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DERECHO, GLOBALIZACIÓN, RIESGO Y MEDIO AMBIENTE

Editores

Esteban Pérez Alonso Estanislao Arana García Pedro Mercado Pacheco José Luis Serrano Moreno

Valencia, 2012

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Índice Introducción El enfoque jurídico de tres problemas centrales I. DERECHO Y GLOBALIZACIÓN La globalización económica y sus consecuencias jurídicas: diez tendencias del Derecho contemporáneo José Eduardo Faria..................................................................................................... 18 La emergencia de un nuevo orden jurídico-institucional: el Estado y la Constitución en la era de la globalización Gurutz Jáuregui.......................................................................................................... 41 El estatuto mínimo del derecho de la sostenibilidad en la era de la globalización Fabrizio Fracchia....................................................................................................... 67 Desarrollo sostenible y gobernanza: retóricas del derecho global y de la justicia ambiental Pedro Mercado Pacheco............................................................................................ 93 El Derecho Internacional frente a los desafíos ambientales globales José Juste Ruiz............................................................................................................. 119 España y la protección internacional del medioambiente Javier Roldán Barbero.............................................................................................. 143 La jurisdicción extraterritorial como vía para hacer responsables a las empresas por daños al medio ambiente causados en el extranjero: especial referencia al ATCA Antoni Pigrau Solé..................................................................................................... 183 La protección del medio ambiente marino y costero en la política ambiental comunitaria y la lucha contra el cambio climático Asensio Navarro Ortega........................................................................................... 219 La crisis alimentaria mundial y la crisis de las instituciones: apuntes sobre la cuestión agraria y el Estado de Derecho en la globalización José Antonio Navarro Fernández............................................................................. 249 II. DERECHO Y RIESGO Convivir con el riesgo. La determinación del riesgo permitido José Esteve Pardo....................................................................................................... 275 Nuevos riesgos, seguridad y prevención: sobre la transformación del estado moderno y de sus formas de actuación jurídica* Stefan May................................................................................................................... 303 Pensar el riesgo. En diálogo con Luhmann Jesús Ignacio Martínez García................................................................................. 323 La sociedad del riesgo y el derecho de la sociedad José Luis Serrano Moreno......................................................................................... 355 El principio de precaución como garantía de la justicia ambiental Jordi Jaria i Manzano................................................................................................. 375 Expansión, riesgo y principio de precaución en el Derecho Penal Esteban Juan Pérez Alonso........................................................................................ 393 La función del Derecho Penal en la sociedad globalizada del riesgo: defensa de un rol necesariamente modesto Cornelius Prittwitz*..................................................................................................................................................................................... 415 La destrucción ambiental como arquetipo del delito h. c. mult. Bernd Schünemann................................................................................... 429

Índice

Responsabilidad civil y riesgo Santiago Cavanillas Múgica..................................................................................... 443 El nuevo sistema de responsabilidad medioambiental para la reparación de los daños ecológicos puros Blanca Lozano Cutanda............................................................................................ 453 Responsabilidad y restauración ambiental por riesgos del desarrollo Jesús Conde Antequera.............................................................................................. 479 Riesgos del desarrollo como causa de exclusión en la Directiva del Parlamento y del Consejo sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales Jesús Jordano Fraga................................................................................................... 505 Instalaciones nucleares: ponderación de riesgos y necesaria participación en los procedimientos autorizatorios Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa............................................................................... 527 III. DERECHO Y MEDIO AMBIENTE Constitución y medio ambiente Ricardo Martín Morales........................................................................................... 549 El régimen de las indemnizaciones por las privaciones singulares derivadas de la legislación de conservación de la biodiversidad Fernando López Ramón.............................................................................................. 561 Agricultura y medio ambiente: condicionalidad y “buenas practicas agrarias” Mª Asunción Torres López......................................................................................... 575 Mª Purificación Martín Cansino.............................................................................. 575 Algunos problemas de la regulación de la contaminación lumínica Masao Javier López Sako............................................................................................ 599 Protección jurídica del medio ambiente (internacional, europea, constitucional y penal) Mª Ángeles Cuadrado Ruiz........................................................................................ 619 La Directiva relativa a la protección penal del medio ambiente y su transposición al Derecho español Mª Inmaculada Ramos Tapia...................................................................................... 643 El derecho penal ambiental y la contaminación del agua: ríos nacionales y transnacionales Gonzalo Quintero Olivares..................................................................................... 689 Accesoriedad administrativa y delito ecológico Juan Luis Fuentes Osorio........................................................................................... 707 El principio non bis in idem: la acumulación de sanciones penales y administrativas en la protección del medio ambiente Elena B. Marín de Espinosa Ceballos...................................................................... 735 El impuesto ambiental. Naturaleza jurídica Tulio Rosembuj............................................................................................................ 759 La fiscalidad del agua en la Ley 9/2010, de Aguas de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Algunas consideraciones José A. Sánchez Galiana............................................................................................. 813 La protección atmosférica en Andalucía: Estudio del gravámen sobre las emisiones a la atmósfera Mª Jesús García-Torres Fernández........................................................................... 835 El gravámen del dióxido de carbono como medida complementaria al sistema comunitario de intercambio de cuotas de emisión María García Caracuel............................................................................................. 875

Introducción

El enfoque jurídico de tres problemas centrales 1. Derecho, globalización, riesgo y medio ambiente es una obra colectiva que pertenece al género jurídico y que aborda tres problemas (o tres redes de problemas) cardinales de nuestro tiempo. No siempre parece oportuno que los juristas se pronuncien sobre los problemas centrales de una época. A veces parece preferible esperar los diagnósticos de economistas, sociólogos o politólogos, aplicarlos después con los correspondientes matices en el ámbito reducido de los sistemas jurídicos, en cualquiera de sus tres momentos: legislativo, judicial o administrativo. Sin embargo, los editores de esta obra pensamos que este no es el caso de la contemporaneidad, es decir, del tiempo de la sociedad global y del riesgo inmersa en una crisis ecológica de dimensiones impresionantes. Por el contrario, en nuestro trabajo de compilación y edición hemos partido de la convicción de que ahora es preciso el pronunciamiento de los juristas y de que alguna luz pueden aportar los estudios dogmáticos, jurisprudenciales, críticos o teóricos de las viejas ciencias jurídicas. Lo que le ofrecemos pues al lector especializado es un conjunto de treinta y cinco estudios jurídicos sobre tres problemas centrales de nuestro tiempo: la globalización económica, la sociedad del riesgo y la crisis ecológica. La envergadura y la centralidad de los tres problemas jurídicamente enfocados bastaría para exculparnos de una eventual acusación de atender demandas pasajeras o modas efímeras en los mundos académicos. Y la demostrada imbricación de los tres problemas entre sí —en una especie de nudo civilizatorio— excluye a nuestra obra de esa categoría de libros jurídicos colectivos que o bien abarcan demasiado o bien se enredan en micro-problemas relativos a oscuros parágrafos legislativos. Ambos tipos de libros colectivos —tanto los que se limitan a compilar trabajos dispares como los que se enredan en lo minúsculo— son frecuentes en el campo de las ciencias jurídicas y comparten la triste naturaleza de las momias que se descomponen cuando les da el aire. Este libro, por el contrario, pretende pasar la prueba de su exhibición al aire de la sociedad y ello no sólo por su temática, sino también porque surge de la necesidad de remediar una confusión extendida: la idea en virtud de la cual los juristas, al no poder negar los puntos de partida de sus cadenas de argumentación (la legislación), no generan ciencia, sino que segregan un saber dogmático y esclavizante del espíritu que, además, cualquier legislador puede inutilizar de un brochazo. Basta pegar el oído en los corros universitarios para convencerse de la persistencia de tal confusión. Fuera de nuestras facultades, el derecho sigue siendo visto no como un sistema de la sociedad, sino como un interminable conjunto de ordenanzas dictadas por un legislador bueno o malo según los ciclos de la política y cuyo estudio es impropio y

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empobrecedor para espíritus críticos o científicos. Inscrita con fuego en nuestra cultura, esta forma de pensar no es capaz de ver que el derecho, como todos los sistemas de la sociedad, ni se crea ni se destruye de un brochazo, sino que evoluciona, se adapta, crece o mengua, se endurece, se ablanda o se va extinguiendo. A veces la sociedad genera derecho y, en este sentido, el derecho es consecuencia de la sociedad, pero a veces el derecho hace a la sociedad, y en este sentido es causa de la sociedad. A veces el derecho lo escribe un legislador, pero otras muchas es la ley quien designa al legislador. Y, acercándonos ya al tema que nos concierne, la relación entre derecho, por una parte, y globalización, riesgo o medio ambiente, por otra, es siempre bidireccional: a veces el derecho se adapta al entorno y se deja modificar por él, pero otras veces son los entornos físicos o sociales los que se adaptan a los sistemas jurídicos y se dejan transformar por ellos. De manera que este libro de derecho se acerca a tres problemas centrales del mundo contemporáneo y lo hace sin complejos, porque sus autores saben que si bien es cierto que el mundo hace el derecho, también lo es que a veces el derecho cambia el mundo. Y que, en todo caso, además de producto o causa, el derecho es siempre síntoma del mundo, razón por la cual merece la pena estudiarlo. 2. El libro que el lector tiene entre sus manos, como todos los libros, también tiene su “biografía”. En el origen está el Proyecto de Investigación de Excelencia (SEJ 2012), concedido por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía con el objeto de llevar a cabo una investigación sobre la “Protección jurídica del medioambiente”. Bajo la dirección del profesor Pérez Alonso y con la participación de más de treinta profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, este proyecto comenzó pronto a lograr su objetivo principal que era justo el de la comunicación interdisciplinar de los juristas a través de la realización de una investigación sobre la función, las oportunidades y los límites del Derecho ante (1) el fenómeno de la globalización, (2) los riesgos derivados del desarrollo científico y tecnológico, y (3) la crisis ecológica que es, a su vez, en buena medida, resultado de la sociedad global y de la sociedad del riesgo. Desde el principio, decimos, se alcanzó el objetivo porque desde el principio los investigadores del grupo se constituyeron en seminario permanente para abordar de forma transdisciplinar el objeto de la investigación. En numerosas sesiones, los diferentes ponentes fueron haciendo aproximaciones generales o especiales a alguno o a todos los problemas, desde el método propio de cada una de las áreas del conocimiento jurídico. Fueron muchas tardes de alta investigación, debate, cooperación científica y enriquecimiento mutuo. Muchas tardes, por decirlo en una palabra, universitarias, en el sentido que la palabra tenía antes de que los profesores nos dedicáramos sobre todo a cumplimentar formularios. Una docena de las ponencias de aquel seminario se han transformado ahora en contribuciones científicas que se incorporan a la presente publicación, y se someten así a la consideración de un público más amplio. Estas ponencias debatidas en seminario son así la primera fuente de este libro.

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Por otra parte, desde las primeras sesiones de este seminario, se consideró preciso organizar un congreso entre especialistas que se convirtiera en un foro de debate cualificado sobre los temas objeto de la investigación. De este modo, durante los días 3 a 5 de marzo de 2010 se celebró en la Universidad de Granada el “Congreso Jurídico Internacional sobre Globalización, Riesgo y Medio Ambiente”, que centró su atención en los mismos temas de alcance general que ya habían sido objeto de atención en el seminario. Así el primer día del congreso abordó la cuestión relativa a la función del derecho frente a la globalización como fenómeno estructural del mundo actual, vinculándola también al medio ambiente y a la crisis económica internacional. El segundo día se dedicó a analizar el contexto de la sociedad del riesgo y los nuevos retos que para el derecho plantean los riesgos generados por el desarrollo científico y tecnológico. Y el último día, el congreso se centró de forma más específica en la relación entre el derecho y el medio ambiente, analizando distintos aspectos de las responsabilidades derivadas por riesgos y daños ecológicos, así como su fiscalidad y garantías financieras y aseguradoras. Las ponencias presentadas en el congreso también han sido transformadas por sus autores en contribuciones científicas que se incorporan como segunda fuente a la presente publicación. 3. Para sistematizar el conjunto de la obra los editores hemos optado por utilizar el mismo criterio que usamos para organizar las ponencias del congreso. Así hemos clasificado los artículos en tres grandes títulos que siguen la secuencia de globalización, riesgo y medio ambiente. Y, dentro de cada uno de estos títulos hemos clasificado los artículos de lo general a lo especial. Así al papel del derecho en la sociedad global están dedicados los nueve primeros artículos. El primero (1) del que es autor José Eduardo Faria muestra en perspectiva comparatista como la nueva economía mundial, sin Estado y caracterizada por la creciente pérdida de importancia de los sectores industriales que habían liderado el crecimiento económico de posguerra, determina tendencias profundas y comunes a los sistemas jurídicos de todo el planeta. Tendencias que confirma el artículo de Gurutz Jáuregui (2) también para las formas de organización política propias de los siglos XIX y XX y que hoy muestran inequívocos signos de agotamiento ante la transferencia constante a ámbitos de decisión transnacionales de parcelas importantes de la soberanía y, al mismo tiempo, ante la recuperación de la identidad política de comunidades culturales más reducidas como reacción al proceso de globalización. Es obvio que la ordenación de los artículos que hemos hecho los editores es convencional, en el sentido de que mucho de los textos podían haber aparecido bajo otro título o en dos a la vez. Otros índices eran posibles y el primer ejemplo de esto es el artículo del profesor Frachia (3) que nosotros hemos colocado como el tercero del título dedicado a la globalización pero que podría haber ocupado con la misma racionalidad un puesto entre los del tercer título dedica-

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do a medio ambiente. Y ello porque el profesor Frachia ofrece más que una definición universal de sostenibilidad, una historia del concepto y de su evolución parabólica. Lo mismo podríamos decir del artículo de Pedro Mercado (4) que además de analizar los patrones de las políticas de desarrollo sostenible, añade una exposición certera del concepto de gobernanza y conecta después sostenibilidad (medio ambiente) y gobernanza (globalización) en el marco del derecho global y de la justicia ambiental. Tres internacionalistas José Juste (5), Antoni Pigrau (6) y Javier Roldán (7) abordan a continuación los impactos de la globalización en el propio Derecho Internacional. El primero, a través del estudio del riesgo ambiental y el mercado global; el segundo mediante el análisis de los mecanismos de responsabilidad de las empresas transnacionales; y el tercero, con un estudio de la aplicación en España del Derecho Internacional Ambiental. Asensio Navarro (8) aborda a continuación el problema que mejor relaciona a la sociedad global con la crisis ecológica, el problema del cambio climático y su tratamiento en el derecho europeo sobre el medio marino y costero. Y para cerrar el título de la globalización hemos elegido un estudio del profesor Navarro (9) que sabe conectar la crisis alimentaria mundial con los embates de la globalización a la forma del Estado como Estado de derecho. Ya en el bloque dedicado a la sociedad del riesgo hemos situado en primer lugar los artículos de los profesores Esteve (10), May (11), Martínez García (12), Serrano (13) y Jaria (14). Los cinco son conceptuales y abordan las enormes implicaciones del tratamiento de los riesgos en la sociedad contemporánea. Los dos primeros, el de Esteve y el de May, lo hacen en la estela abierta por la obra de Ulrich Beck que conmocionó hace unos años las visiones de la sociedad contemporánea. Los dos siguientes, los de Martínez García y Serrano, lo hacen en diálogo con la otra gran sociología del riesgo que nos dejó el siglo XX: la de Niklas Luhmann. Y un paso más abajo en el plano de generalización, a medio camino entre la teoría general y el derecho constitucional, el artículo de Jaria aporta un excelente pórtico jurídico a las dos secuencias que vienen después. En la primera de esas secuencias, todavía dentro del título relativo a la sociedad del riesgo, tres penalistas debaten entre sí acerca del rol del derecho penal. El profesor Pérez Alonso (15) introduce, explica, contextualiza y sintetiza el debate entre los profesores Prittwitz (16) que defiende la posición minimalista y Schünemann (17) que sostiene la que podríamos llamar maximalista, en el sentido de propugnar que el derecho penal asuma la posición central que le ha deparado su propia vis atractiva. No menos interesante es la siguiente secuencia que aborda ya las traducciones jurídicas inmediatas del concepto de riesgo: daño y responsabilidad. Así el artículo de Santiago Cavanillas (18) sobre los desafíos contemporáneos de la res-

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ponsabilidad civil; el de Blanca Lozano (19) sobre los daños ecológicos puros y su conceptualización jurídica; el de Jesús Conde (20) que aborda los mecanismos jurídicos para la transformación del riesgo en daño ambiental; el de Jesús Jordano (21) que contiene una valiosa valoración crítica acerca de la permisibilidad de exoneración de responsabilidad de la administración por riesgos derivados del desarrollo; y el de Ruiz de Apodaca (22) que aborda la muy actual cuestión de la ponderación de riesgos en materia de energía nuclear. El tercer título del libro dedicado ya de lleno a la protección jurídica del medio ambiente comienza, como no podía ser de otra manera, con el análisis que hace el profesor Martín Morales (23) de la dimensión constitucional del problema desde la óptica de los derechos fundamentales. Le sigue un artículo sobre biodiversidad, espacios naturales protegidos y derecho de propiedad de uno de los más destacados iusambientalistas españoles, el profesor López Ramón (24). Muy conectado con este artículo está el de María Asunción Torres López y María Purificación Martín Cansino (25) que aborda la relación entre medio ambiente y agricultura. Y cerrando esta secuencia de administrativistas el novedoso enfoque conceptual de la contaminación lumínica que hace Masao Javier López Sako (26). Tres artículos retoman a continuación el enfoque jurídico-penal de los problemas ambientales. Primero el más general de la profesora Cuadrado (27) que realiza un repaso descriptivo de la regulación internacional, europea, española y penal del medio ambiente. La profesora Ramos (28) aborda a continuación la importante directiva 2008/99/CE sobre protección penal del medio ambiente y su transposición al Derecho penal español. Y el profesor Quintero (29) la contaminación del agua en ríos nacionales y transnacionales. Otros dos artículos abordan a continuación la relación entre responsabilidad administrativa y responsabilidad penal y plantean las interesantes cuestiones de la accesoriedad, en el caso del muy documentado artículo de Fuentes Osorio (30) y de la aplicación matizada del principio non bis in ídem en el derecho español, en el caso de la profesora Marín de Espinosa (31). Por fin, pero no en último lugar de importancia, damos entrada a las cuatro aportaciones del derecho tributario a esta obra colectiva. La primera y más general trata de la naturaleza jurídica del impuesto ambiental y es del profesor Rosembuj (32). La segunda, del profesor Sánchez Galiana (33) aborda el problema de la fiscalidad del agua y los problemas de su tratamiento en la legislación de aguas de la comunidad autónoma de Andalucía. Las dos últimas abordan el no fácil problema de la emisión de gases contaminantes a la atmósfera. La profesora García Torres (34) lo hace insertando en un contexto supranacional el establecimiento por la legislación andaluza de un sistema impositivo sobre la emisión de gases a la atmósfera acompañado por un sistema de incentivos fiscales a las energías renovables. Y María García Caracuel (35) lo hace considerando el gravamen del dióxido de

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carbono como medida complementaria al sistema comunitario de intercambio de cuotas de emisión. 4. Casi todos los textos seleccionados para su publicación en esta obra colectiva reflejan un estadio en el que se ha superado la fase descriptiva que en cada disciplina jurídica se ha venido realizando desde los años ochenta y noventa del pasado siglo y, en general, plantean ya elementos que pueden conformar teorías lo bastante amplias y coherentes como para dar respuesta a las nuevas preguntas que la sociedad formula a las ciencias sociales y, en concreto, a las jurídicas. La riqueza y originalidad de las propuestas podrá descubrirlas el lector especializado en un examen atento de los textos. Los editores queremos creer que en ese análisis el lector podrá descubrir la existencia de problemas o nudos de problemas comunes a todas las disciplinas jurídicas y que están dando lugar a la emergencia lenta de un paradigma jurídico, alternativo a los tradicionales. Un paradigma no entendido como una estructura cerrada desde el punto de vista epistemológico, como una suerte de doctrina común a todos los juristas; sino al contrario como una apertura cognitiva de lo jurídico hacia entornos complejos de los que se diferencia, pero con los que también logra comunicarse. Este paradigma jurídico está emergiendo más rápido en los campos de la gobernanza, la sostenibilidad y la gestión de riesgos, que son también los tres títulos de este libro. Los estudios jurídicos en estas materias han aprendido que muchas de las aportaciones de la teoría ecológica son aplicables a los sistemas de la sociedad y saben, en consecuencia, que en el contexto de la nueva sociedad global y del riesgo, la decisión jurídica democráticamente diferenciada hasta ahora de la política o la económica es, sin metáforas, una especie en peligro de extinción. Este es el pesimismo del pensamiento jurídico que se compensa sólo con el optimismo prudente de la cultura jurídica. Por decirlo en positivo, tal vez desde los estudios jurídicos en estas materias, podamos contribuir a la renovación de todo el saber jurídico contemporáneo. Renovación que, aunque parezca paradójico, nos parece indispensable para la misma duración del derecho como logro evolutivo y de la prudencia como valor civilizatorio. Los editores: Esteban Pérez Alonso Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada

Estanislao Arana García Catedrático de Derecho Administrativo. Universidd de Granada

Pedro Mercado Pacheco Profesor Titular de Filosofía del Derecho. Universidad de Granada

José Luís Serrano Moreno Catedrático de Filosofía del Derecho. Universidad de Granada

I. DERECHO Y GLOBALIZACIÓN

La globalización económica y sus consecuencias jurídicas: diez tendencias del Derecho contemporáneo1 José Eduardo Faria

Catedrático de Filosofía y Teoría General del Derecho Universidad de Sao Paulo

Globalización es un concepto abierto y multiforme, que abarca problemas y procesos relativos a la apertura y la liberalización comercial, a la integración funcional de actividades económicas internacionalmente dispersas, a la competición interestatal por los capitales volátiles y a la aparición de un sistema financiero internacional sobre el que los gobiernos tienen una capacidad de control decreciente. En esta perspectiva, globalización es un concepto relacionado con las ideas de “compresión” del tiempo y del espacio, comunicación en tiempo real, disolución de fronteras geográficas, multilateralismo político y policentrismo decisorio. Por su carácter polisémico, globalización también es un concepto impreciso y a veces engañoso, que desde hace dos o tres décadas viene siendo utilizado de manera recurrente tanto en los medios de comunicación como en los ámbitos académicos para designar tipos de fenómenos muy variados. Algunos de ellos son nuevos, otros son antiguos, pero todos tienen cierto grado de conexión entre sí. La conexión puede darse a partir del extraordinario desarrollo de servicios de alto valor añadido en términos de conocimiento intelectual, de informatización de los sistemas de gestión y producción, de desregulación de los mercados financieros, de internacionalización del sector bancario, de transnacionalización de los capitales, de sustitución de la idea de jerarquía por la de red como forma de organización, del movimiento cada vez más libre de mercancías, servicios, tecnología e informaciones, de la intensificación de la relaciones sociales o del aumento en la cobertura geográfica de las interacciones sociales relevantes localmente.

Texto preparado para el Congreso Jurídico Globalización, Riesgo y Medio Ambiente, celebrado del 3 al 5 de marzo en la Universidad de Granada, por invitación de los profesores Pedro Mercado y Esteban Pérez Alonso. Agradecimientos a Evorah L. Cardoso por la lectura y los comentarios.

Entre los fenómenos más conocidos en el ámbito económico destacan por ejemplo, las nuevas formas de configuración del poder derivadas del entrecruzado aumento del intercambio comercial en mercados y la internacionalización del sistema financiero; la universalización y el aumento de la competencia a escala mundial; el avance de la mercantilización de la propiedad intelectual y del patrimonio genético constitutivo de la biodiversidad; la concentración del poder empresarial y la posterior consolidación de un sistema de corporaciones mundiales cuyas redes formales e informales tienden a debilitar progresivamente el poder de los Estados; la movilidad casi ilimitada lograda por el movimiento de capitales y el creciente peso de la riqueza financiera en el conjunto de la riqueza total. En el centro de los nuevos procesos económicos, además de las actividades comerciales, bancarias específicamente productivas, se encuentran actividades de seguros, consultoría técnica y contable, publicidad, diseño y marketing, relaciones públicas, seguridad, software, gestión de sistemas de información y servicios jurídicos. Entre los fenómenos más conocidos en el plano institucional, destacan la creciente internacionalización de las decisiones económicas; la consiguiente dificultad del sistema político convencional a la hora de establecer reglas de juego estables y consistentes; el aumento de la porosidad en la línea de demarcación entre Estado y sociedad; y, por último, la renuncia a la idea de territorio como fundamento y objeto del Estado y, por extensión, la relativización de la importancia de las fronteras territoriales una vez que las actividades sociales, comerciales y financieras pasan a depender de personas, cosas, acciones repartidas en los cinco continentes. En la medida en que la globalización es asimétrica, en que conduce a la interdependencia y a la regionalización y provoca una creciente diversificación dentro de cada región, introduce nuevas lógicas espaciales y también crea nuevas dinámicas intra e interregionales, estimulando de este modo la expansión de formas de coordinación política no jerárquicas y de geometría variable. Entre los fenómenos más conocidos en el ámbito cultural, destacan la expansión de las fronteras electrónicas que proporciona a individuos y grupos sociales condiciones para establecer contactos más allá de las fronteras territoriales, facilitando nuevos marcos de significado, independientes del contacto directo con las personas. Del mismo modo, la propagación del correo electrónico y la aparición de comunidades virtuales en el ciberespacio permiten que esos mismos individuos y grupos puedan acceder a una diversidad de nuevas experiencias sociales y culturales, lo que facilita el camino para la coordinación de acciones conjuntas entre diversos actores e instancias, permitiendo respuestas oportunas a problemas comunes. Y cuanta más profundidad adquiere este proceso, más tiende a cambiar la configuración de la creencia, la fidelidad y la lealtad, desafiando la idea de un mundo centrado en el Estado-nación y, poniendo en tela de juicio los conceptos tradicionales de la civitas.

José Eduardo Faria

Como se puede observar, la globalización no es necesariamente un destino, sino más bien una amplia gama de problemas, dilemas y aporías. Asumiéndola así, como un proceso multicausal, multidimensional, multitemporal y multicéntrico que relativiza las escalas nacionales al mismo tiempo que amplía e intensifica las relaciones económicas, sociales y políticas, el objeto de este trabajo es verificar cómo la globalización, en particular, la económica, ha afectado a la estructura, función y alcance del derecho positivo. Y ello porque las normas jurídicas promulgadas e implementadas en el ámbito de una realidad dominada por las fuerzas y dinámicas globales que van más allá de los tradicionales marcos institucionales nacionales, tienden a perder la capacidad de ordenar, moldear, adaptar y regular la economía y reducir las incertidumbres, estabilizar las expectativas y crear confianza en la sociedad. Leyes y códigos, ante los nuevos paradigmas de producción, las nuevas tecnologías de la información y los nuevos canales de comunicación se enfrentan a dificultades para promover la unión entre un mundo virtual emergente y las instituciones del mundo real. Instrumentos jurídicos destinados a corregir desequilibrios producidos por las operaciones de mercado, preservar la libre competencia, impedir los monopolios y promover orientaciones sociales, entre otras funciones, ya no son eficaces. Dado por un lado el número cada vez mayor de sistemas de interacción económica, social y política fuera de su control, y dado por otro la cada vez mayor complejidad tecnológica de la sociedad contemporánea, el Estado no tiene la capacidad técnica para ser el único centro normativo en cuestiones complejas y que, por lo tanto, requieren de expertise y un tratamiento internacional unificado por ejemplo, en materia de finanzas, moneda, comercio, climatología, biotecnología, protección del medio ambiente, lucha antiterrorista y seguridad. Por este motivo, se ve obligado a delegar facultades legislativas y, sobre todo, a rendirse ante el hecho de que los actores sociales cada vez se regulen más a sí mismos. Entre los factores responsables de esta crisis de funcionalidad del derecho positivo, sólo se han señalado dos en este trabajo (para los demás, véase Faria: 2009). El primer factor es el aumento en la tasa de progresión geométrica del proceso de diferenciación socio-económica de la sociedad contemporánea. El segundo factor está relacionado con el fenómeno denominado “relocalización industrial”. Es decir, las nuevas formas de organización económica, los nuevos patrones de acumulación, la universalización de las controversias comerciales, la aparición de offshore factories y de los cambios en los paradigmas tecnológicos resultantes del avance en los sistemas de comunicación y transporte después de la crisis del petróleo en las tres últimas décadas a finales del siglo XX, el mayor choque económico después de la Segunda Guerra Mundial. En cuanto al primer factor, cada vez más los sistemas técnico-científicos, productivos, financieros y comerciales tienden a especializarse y a diferenciarse funcionalmente como base de las nuevas especializaciones. Y, operan cada vez más

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en áreas específicas que producen sus propias reglas, elaboran sus propios procedimientos y forjan sus propios fundamentos, regulando sus operaciones. En otras palabras, se trata de sistemas funcionalmente autónomos, cognitivamente abiertos, pero operativamente cerrados que generan dentro de sí mismos los sentidos que los hacen significativos. Esta tendencia de autonomía de los diferentes sistemas aumenta a su vez de forma extraordinaria la complejidad del sistema jurídico. Y también complica el trabajo de producción normativa por parte del legislador tradicional, en la medida en la que corroe los principios de representación institucional, legal y política de carácter universalista y unitario. E incluso conduce a la legislación y a una eficacia condicionada a la aceptación de sus prescripciones justamente por los distintos sistemas y subsistemas que ella debería regular, administrar, disciplinar y controlar, lo cual pone en jaque la centralidad de los poderes públicos. Si formulamos la pregunta de otro modo, sería así: si la autonomía es, por definición, autorregulación, ¿cómo puede ser posible la eficacia del derecho positivo, en la regulación externa de otros sistemas? En cuanto al segundo factor, relativo a la reordenación de los espacios económicos y de las nuevas formas de organización del capitalismo globalizado, que merece ser mencionado, es la fragmentación de la producción. Ésta es particularmente importante porque, en el ámbito de la nueva división internacional del trabajo, la intensificación y la universalización de las competencias ha llevado a grandes empresas y conglomerados mundiales a tratar de extraer todas las ventajas posibles de la localización de sus actividades productivas, especialmente de la mano de obra intensiva. Gracias a la sustitución de grandes y rígidas instalaciones industriales de carácter taylorista-fordista por instalaciones más pequeñas, finas, flexibles y multifuncionales, las empresas y conglomerados pueden distribuir por diferentes ciudades, regiones, naciones y continentes las diferentes fases de fabricación de sus productos. Esta facilidad de transferir sus instalaciones industriales les da un poder extraordinario para negociar el lugar de su instalación con los diferentes departamentos del gobierno de cualquier Estado, a cambio de incentivos fiscales, exenciones tributarias, préstamos a tasas de interés subsidiario, infraestructuras sin coste y la adaptación de legislaciones sociales, laborales, de prevención ambiental y urbanística según sus necesidades e intereses. Con esto, las disputas para atraer inversiones directas, muchas veces acaban creando entornos verdaderamente salvajes y depredadores, en términos de renuncia, por los distintos órganos del gobierno, a parte de su autonomía de decisión y de su soberanía fiscal. Ante el policentrismo que caracteriza hoy a la economía globalizada, que debilita extraordinariamente algunos de los principios básicos de la soberanía (como los de la supremacía, indivisibilidad y unidad del Estado-nación), el derecho positivo y las instituciones judiciales pasan a afrontar enormes limitaciones estructurales. Una de ellas es la reducción de una parte significativa de su jurisdic-

José Eduardo Faria

ción: habían sido concebidos para actuar dentro de límites territoriales precisos con base en los instrumentos de violencia monopolizados por el Estado, por lo que su alcance tiende a disminuir en la misma proporción en que las barreras geográficas van siendo superadas tanto por la expansión de las tecnologías de la información y producción, de las redes de comunicación y de los sistemas de transportes, como por la yuxtaposición y entrecruzamiento de nuevos centros de poder (con el subsiguiente peligro de ruptura del vínculo entre ciudadanía y nacionalidad). Y cuanto mayor es la velocidad de ese proceso, más tienden justicias y normativas paralelas a puentear al derecho positivo y a los tribunales en su papel garante del control de legalidad: justicias y normativas que emergen en espacios infraestatales, surgidas de las necesidades reales de diferentes sectores sociales cuyos intereses no encuentran el acomodo necesario en las instituciones jurídico judiciales formales; o bien las que se han forjado en espacios supraestatales, por efecto de los procesos de armonización legislativa, unificación normativa y disciplina organizativa inherentes al fenómeno de la globalización económica y a las experiencias de integración regional resultantes de la proliferación de instituciones internacionales no emanadas directamente de la autoridad de los Estados. En el primer caso están floreciendo, por ejemplo, los más variados procedimientos negociales y mecanismos paraestatales de resolución de conflictos bajo la forma de mediación, conciliación, arbitraje, autocomposición de intereses y autorresolución de divergencias, e incluso de imposición de la ley del más fuerte en las inexpugnables áreas periféricas controladas por el crimen organizado y el narcotráfico. En el segundo caso se van ampliando, perfeccionando y engrosando en progresión geométrica los mecanismos reguladores y controladores de los más variados organismos multilaterales, como el Banco Mundial, el Banco Monetario Internacional, la Organización Mundial de Comercio, el Banco para las Compensaciones Internacionales, el Comité Internacional para la Uniformidad Contable, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, o la Unión Europea, la Nafta, el Mercosur, etcétera. Paralelamente, y de modo igualmente veloz, en ese contexto en el que el protagonismo de las relaciones internacionales ya no es exclusivo ni de los Estados ni de instituciones intergubernamentales, se va expandiendo también el derecho de los contratos internacionales (la llamada nueva Lex Mercatoria), las reglas de carácter técnico inherentes a los modelos predominantes en el campo de la microelectrónica (la llamada Lex Informatica) y la normativa autoproducida para disciplinar sus actividades por conglomerados empresariales, institucionales financieras y redes de comercialización de bienes y servicios. En la actualidad, al menos la tercera parte de las actividades de las treinta y siete mil empresas transnacionales que actúan en la economía globalizada por

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medio de doscientas mil razones sociales subsidiarias, es realizado entre ellas mismas. Consecuentemente, el comercio intra-firmas es una importante fuente autónoma de principios, reglas y procedimientos jurídicos, o sea, de producción privada de derecho. Dicho de otra manera, las relaciones contractuales entre esas empresas constituyen una forma de organización privada de la producción, comercialización y distribución, estableciendo situaciones desiguales de poder y dependencia, con una lógica de subordinación, dominio, solidaridad y cooperación. Son relaciones contractuales permanentes, que se prolongan indefinidamente en el tiempo y por eso mismo terminan por forjar usos y costumbres, obligaciones de lealtad y jerarquías informales. Así, con sus esquemas de coerción disciplinaria y control operativo que aseguran su cohesión funcional, esa organización privada de la producción y comercialización encierra mecanismos difusos de relaciones de poder, ramificados en formas locales y regionales que se materializan en prácticas organizativas de las empresas con actuación transnacional, sobrepasando los límites de las normas y procedimientos del ordenamiento jurídico de los Estados-nación. Otra limitación estructural del derecho positivo y de sus instituciones judiciales guarda relación con la incompatibilidad entre su perfil arquitectónico y la creciente complejidad del mundo contemporáneo. Las normas jurídicas tradicionalmente unificadoras y tipificadoras, dictadas con base en los principios de impersonalidad, generalidad, abstracción y rigor semántico, y organizadas bajo la forma de un sistema unitario, lógico, cerrado, jerarquizado, coherente y presentado como exento de lagunas o antinomias, son simples por demás para dar cuenta de una pluralidad de situaciones sociales, económicas, políticas y culturales cada vez más diferenciadas; su excesivo formalismo impide la visión de la complejidad socioeconómica y creciente singularidad de los conflictos; sus principios generales, sus reglas y sus procedimientos no consiguen ya regular y disciplinar, guardando la debida coherencia sistemática, hechos polifacéticos y heterogéneos. Mientras tanto, como el Estado no puede dejar esos hechos sin algún tipo de control, se ve obligado a dictar normas ad hoc para casos altamente singulares y específicos, y cuanto más camina en esa línea su producción normativa, aumentando el número de textos legales que tienen un potencial de aplicación asaz circunscrito en el tiempo y en el espacio, más se va expandiendo el derecho positivo de manera confusa y desordenada. Las microracionalidades surgidas de esa expansión caótica se revelan incapaces de converger hacia una racionalidad macro, de tal modo que en una situación límite de "hiperjuridización" o "sobrejuridización" (Verrechtlichung), el derecho positivo no cuenta con una jerarquía de leyes y normas mínimamente articulada y con principios integradores compatibles entre sí. De ese modo, con vistas a su pretensión de abarcar una pluralidad de intereses intrincada y contradictoria, disciplinar comportamientos altamente

José Eduardo Faria

particularizados y encauzar la acción de una enorme multiplicidad de actores y operadores jurídicos, acaba perdiendo su organicidad programática, su fuerza directiva; en una palabra, toda su efectividad potencial. Ante la creciente integración a escala mundial de los sistemas productivo y financiero, la expansión de fuerzas e interacciones transnacionales, el subsiguiente debilitamiento de la capacidad de control e intervención sobre los flujos internacionales de capitales por parte de los bancos centrales, la permeabilidad entre los poderes —locales, regionales y supranacionales— y los intereses empresariales, la fragmentación de los espacios geopolíticos, la autonomía creciente de sectores económicos funcionalmente diferenciados y especializados y la interpenetración de la política internacional y la doméstica, el Estado contemporáneo se encuentra hoy ante un impasse(Willke, 1986, Teubner, 1987, Jessop 2003 y Estevez Araujo 2006): no consigue ya regular la sociedad y dirigir la economía por medio exclusivamente de sus instrumentos jurídicos tradicionales y de sus soluciones homogéneas y normalizadas, concebidas en términos rígidamente dicotómicos (constitucionalidad frente a inconstitucionalidad, legalidad frente a ilegalidad, público frente a privado, etc., ni por el recurso a reglas y "constituciones directrices" que introducen en el ámbito del sistema normativo valores, categorías y mecanismos incompatibles con la racionalidad jurídica. Con las intrincadas tramas y entrelazamientos promovidos por los diferentes sectores socioeconómicos en el ámbito de los mercados transnacionalizados y con la llegada de situaciones nuevas no reconocidas por los paradigmas jurídicos vigentes, el derecho positivo y sus instituciones judiciales tienen un alcance cada vez más reducido y una operatividad cada vez más limitada. Por otro lado, sin estar en condiciones de asegurar una eficaz regulación directa y centralizadora de las situaciones sociales y económicas,presionado por la multiplicación de las fuentes materiales del derecho, perdiendo progresivamente el control de la coherencia sistemática de sus leyes al sustituir normas abstractas, generales e impersonales por un sinnúmero de normas particulares, específicas y "finalistas" e incluso teniendo a su ordenamiento sometido a competición con otros, el Estado tropieza finalmente con los límites de su soberanía político-jurídica. Ese impasse ha llevado tanto a los legisladores como a los propios gobernantes a revisar su política legislativa y sus técnicas normativas, intentando por un lado desvincular al Estado de sus funciones de planeamiento, regulación y control de la economía, y por otro capitulando ante el pluralismo en su oposición al monocentrismo jurídico, ante la diversidad y flexibilidad normativas frente a la rigidez jerárquica de las leyes y códigos. Para reformular la estructura del derecho positivo y redimensionar el campo de acción de sus instituciones judiciales, legisladores y gobernantes vienen recurriendo desde los años ochenta a amplias y ambiciosas estrategias de descentralización, desformalización, deslegalización y desconstitucionalización ejecutadas

La globalización económica y sus consecuencias jurídicas

a la par que se promueve la ruptura de los monopolios estatales, la enajenación de empresas públicas, la privatización de servicios esenciales, la abdicación del poder de regular o influir en la determinación de precios y salarios y en la fijación de cortapisas en los contratos laborales, en las condiciones de trabajo y en la reducción de los gastos sociales. Esa estrategia ha venido determinada, entre otros factores, por una especie de cálculo de coste/beneficio: por un lado, legisladores y dirigentes se habían dado cuenta de que al procurar usar el derecho como instrumento de planeamiento y dirección económica abarcando las más diversas materias, habían intentado ir mucho más allá de lo que permiten la propia lógica y las estructuras del derecho; por otro, al no tener modo de ampliar, bien la complejidad estructural de su ordenamiento jurídico, bien la de la organización de su aparato judicial a un nivel equivalente al de la complejidad y diferenciación funcional de los diferentes sistemas socioeconómicos, y puestos, además de eso, frente al desafío de disciplinar situaciones todavía no estructuradas, inestables e imprevisibles, pasan a asumir una línea básicamente pragmática y no vacilan en optar por la desregulación, des y legalización y desconstitucionalización. Al final, si cuanto más intentan controlar, disciplinar, regular e intervenir, menos consiguen mantener la coherencia lógica y asegurar la organicidad de su derecho positivo y la efectividad de sus instituciones judiciales —como se puso en evidencia desde la "crisis fiscal" de los años ochenta y la consiguiente crisis de ingobernabilidad del sistema del Welfare State— no les queda otro camino para preservar su autoridad funcional: cuanto menos procuren controlar, disciplinar, regular e intervenir, menor será el peligro de acabar desmoralizados por la inefectividad de su instrumental regulador y de sus mecanismos de control. Las consecuencias de ese proceso de descentralización, desformalización, deslegalización y desconstitucionalización han sido contradictorias y paradójicas: por un lado, en algunos sectores —como por ejemplo en el plano socioeconómico— la desregulación viene siendo promovida a la par del aumento de regulación en otros, como en la esfera penal; además, muchas veces los proyectos de desregulación exigen como condición básica para su implantación una producción legislativa específica y altamente minuciosa (Chevalier 1998 y Estévez Araújo 2006); por otro lado, lejos de conducir a un vacío jurídico o a una laguna normativa, la desformalización y la desconstitucionalización han abierto el camino a una intrincada articulación de sistemas y subsistemas socioeconómicos internos y externos, tal como ya se ha explicado anteriormente. De esta manera, la desregulación y la deslegalización a nivel estatal son nada más que otra forma de regulación y legalización. Esta es una de las facetas paradógicas de la metamorfosis que el Estado y su ordenamiento jurídico han sufrido. Desregulación y deslegalización no significan menos derecho significan, sí, menos derecho positivo y menos mediación de las instituciones políticas en la producción de reglas, en beneficio de una normatividad emanada de las dife-