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privado La colección «Privado» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos que puntualmente acercan al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el complejo mundo del Derecho Privado.

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Carolina del Carmen Castillo Martínez

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PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LA ABUSIVIDAD Y LA USURA

Esta prolongada crisis económica cuyas consecuencias seguimos padeciendo ha situado al consumidor ante dos complejos frentes, la abusividad y la usura, dejando al descubierto las deficiencias de un sistema que demanda una profunda reflexión en torno a la consideración de que el Derecho, conformado por la norma y la interacción de la jurisprudencia, siempre se debe proyectar como resultado provechoso de la tensión dialéctica suscitada entre los hechos sociales y los valores imperantes. Es preciso alcanzar un sistema equilibrado en el que no exista indefensión para la persona consumidora, ni tampoco una regulación que garantice el derecho de defensa de ésta a costa de hacer insegura la contratación financiera en general y, señaladamente, la garantía hipotecaria. Y es que el natural objetivo de las empresas por obtener el más alto nivel de beneficio posible no puede proyectarse al margen de los principios éticos ni desvinculado del interés social. Se impone, como exigencia ineludible, la elaboración de concretas condiciones generales de los contratos que transiten desde una exclusiva pretensión defensiva de los intereses del predisponente, con quiebra ocasional de los principios de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, a la incorporación de principios éticos de autolimitación en la actuación de las entidades financieras en el mercado y, por consiguiente, en sus relaciones con los adherentes. Y así, se concluye, entre otros aspectos, la prioritaria necesidad de rescatar la confianza en el mercado hipotecario, y conseguir que el mismo vuelva a activarse en plenitud como fiel reflejo del más genuino instrumento idóneo de financiación. En este ámbito la transparencia se erige en valor de innegable exigencia tanto en el ámbito precontractual como contractual. A la revisión meditada de todas estas cuestiones de candente actualidad se dedica este libro.

Carolina del Carmen Castillo Martínez

PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LA ABUSIVIDAD Y LA USURA

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En el tránsito hacia la asimilación del Derecho de la Unión

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PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LA ABUSIVIDAD Y LA USURA En el tránsito hacia la asimilación del Derecho de la Unión

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Tomás Sala Franco

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LA ABUSIVIDAD Y LA USURA En el tránsito hacia la asimilación del Derecho de la Unión

CAROLINA DEL CARMEN CASTILLO MARTÍNEZ Magistrado-juez titular del Juzgado de Instancia nº 4 de Castellón Doctora en Derecho Profesora Titular de Derecho Civil (excedente) Profesora Asociada de Derecho Civil Universitat de València Académica de número de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-990-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi madre. A la memoria de mi padre.

SUMARIO I.

CRISIS ECONÓMICA, CRISIS HIPOTECARIA Y LA NECESIDAD DE REVISIÓN DEL SISTEMA............................................................ 11

II. DE LA NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL A LA CONTRATACIÓN EN MASA. LA GENERALIZACIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN........................................................... 33 III. EL DERECHO DE LA UE Y LA PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS. EL DEBATE PERMANENTE ENTRE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES Y EL TJUE SOBRE LA TUTELA JUDICIAL DEL CONSUMIDOR AL AMPARO DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE.......... 37 IV. LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO VALOR CONSTITUCIONAL.... 45 V. CRISIS ECONÓMICA Y PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES. 49 VI. LA TRANSPARENCIA COMO VALOR CONSTITUCIONAL Y LA NECESIDAD DE SU CONCRECIÓN NORMATIVA.......................... 53 VII. LOS CONTROLES TUITIVOS SOBRE LAS CONDICIONES GENERALES................................................................................................. 57 1. Control de abusividad........................................................................ 57 2. Control de transparencia................................................................... 59 a) Sobre el control de transparencia................................................ 59 b) Sobre la transparencia como valor transversal............................. 62 3. Control procesal................................................................................ 71 a) El control de oficio por parte del Tribunal................................... 71 b) Delimitación subjetiva del control de abusividad: el concepto de consumidor. Especial referencia a los garantes............................. 74 b.1) Sobre el concepto de consumidor..................................... 74 b.2) Consideración general sobre la intervención de los garantes en el procedimiento ejecutivo hipotecario.................... 81 b.3) El concepto de consumidor en la doctrina más reciente del TJUE................................................................................ 87 b.4) La extrapolación de la condición de consumidor del obligado principal al garante. El auto de la AP de Pontevedra, sección 1ª, de 5 de abril de 2016....................................... 97 b.5) La protección al particular que con su vivienda garantiza hipotecariamente un préstamo mercantil. La STC 75/2017, de 19 de junio.................................................... 102 c) Carga de la prueba del carácter no predispuesto de la cláusula. Concepto de “desequilibrio “importante”.................................... 106 d) Configuración jurisprudencial del control de transparencia......... 111 d.1) Cláusula suelo.................................................................. 111

Índice

d.2) Hipoteca multidivisa........................................................ 160 d.3) Cláusula de interés de demora.......................................... 185 d.4) Cláusula de vencimiento anticipado................................. 193 d.5) Cláusula de gastos............................................................ 238 d.6) Índice IRPH...................................................................... 315 d.7) Otras cláusulas predispuestas a considerar........................ 372 4. Preventivo control notarial y calificación registral de las cláusulas abusivas............................................................................................. 377 VIII. LA “REAPARICIÓN” DE UN NUEVO FRENTE DE BATALLA: LA REPRESIÓN DE LA USURA. DOCTRINA LEGAL SOBRE EL CRÉDITO REVOLVING. LA CUESTIÓN PREJUDICIAL PLANTEADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 4 DE CASTELLÓN.............. 387 IX. CONSIDERACIÓN FINAL. LA EVOLUCIÓN NORMATIVA Y LAS PROPUESTAS ALTERNATIVAS. HACIA UNA AXIOLOGÍA JURÍDICA DE LOS MERCADOS FINANCIEROS.......................................... 447 X. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................. 469

I. CRISIS ECONÓMICA, CRISIS HIPOTECARIA Y LA NECESIDAD DE REVISIÓN DEL SISTEMA Hace ya algunos años me atreví a afirmar que la hipoteca había “muerto”, al menos como medio de aseguramiento crediticio proyectado a la obtención de liquidez por parte de un consumidor1. El pronóstico de crisis hipotecaria ya entonces reflejaba una realidad que actualmente resulta palpable por cualquier operador jurídico. Ciertamente, con la doctrina que vino a confirmar el TJUE sobre el vencimiento anticipado en su sentencia de 26 de marzo de 2019, se preveía que una buena parte de las ejecuciones hipotecarias iban a encontrar como sino final su sobreseimiento, a no ser que el prestatario considerara más beneficiosa para sus intereses otra alternativa o el juez nacional valorara la imposibilidad de subsistencia del contrato de préstamo hipotecariamente garantizado sin la clausula de vencimiento tachada de abusividad y considerara la prosecución del procedimiento ejecutivo especial, lo que en numerosas ocasiones iba a abocar, como ya entonces sucedía, a las entidades bancarias a recurrir al procedimiento declarativo, planteando la pretensión de la resolución contractual en una cuestión que verdaderamente lo es de vencimiento anticipado legal del artículo 1129 del Código Civil, y que, en mi opinión, adecuadamente ya habían resuelto las secciones civiles de la AP de Valencia, al entenderla viable en orden a la prosperabilidad de la pretensión planteada en la reclamación. De modo que la cuestión controvertida se concretaba, a último, en la determinación del cauce procedimental por el que canalizar el ejercicio de la acción hipotecaria y es aquí, precisamente, cuando se plantea el problema —en mi opinión de no fácil solución— de decidir si en el contexto de un procedimiento declarativo tiene cabida el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria a través de la ejecución especial, antaño residenciada en el emblemático artículo 131 de la LH y absorbida por la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, con la particularidad de que en este caso el título ejecutivo es, en principio, una resolución judicial. No fue, ni es, mi pretensión enarbolar un emblema alarmista ni una consigna de propaganda antifinanciera o combativamente bancariofóbica. Sin duda, una vez depurado el mecanismo de financiación hipotecaria 1

Cfr. CASTILLO MARTÍNEZ, C.C., Negociación contractual, desequilibrio importante y protección del consumidor en la contratación bancaria. Las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo garantizado con hipoteca, Valencia, 2016, Ed. Tirant Lo Blanch.

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tras la crisis inmobiliaria, la hipoteca, que ha demostrado ser un eficiente —sino el que más— mecanismo asegurador de los créditos y préstamos, persistirá como el medio de garantía crediticia más relevante pero hoy por hoy no podemos eludir que asistimos a un momento de decaimiento de la que ha sido la garantía real más genuina de entre las destinadas a la obtención de un préstamo por parte de un consumidor2, atendido el concepto hoy consagrado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario3 y ya sucesivamente ampliado desde la Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, que ya entonces inducía a considerar como paso siguiente el de su extensión a aquellas personas jurídicas que hubieran contratado la garantía real en manifiesta condición de inferioridad respecto de las entidades bancarias4, circunstancia que, considerada la fundamentación ínsita en las resoluciones del Tribunal de Luxemburgo, bien podría predicarse de una buena parte de ellas. Tradicionalmente, en nuestro sistema legal, la garantía real hipotecaria sobre un inmueble ha sido considerada, no sin fundamento, la medida de aseguramiento más efectiva para blindar el cumplimiento de una obligación dineraria, pues desde el momento de su constitución confiere al titular de la relación real —inescindible del sujeto activo de la crediticia— un poder, “directo e inmediato” (cfr. arts. 104 de la LH y 1876 del CC), sobre la finca gravada, desvinculando la vicisitud del pago, cuya realización incumbe al deudor, de cualquier actitud reticente al mismo que pudiera manifestar el sujeto pasivo de la relación personal, cualquiera que sea el “poseedor” del inmueble, toda vez que, generada la garantía inmobiliaria, el crédito —ya convertido, además, en especialmente privilegiado— experimenta una suerte de “cosificación” determinante de que la seguridad de su cobro ya no dependa en modo alguno de la voluntad, cumplidora o negligente, del obligado, sino que resulta configurada por y en la medida del valor del inmueble que lo garantiza. También para el deudor la garantía hipotecaria, atendido el considerable valor que en determinado momento tuvo y ha venido a desplegar la propiedad inmo2

3 4

Cfr. BALLARÍN HERNÁNDEZ, R., La hipoteca (Génesis de su estructura y función), Madrid, 1980, Ed. Montecorvo, pp. 238-247, 287-296 y 327-350. Y, en el mismo sentido, CASTILLO MARTÍNEZ, C.C., Responsabilidad personal y garantía hipotecaria, Pamplona, 1999, Ed. Aranzadi, pp. 34-42. Y se trata de una idea que se declara constantemente ya desde la Exposición de Motivos de nuestra Primera Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861, que presenta la garantía hipotecaria como pieza clave del aseguramiento que propiciará la concesión de crédito territorial. BOE de 16 de marzo de 2019. Sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, caso Horatiu Ovidiu Costea vs. SC Volksbank România SA.

Protección y defensa del consumidor frente a la abusividad y la usura

biliaria, suponía un mecanismo adecuado para obtener eficazmente suculentas posibilidades para la capitalización de su economía, doméstica o profesional, al permitirle la recepción, usualmente a través del mecanismo contractual típico y tipificado del préstamo, del líquido necesario para la fluidez y buen funcionamiento de sus relaciones económicas. De hecho, desde la promulgación de nuestra primera Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861, esencial reguladora de la garantía real inmobiliaria por excelencia, apenas recogida normativamente por nuestro Código Civil en 1889, con matices diversos en atención a las circunstancias de cada etapa histórica, la hipoteca se ha manifestado como el instrumento más eficaz para la obtención de crédito territorial y medida de aseguramiento de utilidad no cuestionada. Sin embargo, en los últimos años, este esquema, aparentemente inquebrantable, se tambalea desde sus propios cimientos, quebrando las expectativas de ambas partes de la relación jurídica y anunciando indefectiblemente su inminente deceso. La situación actual, además de desoladora, se plantea confusa para el análisis de cualquier operador jurídico, pues la entrada en acción del Derecho de la Unión Europea —que en escena siempre estuvo— ha evidenciado las numerosas deficiencias jurídicas de un sistema que necesariamente reclama ser revisado, sin que a corto plazo se alcance a atisbar cuál va a ser su desenlace futuro en cuyo panorama adquiere protagonismo esencial la protección del hipotecado, todavía pendiente de una consideración general por parte de Europa y de una revisión necesaria también desde el Derecho nacional. En efecto, actualmente el Tribunal Europeo de Luxemburgo todavía acumula numerosas cuestiones prejudiciales, presentadas por órganos jurisdiccionales españoles, pendientes de resolver, lo que evidencia la nada dudosa conclusión de que los jueces españoles persisten en la duda, más que razonable, de que la normativa nacional resulte ajustada al Derecho que debe garantizar la situación del consumidor, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores5. 5

Respecto de la cual, curiosamente y si bien carente de efecto jurídico alguno, en el Diario Oficial de la Unión Europea de 4 de junio de 2015 (serie L, nº 137) —nada menos que veintidós años después de su publicación— consta publicada una corrección de errores, meramente formal, mediante la cual precisamente se corrige la redacción del artículo 3, apartado 1 de la Directiva en la versión en castellano y en italiano. Concretamente, en la versión original castellana del artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE que no era sino una deficiente traducción de la versión en lengua inglesa, a cuyo tenor “a contractual term which has not been individually negotiated shall be regarded as unfair if, contrary to the requeriment of good faith, it causes a significant imbalance

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Desde la anterior consideración las reflexiones que integran este trabajo no pretenden más que ser un instrumento eficaz que sirva al propósito de, entre otros aspectos a considerar, ofrecer al práctico del Derecho el panorama jurídico objetivamente más completo posible mediante el que se describe y delimita la situación actual en el presente ámbito crítico de la cuestionada eficacia de la garantía hipotecaria —y su más recurrido procedimiento ejecutivo— ubicada en el más amplio contexto de la contratación bancaria ya tachada reiteradamente de abusividad, a la vez que herramienta útil para alcanzar una solución —que, sin duda, no será la única, ni tal vez tampoco la mejor— a las cuestiones habitualmente planteadas a través de la exposición de criterios que, compartidos o no, intentan ofrecer fundada respuesta a algunos de los asuntos suscitados. Pero, como suele decirse, doy comienzo por el principio, que no es otro sino el de la aparición de nuestra antaño intocable y hoy letalmente cuestionada garantía hipotecaria y su privilegiada vía procedimental de ejecución. Consecuencia derivada de una situación que admite ser calificada como de privilegiada respecto de los titulares de solo un derecho obligacional, el acreedor que tiene su crédito garantizado con hipoteca puede elegir entre un elenco de opciones procedimentales en orden a la defensa de su derecho crediticio, siempre que concurran los presupuestos procesales establecidos legalmente en orden a su ejercicio. De entre las posibilidades de índole ejecutiva, cabe destacar la opción de instar el proceso de ejecución especial, normativamente residenciado en el Capítulo V del Título IV del Libro III de la LECiv, siempre que se acrediten los presupuestos exigidos por el artículo 682, ejercitando de este modo únicamente la pretensión hipotecaria contra el inmueble gravado con el propósito de obtener “directa e inmediatamente” el cumplimiento de la obligación gain the parties’rights and obligations arising under the contract, to the detriment of the consumer” (subrayado por mí), la expresión indicada con cursiva se había traducido de la manera siguiente: “… si, pese a las exigencias de la buena fe …”, toda vez que realmente debiera haberse traducido del siguiente modo: “… cuando, en contra de las exigencias de la buena fe …”. No obstante lo cual, el legislador español, al incorporar la Directiva 93/13/CEE al Derecho interno, no recoge la expresión empleada en la normativa comunitaria, pues el artículo 10 bis que resultó adicionado a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de loa Consumidores y Usuarios, mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, disponía que “se consideraran cláusulas abusivas todas aquéllas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato” (subrayado por mí), expresión (la de “que, en contra de las exigencias de la buena fe”) asimismo se recoge en el texto del artículo 82.1 del TRLGDCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo de 1/2007, de 16 de noviembre.

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rantizada y desvinculando así el efecto satisfactivo a generar por el pago de su crédito de la conducta o actitud del deudor que eventualmente puede manifestarse renuente a dar efectividad al compromiso que le incumbe. Como somera referencia inicial al actualmente tan cuestionado proceso especial de ejecución hipotecaria resulta de interés señalar que ya la Ley Hipotecaria de 1861 establecía que los créditos hipotecarios, toda vez que constituidos en escritura pública —y, por consiguiente, atendida su calidad de créditos documentarios—, podían ejecutarse a través del cauce procedimental del juicio ejecutivo normado en la LECiv, primero en la Ley rituaria de 1855 y más adelante en la de 1881. No obstante, en un momento posterior, la presión generada por los acreedores por aquél entonces más influyentes económicamente, insatisfechos con dicho cauce ejecutivo, y con fundamento en criterios próximos al favorecimiento de la expansión del crédito territorial y la aminoración del interés del dinero, propició el establecimiento legal de una tutela judicial más privilegiada todavía, plasmada normativamente en la Ley Hipotecaria de Ultramar de 1893 y, después, en la reforma de la Ley Hipotecaria de 1909. Tales avatares determinaron la consolidación del denominado procedimiento judicial sumario, finalmente regulado en el artículo 131 de la LH. Con anterioridad a este hito, la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893 ya había regulado un proceso especial de ejecución (cfr. arts. 39 a 51 de la LHN) y la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión, también dispuso una suerte de procedimiento judicial sumario para la hipoteca de naturaleza mobiliaria (cfr. arts. 82 a 85 de la LHMYPSDP), asumiendo los principios más destacados de la regulación, previamente arraigada, de la hipoteca inmobiliaria. La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no eliminó dichos procesos especiales de ejecución, sino que optó por su unificación, de tal manera que la norma procedimental determinó el asentamiento de un proceso especial de ejecución, que debe calificarse de ejecución hipotecaria, comprensivo de la hipoteca inmobiliaria, la hipoteca mobiliaria y la hipoteca naval, aglutinando igualmente en su tratamiento procesal la ejecución de la prenda sin desplazamiento de la posesión, si bien en este último caso con peculiares especialidades. Pues bien, este privilegiado proceso de ejecución hipotecaria, configurado legalmente como consecuencia ineludible del derecho real de garantía hipotecaria, ha venido siendo puesto en tela de juicio, muy significativamente a partir de la entrada en vigor de la CE de 1978, toda vez que los febles mecanismos legales articulados en defensa de los derechos del ejecutado — actualmente elevado a la categoría de consumidor en la mayor parte de los

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supuestos— ya se advertían arduamente armonizables con el tan invocado derecho a la tutela judicial efectiva que, a favor de aquél, aparece consagrado constitucionalmente, si bien los primeros envites jurídicos contra su vigencia no lograron su pretendida desintegración, impedida en buena medida por la argumentación que, contenida en la STC (Pleno) 41/1981 —no en vano defendida en su ponencia por destacado civilista—6, resultó aco6

La STC 41/1981, de 18 de diciembre (RTC 1981/41), de la que fue ponente el Excmo. Sr. D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León, mediante la que por primera vez se rechazó la inconstitucionalidad del procedimiento especial sumario que contenía el antiguo artículo 131 de la LH, declaraba que “el hecho de que el procedimiento de ejecución sumario se caracterice, consecuentemente con la naturaleza del título, por la ausencia de contradicción procesal, no significa que produzca indefensión y que, en consecuencia, resulte anticonstitucional por ser contrario al artículo 24 de la Constitución. Existen poderosos argumentos que apoyan la conclusión opuesta. el primero es de índole sistemática. La situación del deudor o del titular del dominio de la finca hipotecada no se puede enjuiciar sólo a partir de la regulación de la ejecución, sino que viene decidida por el conjunto de las relaciones procesales posibles. Lo expeditivo de la ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio ordinario. En rigor, la radical limitación de las excepciones no se refiere a la contradicción considerada en sí misma, sino a su efecto suspensivo sobre la realización del valor; hay una limitación de las excepciones que pueden producir el efecto suspensivo y nada más. La Ley Hipotecaria y los Estatutos del Banco Hipotecario de España dejan abiertas todas las posibilidades de contradicción y se limitan a establecer que sólo unas limitadas excepciones puedan producir suspensión. No se limitan, pues, las posibilidades de contradecir, sino las de suspender mediante el juego de las excepciones. Desde esta perspectiva, es claro que no puede haber violación del artículo 24 de la Constitución, porque el deudor y el titular del dominio de la finca no quedan indefensos, ni privados de tutela” (F.J.6º). Por otra parte, la referida resolución describió los caracteres típicos del procedimiento, asumiendo, en definitiva, que se trataba de un procedimiento de ejecución sobre una finca hipotecada en que las posibilidades de oposición son muy limitadas y en que casi cualquier posibilidad de suspensión y oposición resulta trasladado al declarativo correspondiente. En este último sentido se manifiesta lo que sigue: “El procedimiento de ejecución hipotecaria se limita extraordinariamente la contradicción procesal, pero ello no significa que se produzca indefensión. Hay que reconocer, con la doctrina, que en el procedimiento debatido falta la controversia entre las partes. En puridad, es un proceso de ejecución. Más en concreto, es un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición. Tal estructura resulta lógica, a partir de la naturaleza del título. La garantía del crédito hipotecario consiste en la sujeción del valor de la finca hipotecada, que es, simplemente, potencial, porque la realización del valor sólo puede producirse si se da la «conditio iuris» del que se incumpla la obligación asegurada. Producida tal «conditio iuris», la sujeción potencial se actualiza y el valor se realiza. El procedimiento es una vía de apremio, en que el Juez realice un derecho del acreedor, que éste no puede realizar por sí solo porque se lo impide el principio de la paz jurídica. Es lógico que la actividad del Juez sea comprobar si subsiste el crédito (si subsiste la sujeción potencial) y si se ha producido la «conditio iuris» que la hace actual (si se ha incumplido la obligación), de modo que acreditados registral y judicialmente ambos extremos se

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pasa directamente a la enajenación de la finca. La acción hipotecaria se ejercita directamente sobre los bienes hipotecados, una vez comprobado que la sujeción potencial subsiste y que la actualización ha acaecido. A este respecto interesa subrayar la identidad entre el procedimiento de ejecución hipotecaria común y el especial del Banco Hipotecario de España, y hacer notar que las críticas que en su día se formularon a la introducción del primero no se refirieron a la supresión de la fase de cognición, sino a la posibilidad de someter a la administración la finca hipotecada y a otros extremos que aquí no son de relieve. La ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud” (F.J.5º). No obstante, cabe significar que esta posición monolítica localiza su primer punto de inflexión en la STC 41/1986, de 2 de abril, en la que se admitió la posibilidad de invocación de otros motivos de oposición diversos a los contemplados en el artículo 132 de la LH. Por otra parte, con posterioridad la posibilidad de plantear incidente extraordinario de nulidad de actuaciones en el ámbito del mismo proceso especial sumario o, diversamente, la imperatividad de invocar dicha circunstancia en el seno del procedimiento declarativo provocó el dictado de resoluciones generadoras de una cierta inseguridad jurídica, por sus términos a veces confusos y otras incluso contradictorios entre sí. Así, algunos pronunciamientos se decantaban por la admisión de la posibilidad de plantear incidente de nulidad de actuaciones en el seno del propio procedimiento especial (cfr. SSTC 148/1988, de 14 de julio, y 8/1991, de 17 de enero), en tanto que otras se mantenían inflexibles con la necesidad de remitir el incidente, en todo caso, al procedimiento declarativo correspondiente (cfr. STC 217/1993, de 30 de junio. Así las cosas, cabe concluir que sin duda fue debido a este respaldo de legalidad que avaló la constitucionalidad del procedimiento judicial sumario por lo que el contenido del antiguo artículo 131 de la LH se desplazara de manera casi inalterada a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en cuya Exposición de Motivos consta justificado el mantenimiento en lo esencial del anterior procedimiento judicial sumario, toda vez que las restricciones en el mismo contenidas a la oposición había sido declaradas por el TC abiertamente constitucionales, a lo que se añadía que cualquier posible alteración de la regulación podría generar problemas en el mercado hipotecario. Más recientemente sucesivas resoluciones emanadas de nuestro TC han confirmado la constitucionalidad del procedimiento ejecutivo hipotecario; así, los Autos 113/2011 (Auto 113/2011, de 19 de julio de 2011, por el que se inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 7223-2010, planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell en relación con los artículos 579, 695 y 698 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) y 71/2014 (Auto 71/2014, de 10 de marzo, por el que se inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6958-2013, planteada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Avilés en relación con el artículo 7.14 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social), y también la Sentencia 39/2015, de 2 de marzo (resolutiva del recurso de amparo 4219-2012, promovido por don Miguel Ángel Gutiérrez Peinado respecto del Auto de un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villarrobledo desestimatorio del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria), en la que se revisa la cuestión de la suficiencia del título, considerando desproporcionada y formalista la negativa del órgano jurisdiccional a revisar el título ejecutivo remitiendo al ejecutado al procedimiento declarativo correspondiente.

Carolina del Carmen Castillo Martínez

gida por ulteriores pronunciamientos del mismo Tribunal Constitucional (cfr. SSTC 64/1985 y 8/1991). Probablemente, la airosa superación de tales retos jurídicos determinó que los más destacados beneficiarios del sistema que el legislador durante muchos años había consagrado en su provecho entendieran decaído cualquier veto o restricción para su expansión más agresiva contra el consumidor, sin solución alguna de continuidad, lo que sin duda decisivamente nos ha conducido a la crítica situación actual y a que, al amparo de una desfasada interpretación del principio de autonomía privada, la ya de por sí sofisticada ingeniera jurídica de las entidades financieras alcanzara cotas ciertamente inimaginables en la mente del legislador que pergeñó el privilegiado proceso ejecutivo hipotecario, todo ello con la cooperación necesaria de los ahora contritos depositarios de la fe pública notarial que, por inercia, vinieron a consagrar escriturariamente ingeniosas piruetas jurídicas y sorprendentes configuraciones del derecho real supuestamente más efectivo contra los impagos, ofrecidas en forma de curiosas modalidades de aseguramiento e ingeniosas posibilidades resolutorias de la relación crediticia a favor del profesional precipitadas usualmente por las más nimias circunstancias, además de una complaciente consideración de las cláusulas relativas a la fijación de los intereses, ingredientes todos ellos que contribuyeron, en pareja medida, a elaborar la receta de la hoy consagrada abusividad servida como plato de escasa complacencia para el paladar de quien debe afrontar la resolución de las cuestiones jurídicas desplomadas recientemente en cascada aún imparable, y de todavía mucho más difícil asimilación para el consumidor que debe digerirla en el seno de su ya maltrecha economía doméstica. De este modo, la consolidación de los derechos en creciente expansión del acreedor hipotecario, en detrimento de sus sufridos ejecutados, inició su ascenso incontrolado hasta golpear duramente con el techo que determinó su también imparable declive, probablemente ya vaticinado en una etapa durante la que apenas a través de juristas especializados se tenía somera referencia de la vigencia de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, pues el Derecho Comunitario todavía entonces nos resultaba un limbo ciertamente lejano, incluso —y sobre todo— desde la perspectiva de nuestro, aparentemente inamovible, sistema de fuentes. Ciertamente, durante esta etapa de descontrolada expansión financiera, todavía ajena a la implicación judicial siquiera en cuestiones próximas a la abusividad —concepto, sin duda, por aquel entonces absolutamente extraño a nuestros menesteres jurídicos—, tan sólo la ocasional posición crítica manifestada en la calificación registral de tan indeseable clausu-

Protección y defensa del consumidor frente a la abusividad y la usura

lado se erigió en elemento incómodo para las más poderosas instancias financieras que veían impedida la necesaria titulación que posibilitaba el desenfreno de tan enjundiosa actividad. Sospechosamente, en el apuntado contexto resultó promulgada la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, mediante la que se da una nueva redacción al artículo 12 de la Ley Hipotecaria, sin duda para poner de manifiesto las vacilaciones —insolubles, a tenor de las ingeniosas fórmulas financieras discurridas por las entidades bancarias— entre la materia real y la obligacional a los efectos de su posible ingreso en el Registro de la Propiedad pero, en todo caso, con el evidente propósito práctico de impedir diversas —y molestas— posibilidades interpretativas en la tarea calificadora del registrador, determinando una injustificada y casi plena apertura del acceso al Registro de cualquier supuesto de estipulación incorporada a los contratos de financiación, si bien en ocasiones revestida del valor de publicidad-noticia aunque, de cualquier manera, sometida al principio no declarado de que “a mayor complejidad o ininteligencia de la cláusula a calificar, menor margen de posibilidad de actuación a desplegar por parte del registrador en la tarea de su calificación previa al ingreso en el Registro de la Propiedad”. Criterio consagrado en sus aclaraciones a la antedicha reforma por la conocida Resolución emitida por el Centro Directivo en fecha 24 de julio de 2008, si bien rápidamente contradicho por la propia DGRN en posteriores Resoluciones de 1 de octubre, 4 de noviembre y 21 de diciembre de 2010 y 8 de junio de 2011, y sobre el que, aunque no de manera ciertamente terminante, también se manifestó en su momento la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 13 de septiembre de 2013 (recaída en el proceso de revisión de la controvertida y justamente criticada Resolución de 24 de julio de 2008). Y, así las cosas, el privilegiado proceso ejecutivo hipotecario resultó normativamente trasladado desde su originaria ubicación en la Ley Hipotecaria (art. 131) a la Ley Procesal Civil (arts. 681 y ss.), sin modificación relevante ni en su ámbito estructural ni tampoco en orden a su aplicación o eficacia, manteniendo su esencia ejecutiva en la que únicamente —y de manera harto tímida y puntual desde el punto de vista normativo— podía incidir el ingreso del deudor en situación concursalmente declarada (cfr. art. 56 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que dispone la paralización de las ejecuciones de garantías reales —tanto a iniciar como ya en curso— en situaciones de declaración del concurso).

Carolina del Carmen Castillo Martínez

Y llegó la crisis económica y financiera, dejando al descubierto “algunos puntos débiles en el funcionamiento y transparencia de los mercados financieros”7 y el “comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado”8. Y con ella el decaimiento de los resortes más asentados de nuestra economía y el derrumbe de los tradicionales pilares en que la obtención de crédito se fundaba9. Seguimos viviendo un especial momento de crisis inmobiliaria, con especial transcendencia hipotecaria, muy singularmente desde que reparamos en la existencia de esa “bella durmiente” por tantos desconocida hasta que emergió de su letargo: la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Con nuestro poder legislativo remoloneando en disimulado —a veces, no tanto— traspaso de su función de regular al judicial, un complejo y atiborrado panorama normativo nacional en el que dudosamente parece regir el imperio de la ley, los órganos judiciales patrios en titubeante dispersión de criterios y hasta en señalados y mediáticos enfrentamientos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea convertido en un sobresaltado legislador —también procesal— civil español, los ojos de Europa expectantes ante el hundimiento de un sistema inveteradamente intocable de aseguramiento crediticio, y hasta la ONU denunciando a España por incumplimiento de las leyes internacionales sobre el derecho a la vivienda10 la situación resultaba —y resulta—, sin duda, inquietante. Y, muy 7

Cfr. Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE. Cfr. Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010. Con el camuflaje de lo que, como otro factor adicional, se ha denominado “la trampa de los nombres”, pues “denominaciones como swap, “producto financiero tridente” o “seguro de vida unit linked multiestrategia” hablan por sí solas. Y qué decir de las participaciones “preferentes”, que en realidad te quitan toda preferencia en caso de que la entidad quiebre. En definitiva, no se puede ofrecer un swap como un seguro cuando en realidad es una apuesta (STS 7-7-2014)”. Cfr. MARÍN CASTÁN, F., Crisis económica, protección de los consumidores y evolución de la jurisprudencia civil, Conferencia dictada en el Colegio Notarial de Madrid, en 16 de abril de 2015, cuya reseña puede localizarse en “El Notario del siglo XXI”, nº 62 publicada en “Anales de la Academia Matritense del Notariado”, tomo LV, separata. Noticia publicada en la sección de finanzas de www.idealista.com, en fecha 21 de septiembre de 2015, en la que se refiere que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (ONU) solicitaba a España que cumpliera con la