les denomina nación.
Por lo tanto, cada Estado adquiere debido a ello características que definen una personalidad específica, pero eso no lo es todo, jurídicamente, también adquiere peculiaridades que le otorgan individualidad, esto es;
1. La organización política.
2. Los elementos constitutivos de la aplicación de poder, su estructura fundamental, y;
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3. Los elementos sociales que se refleja en el desarrollo de la vida de los habitantes.
Considerando lo anterior, debemos establecer la diferencia entre Estado y gobierno, para ello citaremos a Porrúa Pérez, que señala; “Aun cuando en el lenguaje vulgar se confunden Estado y gobierno, no obstante, ya tenemos nosotros los elementos. Necesarios para poder afirmar que no son términos equivalentes. La palabra “Estado” designa la organización política en su conjunto, en su completa unidad formada por los diversos elementos que la constituyen. “Gobierno” se utiliza para designar el conjunto de los poderes públicos, de los órganos a quienes se atribuye el ejercicio supremo de la soberanía.”11
Efectivamente, el Estado es un todo, tal como lo definimos en páginas anteriores, el conjunto de todos los elementos que lo constituyen, mientras que gobierno es la forma de aplicación de poder y los órganos encargados de llevar a cabo las facultades y atribuciones que le corresponden para cumplir con el fin para el que fue creado, y que se traduce en actos administrativos. Tenemos dos formas de Estado y centran su clasificación de acuerdo a los actos que les dieron origen y mediante los que fueron constituidos;
1. Estado Federal, es el que se constituyó por varias entidades originalmente autónomas y que unieron sus soberanías para formar un nuevo Estado federal, mientras que;
2. Estado central o unitario, es el que se constituyó ya integrado con un grupo de entidades que no eran independientes, sino que conservan su autonomía y soberanía unitariamente.
Por lo tanto, la forma de Estado se refiere a la estructura misma de la organización política como una unidad, la cual cumple con su finalidad mediante un conjunto de organizaciones gubernamentales, independientes pero coordinadas entre si, que llevan a cabo la función y el bien público. Debemos de estar conscientes que pueden variar su naturaleza sin interferir en su esencia.
Esta distinción en la clasificación es relativamente nueva, pues su estudio desde la antigüedad se centraba principalmente en la aplicación de poder, que es precisamente la forma de gobierno, de ahí que Aristóteles consideró clasificar las formas de gobierno en aristocracia, al llevarse a cabo por un conjunto de individuos y monarquía al referirse a monos: uno, cuando se
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Cfr.Porrúa Pérez. Francisco. Óp. cit. 151
