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Además, recorreremos las posibilidades que otorgan otras herramientas de gestión de conﬂictos procedentes de la imaginación de quien busca paciﬁcar más allá de los caminos trillados y que, por no estar reconocidas legalmente, parecen pasar desapercibidas. Así pues, ¿mediamos?

Mª Pilar Paz-Peñuelas Benedé

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Mª PILAR PAZ-PEÑUELAS BENEDÉ

CONFLICTO Y TÉCNICAS DE GESTIÓN CONFLICTO Y TÉCNICAS DE GESTIÓN

¿Otro libro sobre mediación? Pues sí, otro libro sobre mediación. En las páginas interiores no sólo vamos a encontrar un análisis riguroso de esta fórmula de gestión de conﬂictos regulada en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, sino que intentaremos explicarla de forma práctica, incluyendo el análisis en profundidad de su versión electrónica desde un punto de vista jurídico y técnico y su aplicación a la realidad.

monografías

En especial, la mediación en asuntos civiles y mercantiles y su versión electrónica

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CONFLICTO Y TÉCNICAS DE GESTIÓN

En especial, la mediación en asuntos civiles y mercantiles y su versión electrónica

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONFLICTO Y TÉCNICAS DE GESTIÓN En especial, la mediación en asuntos civiles y mercantiles y su versión electrónica

Mª PILAR PAZ-PEÑUELAS BENEDÉ

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-145-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice ABREVIATURAS........................................................................................................ 13 PRÓLOGO.................................................................................................................. 15 INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 21

PARTE PRIMERA CONCEPTOS GENERALES SOBRE EL CONFLICTO Y LAS FÓRMULAS DE RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL Capítulo 1 El conflicto como presupuesto material de las ADR (Alternative Dispute Resolution) 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Acercamiento al concepto actual de conflicto........................................................ 27 El análisis del conflicto.......................................................................................... 36 Tipología de los conflictos..................................................................................... 41 La dinámica o ciclo de vida del conflicto............................................................... 45 Enfoques frente al conflicto................................................................................... 50 El conflicto jurídico............................................................................................... 58

Capítulo 2 Mecanismos de resolución alternativa de conflictos 1. Contexto y concepto de ADR................................................................................ 63 2. Los diversos tipos de ADR: métodos autocompositivos, métodos heterocompositivos y otras fórmulas de resolución......................................................................... 70 2.1. Métodos autocompositivos: negociación, conciliación y mediación.............. 73 2.1.1. Negociación.................................................................................... 73 2.1.2. Conciliación.................................................................................... 76 2.1.3. Mediación....................................................................................... 79 2.2. Métodos heterocompositivos: el arbitraje..................................................... 79 2.3. Otras ADR................................................................................................... 83 2.3.1. Círculos restaurativos..................................................................... 83 2.3.2. Conferencias................................................................................... 84 2.3.3. World café...................................................................................... 85 2.3.4. Diálogos apreciativos...................................................................... 86 2.3.5. Diálogos públicos........................................................................... 88 2.3.6. Árboles colaborativos..................................................................... 88 2.3.7. Foro de conciencia, flor colaborativa y propuestas sostenibles........ 91 3. Las ADR por medios electrónicos: los llamados ODR (Online Dispute Resolution)...................................................................................................................... 93 3.1. Nociones básicas sobre los ODR: su tipología.............................................. 95 3.2. Ventajas e inconvenientes de los ODR frente a las ADR............................... 97

Índice

4. Desarrollo legislativo europeo de los métodos de resolución de conflictos............. 102

PARTE SEGUNDA LA MEDIACION CIVIL Y MERCANTIL. EL ESTATUTO JURÍDICO DEL MEDIADOR Capítulo 1 La mediación civil y mercantil: concepto 1. Concepto de mediación civil y mercantil............................................................... 113 2. Especialidades de la mediación realizada a través de medios electrónicos.............. 116

Capítulo 2 La figura del mediador: las grandes escuelas de mediación 1. Escuela de la transformación................................................................................. 123 2. Escuela de Harvard (o modelo lineal).................................................................... 125 3. Escuela circular-narrativa (o modelo circular-narrativo)........................................ 128

Capítulo 3 El mediador en el ordenamiento jurídico español 1. El estatuto del mediador en el Proyecto de Ley de Mediación de 29 de abril de 2011...................................................................................................................... 131 2. El estatuto del mediador en el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles...................................................................... 139 3. El estatuto del mediador en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.................................................................................. 144 4. Propuesta de estatuto jurídico del mediador en asuntos civiles y mercantiles......... 156 4.1. Capacidad para ejercer de mediador............................................................ 156 4.1.1. Capacidad de las personas físicas.................................................... 156 4.1.2. Capacidad de las personas jurídicas................................................ 158 4.2. Prohibiciones e incompatibilidades............................................................... 159 4.3. Causas de abstención y recusación............................................................... 160 4.4. Derechos del mediador................................................................................. 162 4.5. Deberes del mediador................................................................................... 164 4.6. Colegios profesionales de mediadores.......................................................... 165 4.7. Ejercicio individual, colectivo y multiprofesional......................................... 167 4.8. Retribución y asistencia jurídica gratuita...................................................... 167 4.9. Responsabilidad del mediador...................................................................... 168 4.9.1. Catálogo de infracciones................................................................. 169 4.9.2. Catálogo de sanciones..................................................................... 172 4.10. Ética del mediador....................................................................................... 174

Índice

PARTE TERCERA EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN Capítulo 1 Los principios y las directrices de actuación de la mediación 1. Los principios de la mediación.............................................................................. 180 1.1. Voluntariedad.............................................................................................. 180 1.2. Libre disposición.......................................................................................... 184 1.3. Igualdad de las partes................................................................................... 186 1.4. Imparcialidad............................................................................................... 190 1.5. Neutralidad.................................................................................................. 192 1.6. Confidencialidad.......................................................................................... 194 2. Las reglas de actuación de las partes...................................................................... 198 2.1. Reglas de actuación entre las partes: la lealtad, la buena fe y el respeto mutuo............................................................................................................... 198 2.2. Reglas de actuación de las partes respecto del mediador: la colaboración, el apoyo y la deferencia.................................................................................... 201 3. Otros principios que han quedado fuera de la LM: principios en las normativas autonómicas sobre mediación................................................................................ 203 3.1. El carácter personalísimo............................................................................. 203 3.2. La flexibilidad o antiformalismo.................................................................. 205 3.3. El interés de los menores de edad y personas dependientes........................... 206 3.4. La transparencia........................................................................................... 208 3.5. El debate contradictorio............................................................................... 210 3.6. Otros principios de las leyes autonómicas.................................................... 211 4. Algunas especialidades de los principios en la mediación on line........................... 214

Capítulo 2 El procedimiento de mediación de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles 1. Conveniencia de la regulación legal del procedimiento de mediación en la LM..... 219 2. El procedimiento de mediación de la LM.............................................................. 221 2.1. Los sujetos de la mediación.......................................................................... 223 2.1.1. La capacidad de las partes intervinientes en mediación................... 223 2.1.2. El mediador. La posible co-mediacion............................................. 227 2.2. El idioma del procedimiento de mediación................................................... 228 2.3. La duración y el lugar de celebración del procedimiento de mediación......... 230 2.4. El inicio del procedimiento de mediación..................................................... 231 2.4.1. La solicitud de inicio....................................................................... 231 2.4.2. Órganos de recepción de solicitudes y efectos de su presentación.... 240 2.5. La sesión informativa................................................................................... 245 2.6. El desarrollo del procedimiento de mediación.............................................. 249 2.6.1. La sesión constitutiva: el contrato de mediación............................. 249 2.6.2. El desarrollo de las actuaciones de mediación................................. 257 2.7. La terminación del procedimiento de mediación.......................................... 260

Índice

2.7.1. La documentación en el procedimiento de mediación..................... 265 2.7.2. El acta final..................................................................................... 266 3. El procedimiento en la mediación online, telemática o por medios electrónicos: en especial, el procedimiento simplificado por medios electrónicos de la LM............. 268 3.1. Normas de tramitación del procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos...................................................................................... 284 3.3. Los primeros esbozos de una plataforma electrónica. Problemas técnicos y sus soluciones............................................................................................... 290 3.3.1. Definición básica............................................................................. 291 3.3.2. Funcional........................................................................................ 291 3.3.3. Descripción de las pantallas............................................................ 293 3.3.4. Los problemas técnicos y sus soluciones......................................... 300

PARTE CUARTA EL ACUERDO DE MEDIACIÓN Capítulo 1 El acuerdo de mediación 1. Concepto y naturaleza jurídica del acuerdo de mediación..................................... 303 2. Tipología del acuerdo de mediación...................................................................... 308 3. El contenido, las formalidades y los efectos del acuerdo de mediación en la Ley de Mediación 5/2012................................................................................................. 310 3.1. El contenido del acuerdo de mediación........................................................ 311 3.2. La forma del acuerdo de mediación.............................................................. 314 3.3. Los efectos del acuerdo de mediación........................................................... 316 4. El acceso a la ejecución del acuerdo de mediación................................................. 317 4.1. La formalización del título ejecutivo............................................................ 317 4.2. El tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación........ 327

ANEXOS ANEXO I. Propuesta de solicitud de inicio del procedimiento de mediación................ 331 ANEXO II. Propuesta de solicitud de inicio del procedimiento de mediación por medios electrónicos.................................................................................................... 332 ANEXO III. Propuesta de contestación a la solicitud de inicio del procedimiento de mediación por medios electrónicos........................................................................ 333 ANEXO IV. Cuestionario de estilo de liderazgo........................................................... 334

BIBLIOGRAFÍA 1. Monografías.......................................................................................................... 335 2. Artículos................................................................................................................ 339 3. Legislación............................................................................................................ 345 3.1. Legislación europea...................................................................................... 345 3.2. Legislación estatal........................................................................................ 346 3.3. Legislación autonómica................................................................................ 348

Ă?ndice

4. Otras disposiciones................................................................................................ 349 5. Otras fuentes......................................................................................................... 350

Abreviaturas ADR BOE C.C.A.A. CC CCom CE CGPJ CNV CP Directiva 52 DA DF DT EM LA LAEI LC LEC LEC 81 LM LOPD LOPJ LPAC LSC LSP ODR PLM R 10

Alternative Dispute Resolution (resolución alternativa de disputas) Boletín Oficial del Estado Comunidades autónomas Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edición del Código Civil mandada publicar en cumplimento de la Ley de 26 de mayo último Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio Constitución Española de 1978 Consejo General del Poder Judicial Comunicación no violenta Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles Disposición adicional Disposición final Disposición transitoria Exposición de Motivos Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos Civiles y Mercantiles Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales Online Dispute Resolution (Resolución de disputas en línea) Proyecto de Ley 121/000122 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles de 29 de abril de 2011 Recomendación Rec (2002)10 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la mediación en asuntos civiles

14 R 310 R 98 R(UE) 1215 RD RDM RDMME RDMSO RDRPC RLM RLOPD RN RRM SGSI STS TIC/TIC’s TS UE

Abreviaturas

Recomendación 2001/310/CE de la Comisión de 4 de abril de 2001 relativa a los principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo R(98)1 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la mediación familiar Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil Real Decreto Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de Mediación en asuntos Civiles y Mercantiles Proyecto de Real Decreto por el que se regula el desarrollo de la mediación por medios electrónicos, de 13 de noviembre de 2012 Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil Sistema de gestión de la seguridad de la información Sentencia del Tribunal Supremo Tecnologías de la información y la comunicación Tribunal Supremo Unión Europea

Prólogo ¿Otro libro sobre mediación? Pues sí, otro libro sobre la mediación. No parece demasiado ortodoxo iniciar un prólogo con una interrogación que más parece desaconsejar la lectura del libro que el lector tiene entre manos, que animar a la misma. Sin embargo, no nos parece oportuno obviar la pregunta porque sabemos que también se la está haciendo quien ahora ojea esta obra. En los últimos años, los estantes de nuestras bibliotecas se han plagado de libros sobre métodos alternativos de resolución de conflictos y, últimamente, un buen número de ellos versa sobre la mediación. ¿Estamos simplemente ante un tema de moda? ¿De verdad la mediación es una institución tan meritoria que merece la dedicación de tantos juristas? Y sobre todo: ¿esta monografía nos va a aportar algo diferente del resto de los libros que ya existen sobre mediación? Vayamos por partes y respondamos a las preguntas planteadas. Para empezar, seamos sinceros: sí, la mediación está de moda, y eso no debemos negarlo si no queremos ya desde el inicio perder la confianza del lector. La mediación se ha convertido en un tema recurrente y casi imprescindible. ¿La razón? No hay una sola. Las razones son varias y casi todas atendibles. También es verdad que el que algo esté de moda no supone necesariamente que no haya de tener valor en sí mismo, todo dependerá de si ese “estar de moda” se debe a una razón legítima o no. Puede parecer que, de repente, hemos descubierto que hay que buscar fórmulas más adecuadas para resolver cada tipo de conflicto y que el proceso judicial no sirve y no debe servir para resolver cualquier conflicto. Sabido es que el conflicto es parte natural en la vida de las personas; siendo así, y ante lo inevitable del fenómeno, no debe preocuparnos su existencia sino la falta de vías adecuadas para resolverlo. Lo que cabe plantearse es si se puede, si se debe buscar opciones al proceso judicial para que no todos los conflictos hayan de ser resueltos por un juez y, sobre todo, mediante una sentencia; esto es, si es correcto pretender que se puedan armonizar sistemas alternativos que no cercenen las posibilidades litigadoras del justiciable sino que pongan a su servicio más y mejores mecanismos para resolver esos conflictos. A lo que cualquier reforma judicial y normativa debe tender no es a rebajar el número de pleitos; de hecho, basta analizar sociedades donde el número de pleitos es relativamente bajo para darnos cuenta de que, tras esa aparente paz, se encuentra la dificultad o el miedo a plantear la queja. Lo que se debe intentar garantizar es que el ciudadano pueda disponer del mecanismo que mejor se adapte al conflicto en el que está inserto. En nuestro país comienzan a adquirir relevancia y desarrollo los medios autocompositivos de resolución de conflictos a principios de los ochenta. Es entonces

María Rosa Gutiérrez Sanz

cuando empieza a hablarse de mediación y de las posibilidades de su introducción práctica en algunos ámbitos jurídicos; de hecho, aparece así su aplicación práctica en las crisis familiares vinculadas a una ruptura matrimonial, pero no es hasta 2012 cuando asistimos al desarrollo legislativo global por parte del legislador español. En este año se publicó el Real Decreto-ley 5/2012 de 5 de marzo de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que luego se convertiría, con muy pocas modificaciones, en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Las normas supusieron, por un lado, una ordenación general de la mediación en asuntos de índole mercantil y civil y, por otro, la tan esperada transposición de la Directiva 2008/52/CE al ordenamiento español. El objetivo de esta Directiva era equipar toda la regulación de los Estados Miembros sobre los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos, si bien se invitaba a que los Estados regularan procedimientos de mediación de carácter nacional aplicando las mismas reglas, y así lo hizo nuestro país junto con otros. Se reveló un enorme interés por la institución de la mediación. Tanto desde el propio Gobierno, que consideraba que podía servir como coadyuvante para la descongestión de los tribunales, esto es, para reducir la carga de trabajo de los tribunales españoles, como desde la propia sociedad que demandaba una desjudicialización de muchos temas y la necesidad de encontrar medios que pacificaran la sociedad, permitiendo que el fin del conflicto no conllevara el fin de la relación entre los contendientes. Han pasado más de tres años desde la promulgación de la ley. Algunos aspectos han tenido su esperado desarrollo, como el de la regulación de la figura del mediador, y en este momento nos hallamos ante una segunda etapa en el proceso de introducción de la mediación. Si en la primera era necesario definir de qué hablábamos cuando nos referíamos a mediación, elaborar un modelo, obtener un reconocimiento jurídico y diseñar la metodología de intervención, en esta segunda etapa los problemas ya no residen en el reconocimiento jurídico de la mediación sino en el reconocimiento social, en acercar al justiciable este método y convencerle de su bondad frente al resto de los modelos de resolución de conflictos. Tal vez aquí encontremos una de las claves de la profusión de textos, monografías y estudios sobre mediación. Es necesario explicar la institución más allá de su mera regulación legal, concienciar de sus beneficios, de sus ventajas, pero no es tarea sencilla. Salvando las expectativas creadas, la realidad es tozuda y nos muestra la escasa acogida real de la mediación, y es que la sociedad española necesita tiempo y necesita razones para decantarse por un método que no deja de ser ajeno a nuestra tradición jurídica.

Prólogo

El procedimiento de mediación diseñado por el legislador español arranca de una serie de premisas características del modelo elaborado por Fischer y Ury1. Se mantiene el planteamiento del conflicto como un problema que es necesario resolver. Las partes deben entrar en una especie de negociación colaborativa asistida por un tercero que buscará satisfacer a cada parte. En realidad, en este tipo de mediación, que podemos encuadrar en el modelo lineal de negociación, el mediador imparcial y neutral ayuda a negociar a las partes con la creencia de que la colaboración produce una mayor ganancia mutua (en la Exposición de Motivos se nos dice que el legislador es quien ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes). El conflicto así visto, no deja de ser negativo y, por lo tanto, todos los pasos que el mediador da sólo tienen una finalidad: intentar que se produzca un acuerdo entre las dos partes, eso sí, obteniendo el mayor beneficio mutuo. Pero la mediación es mucho más, no sólo un medio para conseguir un acuerdo, no sólo un procedimiento que, dicho sea de paso, no es sencillo ni rápido ni siquiera barato. Esto nos lleva a la necesidad de que se realicen estudios rigurosos pero que también sean útiles en su aplicación, para, en su caso, promover reformas adecuadas en algunos de sus aspectos, y que no se centren en una simple interpretación literal. Si el lector revisa la monografía de la Doctora Paz-Peñuelas Benedé, encontrará, como punto de arranque, un análisis profundo y certero de conceptos generales sobre el conflicto y un recorrido por las diversas fórmulas de resolución extrajudicial. No se puede pretender utilizar ningún método de resolución de conflictos si no se conoce el conflicto, sus elementos, su evolución, su tratamiento, porque sólo así se podrá adoptar el método más adecuado a cada tipo de conflicto. La autora, no sólo conoce la basta pluralidad de medios de resolución de conflictos sino que disfruta, y así nos lo trasmite, cuando nos propone adentrarnos en el conocimiento de aquellos ADR que no son objeto de regulación por el legislador pero que proceden de la imaginación de quien busca pacificar más allá de los caminos trillados. La obra prosigue con el análisis de la institución de la mediación en el ámbito civil y mercantil y su regulación en nuestro ordenamiento. La autora desarrolla de forma exhaustiva el tema, y es que estamos ante una jurista licenciada por la Universidad de Barcelona que posee un Master de Especialización e Investigación en Derecho de la Universidad de Zaragoza y eso se traduce en el buen hacer, en el manejo de las fuentes y en el reposado pero continuo espíritu crítico que ver-

FISHER, URY y PATTON, Obtenga el sí, el arte de negociar sin ceder. Barcelona, 2004.

María Rosa Gutiérrez Sanz

tebra toda la obra, pero además, apreciamos ese sentido práctico que sólo quien conoce de primera mano los tribunales de justicia, puede aportar. La autora posee un amplio recorrido profesional por tierras valencianas y aragonesas y domina la realidad de los tribunales desde la óptica del letrado que pretende dar lo mejor a su cliente, y sabe que, en muchas ocasiones, la mejor solución no está en el proceso judicial. No podía faltar el estudio del estatuto jurídico del mediador, al que ha dedicado una buena parte del texto. El mediador es la figura central y fundamental de la mediación. Es la pieza en la que descansa el éxito o el fracaso del procedimiento pacificador, por eso se torna como el eje esencial del estudio. La obra finaliza con un profuso examen del procedimiento de mediación y una consecuente visión de lo que supone la regulación del acuerdo de mediación. Pero lo prometido se ha de cumplir, y nosotros, al inicio, anunciamos que podíamos dar razones al lector para decantarse por la lectura de esta obra aunque el tema fuese ya recurrente. Esas razones son que en las páginas de este libro podemos encontrar respuestas que no se hallan en otras monografías igualmente dignas, pero que no colmarán las expectativas que posiblemente el estudioso de la institución de la mediación tiene cuando consulta una monografía. La autora, no sólo parte de un conocimiento profundo, asentado en lecturas y en experiencia real y directa de lo que es la mediación, sino que ese conocimiento lo maneja de forma admirable buscando los resquicios, haciendo gala de un magnifico espíritu crítico que en más de una ocasión ha necesitado ser atemperado y reconducido. No se trata de una obra descriptiva —de ese tipo de obras tenemos en demasía—, se trata de una obra viva, sentida y puesta en práctica, revisada una y mil veces a la luz de lo que el propio procedimiento de mediación demanda. No se trata del trabajo de una conformista, no se trata del escrito de quien asiente ante lo que el legislador ha desarrollado, se trata del trabajo de quien cree en la mediación y piensa que tal vez una regulación diferente supondría la pista de despegue de esta institución. La emoción no debe nublar el sentido crítico del investigador, pero sólo desde la pasión por lo que se considera mejor de lo que hay, sólo desde el impulso real de cambiar aquello que se considera errado, la investigación puede dar sus frutos. Por todo lo expuesto debemos afirmar con rotundidad y sinceridad que no se trata de una monografía más. Es verdad que es otra obra sobre el tema de la mediación pero que aporta una óptica distinta, una visión real, contrastada, crítica y al mismo tiempo positiva porque con la mediación no se debe sólo intentar acabar con el conflicto sino superarlo. La mediación se inserta en el ámbito de la gestión positiva del conflicto, de la corriente transformadora del conflicto, de la oportunidad de la búsqueda de una nueva forma de relacionarse. No olvidemos

Prólogo

que la mediación nace y se desarrolla dentro de lo que se ha venido llamando la cultura y la filosofía de la paz, es la transformación de la cultura del litigio por la cultura de aprovechar el conflicto para alcanzar un acuerdo que aporte algo más, y para esto se necesita tiempo, investigaciones como la que hoy se presenta, mediadores muy capacitados y la absoluta creencia de las partes en conflicto de que ésta es la fórmula adecuada. Zaragoza, a 14 de marzo de 2016

DRA. MARÍA ROSA GUTIÉRREZ SANZ