CLAVES EN EL EMPLEO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL
Triple perspectiva desde el Derecho, la Psicología y la Medicina
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web:
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CLAVES EN EL EMPLEO DE PERSONAS CON
DISCAPACIDAD INTELECTUAL
Triple perspectiva desde el Derecho, la Psicología y la Medicina
Director
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
Autores
INMACULADA BAVIERA PUIG
CARLOS CANDELA AGULLÓ
ANTONIO CARDONA LLORENS
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ
DOLORES MARHUENDA AMORÓS
ANTONIO-LUIS MARTÍNEZ-PUJALTE
MARÍA JOSÉ PRIETO CASTELLÓ
CARMEN SÁNCHEZ TRIGUEROS
NOEMÍ SERRANO ARGÜELLO
Proyecto de Investigación titulado: Vías de acceso y permanencia en el empleo de personas con discapacidad, con Referencia: AICO 2021/109, financiado por Conselleria de Innovación, Universidades, Ciencia y Sociedad Digital (Generalitat Valenciana)
tirant lo blanch
Valencia, 2023
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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación titulado: Vías de acceso en el empleo de personas con discapacidad, con Referencia: AICO 2021/109, financiado por Conselleria de Innovación, Universidades, Ciencia y Sociedad Digital (Generalitat Valenciana).
© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
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TELFS.: 96/361 00 48 - 50
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DEPÓSITO LEGAL: V-1533-2023
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MAQUETA: Disset Ediciones
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© Fco. Javier Fernández Orrico
Índice Abreviaturas ............................................................................................. 15 Prólogo .................................................................................................... 17 Sección primera La discapacidad en el ordenamiento jurídico Capítulo 1 La capacidad jurídica de las personas con discapacidad: un cambio de mirada ANTONIO-LUIS MARTÍNEZ-PUJALTE I. Introducción ......................................................................................... 29 II. El art. 12 De la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad ................................................................................... 31 III. Las medidas de apoyo en la ley 8/2021 ............................................... 39 1. Las medidas voluntarias ............................................................ 40 2. La guarda de hecho ................................................................... 44 3. La curatela ................................................................................ 48 4. El defensor judicial.................................................................... 51 IV. El principio de respeto a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad 55 1. La facultad de rechazar el apoyo ............................................... 60 2. La facultad de elegir a la persona de apoyo ............................... 63 V. La deficiente aplicación judicial de la ley 8/2021 .................................. 66 VI. Nota final ........................................................................................... 78 Bibliografia............................................................................................... 80
8 Índice
Estatuto
Trabajadores
cuestión CARMEN SÁNCHEZ TRIGUEROS JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ I. Planteamiento de la cuestión ................................................................. 83 II. El trabajo de la persona con discapacidad en el articulado del ET: propuestas de mejora ...................................................................... 85 1. La consideración como relación laboral especial del trabajo en los Centros Especiales de Empleo .......................................... 85 1.1. La inserción laboral de personas con discapacidad ......... 85 1.2. Las relaciones laborales de carácter especial ................... 87 1.3. Los Centros Especiales de Empleo .................................. 87 2. Aplicación de los principios de no discriminación por razón de discapacidad y de respeto a la intimidad ............................... 91 2.1. Enunciado de principios ................................................. 91 2.2. Proscripción de discriminaciones .................................... 92 2.3. Los ajustes razonables .................................................... 93 2.4. Despido por discapacidad 94 2.5. El acoso ......................................................................... 95 3. Fomento del empleo ordinario a través de los contratos formativos: ampliación del requisito de la antigüedad del título y la bonificación de la cuota empresarial.................................. 95 3.1. Esquema de la nueva regulación (RDL 31/2022) ............ 96 3.2. Contrato para obtención de práctica profesional ........... 98 3.3. Contrato de formación en alternancia 99 3.4. Regla especial ................................................................. 100 3.5. Seguridad Social ............................................................. 100 4. Fomento del empleo del art. 17.3 ET ........................................ 101 5. Protección frente al acoso por razón de discapacidad................ 104 5.1. Las previsiones legales .................................................... 104 5.2. Tipología judicial ........................................................... 104 6. Dirección y control de la actividad laboral y correlativa capacidad del trabajador .............................................................. 105 7. Reducción de jornada de trabajo diaria por cuidado de persona con discapacidad...................................................................... 107 8. Derecho preferente ante una movilidad geográfica .................... 107 9. Suspensión del contrato por nacimiento y cuidado del menor ... 108 10. Excedencia por cuidado de un familiar con discapacidad ........ 109 11. Prioridad de permanencia en la empresa ante un despido colectivo. 110 11.1. Remisión legislativa ..................................................... 110 11.2. Contenidos convencionales .......................................... 110
Capítulo 2 El
de los
ante las personas con discapacidad: estado de la
9 Índice 12. Licencia semanal durante el preaviso en la extinción por causas objetivas....................................................................................... 111 13. Despido por ineptitud ............................................................. 112 13.1. Discapacidad e ineptitud .............................................. 112 13.2. Cuestión polémica ........................................................ 113 13.3. Unificación doctrinal 114 13.4. Contenido de la carta de despido ................................. 115 14. Despido por morbilidad .......................................................... 116 III. Conclusiones y propuestas .................................................................. 118 1. La técnica legislativa ................................................................. 118 2. La relación laboral de carácter especial ..................................... 119 3. No discriminación por razón de discapacidad y de respeto a la intimidad .............................................................................. 120 4. Contratos formativos ................................................................ 120 5. Contratos de fomento del empleo ............................................. 121 6. Poder de dirección frente a persona con discapacidad ............... 122 7. Reducción de jornada por cuidado de persona con discapacidad 122 8. Preferencia en movilidad geográfica .......................................... 123 9. Duración adicional del permiso por nacimiento y cuidado de menor ................................................................................... 123 10. Excedencia por cuidado de un familiar ................................... 125 11. Prioridad de permanencia en la empresa ante un despido colectivo. 125 Bibliografía .............................................................................................. 125 Capítulo 3 El contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad. A propósito del incuestionable mantenimiento “contracorriente” de la temporalidad para los discapacitados NOEMÍ SERRANO ARGÜELLO I. Las razones para mantener un contrato coyuntural de fomento del empleo para personas con discapacidad........................................... 129 II. Algunas consideraciones sobre la regulación inalterada del contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad ...... 142 III. La limitada litigiosidad de la modalidad contractual. Una conflictividad sugerente para proceder a una futura revisión del contrato temporal de fomento del empleo ............................................................................... 161 IV. Reflexiones sobre la necesidad del contrato temporal y sobre su continuidad en un contexto de apuesta por la contratación indefinida ....... 173 Documentos consultados.......................................................................... 178 Bibliografía .............................................................................................. 179
10 Índice Capítulo 4 La negociación colectiva como instrumento clave para el fomento del empleo y la adaptación de las condiciones de trabajo de las personas con discapacidad FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ I. Planteamiento del tema y precisiones metodológicas ............................. 181 II. El diálogo social y el papel de la negociación colectiva en la integración laboral de las personas con discapacidad 184 III. Cláusulas sobre empleo de las personas con discapacidad en la negociación colectiva de los últimos años (2020-2022) .............................. 189 1. Cuestiones terminológicas ......................................................... 189 2. Tutela antidiscriminatoria de las personas con discapacidad ..... 190 3. La cuota de reserva de empleo para personas con discapacidad 195 3.1. Marco legal 195 3.2. Contenido convencional de la cuota de reserva y medidas alternativas .......................................................... 198 4. Modalidades contractuales........................................................ 203 5. Mantenimiento del empleo y adaptación de las condiciones de trabajo de las personas trabajadoras con discapacidad.......... 205 5.1. Derechos de adaptación del puesto de trabajo y reubicación de la persona trabajadora con discapacidad sobrevenida ............................................................... 205 5.2. Movilidad geográfica ..................................................... 213 5.3. Formación ...................................................................... 214 5.4. Adaptación de la jornada y control horario.................... 215 6. Complemento económico por discapacidad .............................. 216 7. Derechos derivados de la atención o cuidado a personas con discapacidad ......................................................................... 217 7.1. Medidas de conciliación ................................................. 217 7.2. Ayudas económicas ........................................................ 221 IV. Conclusiones y propuestas .................................................................. 223 Bibliografía .............................................................................................. 224 Capítulo 5 La prevención de riesgos laborales en personas con discapacidad y su vinculación con la específica protección de trabajadores especialmente sensibles FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO I. La importancia de la prevención de riesgos laborales en trabajadores con discapacidad intelectual ............................................................... 227 II. El trabajador con discapacidad y la prevención de riesgos laborales .... 230
11 Índice III. Trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos laborales: su esencia ............................................................................................... 232 1. Concepto, descripción y su relación con la discapacidad ........... 232 2. Aspectos temporales a tener en cuenta ...................................... 237 3. La naturaleza de los riesgos y las medidas a adoptar ................. 237 4. El momento del conocimiento por el empresario de la situación de especial sensibilidad de sus trabajadores ............................. 239 IV. La evolución normativa en materia de prevención de riesgos laborales de personas con discapacidad ............................................................. 241 1. La Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo .... 241 2. El artículo 189 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 242 3. La concepción de la protección en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ................................................................. 243 V. Derivación de trabajadores con discapacidad hacia la especial sensibilidad prevista en la ley prevención de riesgos laborales ...................................... 244 1. La irrelevancia de la discapacidad en la consideración de trabajador especialmente sensible .................................... 245 2. La evaluación de riesgos............................................................ 247 3. La necesidad de concretar medidas específicas en materia de prevención de riesgos ............................................................ 251 3.1. Adaptación del puesto de trabajo ................................... 253 3.2. El cambio de puesto de trabajo ...................................... 255 3.3. Prohibición de empleo en situaciones de peligro ............. 260 VI. En busca de medidas específicas sobre prevención de riesgos laborales inspiradas en instituciones cercanas .................................................... 264 1. Empleo selectivo y medidas de fomento del empleo de trabajadores minusválidos.................................................................................... 265 2. El empleo protegido que se realiza en los Centros Especiales de Empleo para personas con discapacidad ............................... 267 3. Los enclaves laborales: una medida de transición hacia empresas ordinarias en el empleo de personas con discapacidad 269 4. El programa de empleo con apoyo, como medida de fomento de empleo de personas con discapacidad en el mercado ordinario de trabajo ........................................................... 271 5. Medidas vigentes en materia de prevención............................... 275 5.1. Seguridad y salud en el lugar de trabajo ......................... 275 5.2. Señalización de seguridad y salud en el trabajo .............. 276 5.3. Seguridad y salud en el uso de equipos de trabajo 277 5.4. Seguridad y salud en obras de construcción ................... 278 5.5. Protección contra riesgos biológicos en el trabajo .......... 279 5.6. Protección contra el riesgo a la exposición de agentes cancerígenos .............................................................. 279 6. Otras medidas de protección previstas para trabajadores con discapacidad: La importancia de la formación y de la información 279
12 Índice VII. La negociación colectiva instrumento clave en la adopción de medidas de prevención previstas para trabajadores especialmente sensibles ........ 282 VIII. Responsabilidad empresarial por incumplimiento de las medidas específicas de prevención de riesgos ................................................. 291 IX. Consecuencias de la eventual negativa del trabajador con discapacidad a someterse a la vigilancia de su salud ................................................... 292 X. Conexión entre discapacidad y especial sensibilidad a determinados riesgos laborales ................................................................................. 295 1. Sugerencias para mejorar la protección frente a riesgos laborales de trabajadores con discapacidad ............................................ 297 2. Una propuesta de redacción “lege ferenda” del artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ............................ 300 Bibliografía .............................................................................................. 302 Capítulo 6 La inserción laboral de las personas con discapacidad en la Unión Europea: aspectos comunes y diferenciados INMACULADA BAVIERA PUIG I. Introducción ......................................................................................... 305 II. La inserción laboral de las personas con discapacidad en Naciones Unidas .. 306 1. Recomendación sobre la organización del empleo (transición de la guerra a la paz), 1944 (núm. 71)................................... 307 2. Recomendación sobre la adaptación y readaptación profesionales de los inválidos, 1955 (núm. 99) ................................................. 308 3. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) ............................................................ 310 4. Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971) ....... 311 5. Convenio sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975 (núm. 142) ............................................................................ 311 6. Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975) ............... 312 7. Año Internacional de los Impedidos (1981) y Programa de Acción Mundial para los Impedidos (1982) ........................ 313 8. Convenio de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), 1983 (núm. 159) ...................... 315 9. Normas Uniformes sobre la Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993).................................... 316 10. La declaración de Copenhague (1995) .................................... 320 11. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad (2006).................................... 321 12. La Agenda 2030 para el desarrollo sostenible ......................... 323
13 Índice III. La inserción laboral de las personas con discapacidad en la Unión Europea .............................................................................................. 328 IV. Aproximación a las políticas de inserción laboral para las personas con discapacidad en los Estados miembros de la Unión Europea............... 337 1. Apoyo a la creación y mantenimiento del empleo...................... 338 1.1. Incentivos para los empresarios del sector privado ......... 339 1.2. Sistema de cuotas ........................................................... 344 1.3. Iniciativa empresarial y trabajo por cuenta propia ......... 353 1.4. Empresas sociales ........................................................... 354 1.5. Empleos públicos ........................................................... 358 2. Apoyo a las personas con discapacidad (empleados, demandantes de empleo) 359 2.1. Apoyo integral e individual a la mejora de las competencias.. 359 2.2. Reinserción profesional .................................................. 361 3. Apoyo a las organizaciones empleadoras................................... 362 4. Apoyo al entorno institucional .................................................. 363 V. Conclusiones ........................................................................................ 366 Bibliografía .............................................................................................. 369 Sección segunda La discapacidad desde la perspectiva de la psicología social y de la medicina del trabajo Capítulo 7 Factores psicosociales relevantes en el desarrollo laboral de personas con discapacidad intelectual CARLOS CANDELA AGULLÓ I. Introducción 377 II. Determinantes psicosociales de la inserción laboral de personas con discapacidad intelectual ...................................................................... 383 1. Factores organizacionales.......................................................... 384 1.1. Cultura organizacional ................................................... 387 1.2. Políticas organizacionales ............................................... 391 2. Factores interpersonales 393 2.1. Estereotipos ................................................................... 395 2.2. Apoyo social .................................................................. 401 3. Factores personales ................................................................... 404 3.1. Tipo de discapacidad ...................................................... 404 3.2. Variable género .............................................................. 406
14 Índice III. Metodologías de análisis de los factores psicosociales en el contexto laboral ................................................................................................ 409 IV. Conclusiones y propuestas de intervención para el desarrollo laboral de personas con discapacidad intelectual ............................................ 413 Bibliografía .............................................................................................. 419 Capítulo 8 La perspectiva funcional como instrumento potenciador del acceso y la permanencia en el puesto de trabajo de las personas con discapacidad intelectual DOLORES MARHUENDA AMORÓS ANTONIO CARDONA LLORENS MARÍA JOSÉ PRIETO CASTELLÓ I. Introducción y objeto de estudio ........................................................... 425 II. Metodología aplicable.......................................................................... 433 III. Principales resultados.......................................................................... 440 III.1. La perspectiva funcional en la selección de candidatos y adaptación de los puestos de trabajo de personas con discapacidad intelectual ................................................................ 443 III.2. La prevención de riesgos laborales desde una visión prácticafuncional .................................................................................. 447 III.3. La perspectiva funcional en la formación para la inserción laboral de personas con discapacidad intelectual................... 449 III.4. Contrastación de los resultados obtenidos en el estudio 450 IV. Conclusiones y recomendaciones ........................................................ 461 Bibliografia............................................................................................... 463 Anexo ...................................................................................................... 465
Abreviaturas
apdo. apartado
art. artículo
BOE Boletín Oficial del Estado
CCAA Comunidades Autónomas
CE Constitución española de 1978
cit. Obra anteriormente citada
CT Criterio Técnico
CDPD Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad
EBEP Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público
ET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
f. d. Fundamento de Derecho
INSS Instituto Nacional de la Seguridad Social
IRPF Impuesto de la Renta de las Personas Físicas
LETA Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo
LGDPD Real Decreto legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social
LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social
LIONDAU Ley 51/2003, de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad
LISMI Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social del Minusválido.
LISOS Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social
LRJS Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social
núm. número
pág. página
RD Real Decreto
RDL Real Decreto Ley
RDLeg. Real Decreto Legislativo
RETA Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos
SMI Salario Mínimo Interprofesional
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRADE Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente
TS Tribunal Supremo
VVAA Varios Autores
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Prólogo
Aunque se ha extendido el dicho popular de que, “nunca segundas partes fueron buenas”, creo que estoy en condiciones de demostrar que no siempre tal expresión se cumple. En efecto, después de la monografía colectiva de 2021, titulada: Inclusión Laboral de personas con discapacidad intelectual. Respuestas a problemas de acceso y permanencia en el empleo, cuyo contenido aborda importantes cuestiones, tanto desde el ámbito jurídico (concepto de discapacidad, su reconocimiento o baremación, su promoción en el empleo ordinario la prohibición de discriminación, regulación por las autonomías), como desde la visión empresarial, en aspectos tales como la percepción que tienen las empresas en la contratación de este colectivo o sobre su inserción desde la óptica de la oferta y la demanda, ahora se presenta esta nueva obra colectiva titulada: Claves en el empleo de personas con discapacidad intelectual. Triple perspectiva desde el Derecho, la Psicología y la Medicina, que contiene, asimismo, diversas investigaciones encaminadas a mejorar el “acceso y permanencia en el empleo de personas con discapacidad”. Ciertamente, este es el objetivo primordial de los autores, como integrantes del Proyecto de investigación de ese mismo título, sin que se olvide que el estudio de la discapacidad intelectual, es una materia transversal, que afecta no solamente a todo el ordenamiento jurídico, sino a todas las ciencias del conocimiento, cuyo objeto es la obtención de resultados que confluyan en propuestas de mejora del colectivo de trabajadores con discapacidad.
Conviene dejar constancia, que junto al paciente análisis jurídico de los investigadores procedentes de las Universidades de Murcia, Navarra, Valladolid y Miguel Hernández de Elche, en esta obra, por primera vez, se han incorporado profesores investigadores de las áreas de medicina legal y psicología social de la Universidad Miguel Hernández. Esto ha supuesto un verdadero salto de calidad, porque desde estas disciplinas, se ha dotado a la investigación de una perspectiva más humana al ir dirigida en esencia a la persona del trabajador con discapacidad intelectual. Ello ha exigido la incorporación de instrumentos de investigación más propios de tales áreas. Uno de ellos ha sido el empleo del método Delphi, como medio de obtener la materia base para llevar a cabo las acciones que permitan mejorar
Fco. Javier Fernández Orrico
el acceso y permanencia en el empleo de personas con discapacidad intelectual. Para ello, se ha confeccionado, bajo la supervisión de un grupo de expertos (preparadores laborales, especialistas en formación y orientación de personas con discapacidad intelectual, responsables en prevención de riesgos, inspectores de trabajo, etc.), una encuesta dirigida a empresas sensibilizadas con la ocupación de personas con discapacidad, que han depurado el cuestionario con sus observaciones, de cara a su pase a las empresas, para que estas transmitan con la mayor fidelidad posible sus experiencias encaminadas a facilitar la inserción a personas con discapacidad en el entorno laboral.
Se trata de una forma de trabajar pionera, por la que se coordina la metodología investigadora de la ciencia jurídica con las técnicas de análisis de la psicología y de la medicina. Para ello, desde las respectivas realidades de cada ámbito, se ha ido avanzando en el conocimiento de la discapacidad, para que esta no constituya en sí misma una barrera en el desempeño del trabajo que realizan los trabajadores que presentan alguna discapacidad. En definitiva, poner los medios necesarios, procedentes de la investigación científica interdisciplinar para lograr que las personas con discapacidad intelectual estén en iguales condiciones para trabajar que las demás.
Estoy persuadido de que la inserción de personas con discapacidad intelectual en el mundo del trabajo ordinario, es una tarea que concierne a todas las capas de la sociedad, a todas las sensibilidades políticas, sin distinción de sexo, raza, nacionalidad, credo, o ideología. En ese sentido, en lo que al ámbito jurídico se refiere, eso debe reflejarse también, en cualquiera de las áreas jurídicas que tienen relación directa con las personas. Por supuesto el Derecho Civil, derecho supletorio por antonomasia del resto del ordenamiento jurídico, al cual, deberán acudir las demás ramas del derecho, cuando no encuentran criterios legales aplicables en su normativa; el Derecho Administrativo, que impone normas de conducta frente a la Administración Pública, con relación a la interactuación con personas con discapacidad, en la mayoría, por derivación de otras áreas jurídicas, en particular, las que regulan el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social, pero también puede mejorar la vida de estos trabajadores, mediante beneficios en las cotizaciones sociales o en la mejora de las prestaciones económicas. Y no solo estas áreas, sino todas, cada una, dentro del margen de actuación de las personas, como el Derecho Penal, que
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podría suponer en algún caso una amenaza para quienes no respeten los derechos fundamentales de las personas con discapacidad; del Derecho Procesal, que regula el procedimiento, para que esa igualdad transite por los cauces idóneos, y sea una realidad. Y qué decir del Derecho Internacional Público y del Derecho Internacional Privado, que deben promover que esa igualdad entre todos los Estados y particulares, respectivamente, del mundo global, en especial, de los trabajadores con discapacidad conduzca al respeto de sus derechos en las condiciones de trabajo. Pero, si hay un derecho que lo inunda todo, es el Derecho Financiero, con cuyos instrumentos, en particular, exenciones o reducciones fiscales destinados a personas con discapacidad, pueden aliviar la economía de estas personas o incentivar su contratación por las empresas.
Quizá alguien piense que otras áreas jurídicas, a primera vista poco prácticas, tienen menos cabida en ese objetivo de inserción laboral de personas con discapacidad. Por el contrario, sí pueden mejorar la vida de las personas con discapacidad. Así la Filosofía del Derecho o la Historia del Derecho, pueden ofrecer, una visión más amplia sobre el profundo sentido de las circunstancias del fenómeno de la discapacidad o mediante el conocimiento de la experiencia sobre hechos y precedentes que pueden ayudar a la toma de decisiones en la actualidad, haciendo buena la célebre frase: “la experiencia es la madre de la ciencia”. ****
El contenido de esta monografía, se ha estructurado en dos secciones claramente diferenciadas: la que incluye los resultados obtenidos desde la perspectiva jurídica, por un lado, y de otro, la que presenta desde un punto de vista más empírico, las investigaciones efectuadas en la vertiente de las ciencias positivas, como son la psicología y la medicina.
La primera sección, la jurídica, se inicia con una cuestión básica y de actualidad que inunda todo el ámbito jurídico que afecta a la discapacidad. Concretamente, el capítulo 1, aborda con la solvencia que caracteriza a su autor, el profesor Antonio-Luis Martínez-Pujalte, el trascendental cambio de paradigma que ha supuesto la publicación de la Ley 8/2021, de 3 de junio, que puede resumirse básicamente, en palabras de su autor, «en que el principio rector del nuevo sistema es
19 Prólogo
Fco. Javier Fernández Orrico
el respeto a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad». El problema de este cambio radica en que -continúa el autor-, «la aplicación judicial del nuevo modelo está siendo muy deficiente y notablemente distante de sus principios inspiradores», basados fundamentalmente en el apoyo a las decisiones adoptadas por personas con discapacidad, en lugar del anterior régimen tradicional de la capacidad jurídica. De manera, que, si bien la normativa ha supuesto un avance hacia la igualdad de derechos de las personas con discapacidad, a la hora de aplicar este precepto, está faltando mayor agilidad en su puesta en práctica. Se trata, por tanto, de una modificación de enorme importancia de cara al respeto de la dignidad y de los derechos de las personas con discapacidad, que merece ser tratada con la profundidad necesaria, porque supone un cambio sustancial de contenido que afecta de forma directa a las diferentes áreas del derecho. Por ello, se ha considerado oportuno iniciar la presente monografía con este tema.
El capítulo 2, aborda una cuestión que a todos interesa, como es, el estudio sistemático de las medidas expresamente previstas para las personas con discapacidad en el Estatuto de los Trabajadores. Para ello, la Profesora Carmen Sánchez Trigueros y el Profesor José Antonio González Martínez, han profundizado sobre ello, en aspectos tales como su consideración en el caso de la relación laboral especial en centros especiales de empleo o la aplicación de los principios de no discriminación por razón de discapacidad, así como la novedosa regulación de los contratos formativos con relación a este colectivo y, en fin, otras cuestiones que afectan a los trabajadores con discapacidad, finalizando con una serie de conclusiones a tener en cuenta. En sus propuestas, cabe destacar un punto común, relativo a la necesidad de una mayor flexibilidad en las diferentes figuras que regulan el Derecho del Trabajo, como la reducción de jornada, la movilidad geográfica, la duración adicional del permiso por nacimiento y cuidado de menor, o la prioridad de permanencia ante un despido colectivo. Se trata, en definitiva, de equilibrar, mediante medidas de acción positiva, el desnivel existente entre trabajadores con y sin discapacidad.
La Profesora Noemí Serrano Argüello, en el capítulo 3, se adentra en una cuestión polémica porque de alguna manera contradice la actual corriente de prioridad de la contratación indefinida, al defender el mantenimiento de la temporalidad en el caso de los trabajadores
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