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DOSSIER DE JURISPRUDENCIA Nº 4 Sentencias de especial relevancia TC y TS
Gemma Fabregat Monfort José María Goerlich Peset Juan Ramón Fernández Torres María José Reyes López Rosario de Vicente Martínez
Valencia, 2015
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Ă?ndice Comentario Sentencia del Tribunal Supremo. Civil......................................... 4 Comentario Sentencia del Tribunal Supremo. Penal........................................
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Comentario Sentencia del Tribunal Supremo. Contencioso-Administrativo....
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Comentario Sentencia del Tribunal Supremo. Social.......................................
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Comentario Sentencia del Tribunal Constitucional......................................... 104
CIVIL MARÍA JOSÉ REYES LÓPEZ Catedrática de Derecho Civil Universidad de Valencia
(Tol 4828169) Cabecera: Contratos Civiles y Mercantiles. Cláusula Suelo. Efectos restitutorios. Doctrina: Se fija como doctrina: «Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015,Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013». Demanda nulidad cláusula suelo hipoteca. Sobreseimiento procedimiento ejecución hipotecaria nulidad cláusula suelo. Cláusula suelo retroactividad. Ejecución hipotecaria costas procesales incidente estimación parcial oposición cláusula abusiva 695. Cláusulas abusivas hipoteca suelo. Sentencia del tribunal supremo nº 139/2015 de 25 de marzo de 2015. 3.- sentencia del tribunal supremo de 9 de mayo de 2013. Nulidad de todas las cláusulas suelo impuestas a los consumidores con devolución de cantidades. Prejudicialidad civil litispendencia cláusula suelo. Condena en costas incidente nulidad cláusulas abusivas. Recurso casación BBVA cláusula suelo. Cobro de lo indebido cláusulas suelo Jurisdicción: Civil Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ Origen: Tribunal Supremo Fecha: 25/03/2015 Tipo resolución: Sentencia Sala: Primera Número Sentencia: 139/2015 Número Recurso: 138/2014 Supuesto de hecho: El supuesto sobre el que se pronuncia la sentencia de 25 de marzo de 2015 se sustenta en el ejercicio de una acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación y de devolución de cantidades entregadas entablado en juicio ordinario contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA «BBVA SA» interpuesta por parte de los actores, que habían suscrito un préstamo hipotecario que contenía la misma cláusula que había sido declarada nula por abusiva en la anterior STS de 9 de mayo de 2013. El Tribunal Supremo declara que la entidad bancaria BBVA no está obligada a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 y reclamados en el ejercicio de una acción declarativa de nulidad y de restitución de cantidades. El Supremo fija doctrina sobre la devolución de cláusulas suelo declaradas abusivas. Procederá la restitución de lo pagado desde el 9 de mayo de 2013, fecha de la sentencia que estableció los criterios para anular por abusivas esas cláusulas
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RESUMEN El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha notificado la sentencia en la que establece que cuando se declare abusiva, y por tanto nula, la cláusula suelo de una hipoteca procederá la restitución al prestatario de los intereses pagados en aplicación de dicha cláusula desde 9 de mayo de 2013, fecha de la sentencia de la misma Sala que estableció los criterios para declarar abusivas las cláusulas suelo. En la sentencia, el Supremo fija como doctrina la siguiente: «Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de 2014, recurso 1217/2014, y la de 24 de marzo de 2015, recurso 1765/2013, se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013». Supuesto de hecho: El supuesto sobre el que se pronuncia la sentencia de 25 de marzo de 2015 se sustenta en el ejercicio de una acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación y de devolución de cantidades entregadas entablado en juicio ordinario contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA «BBVA SA» interpuesta por parte de los actores, que habían suscrito un préstamo hipotecario que contenía la misma cláusula que había sido declarada nula por abusiva en la anterior STS de 9 de mayo de 2013. El Tribunal Supremo declara que la entidad bancaria BBVA no está obligada a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 y reclamados en el ejercicio de una acción declarativa de nulidad y de restitución de cantidades.
I. RESUMEN El Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de marzo de 2015 ha establecido como doctrina legal «Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013».
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La doctrina que establece no está sin embargo exenta de alguna crítica puesto que toma como antecedente la controvertida STS de 9 de mayo de 2013, en la que, a diferencia de ésta, las pretensiones de las partes se sustentaron en el ejercicio de una acción colectiva. Ambas circunstancias provocan sendos interrogantes. El primero de ellos plantea si los efectos derivados del ejercicio de una acción colectiva que reclamaba el cese de una cláusula suelo en el futuro por considerarla abusiva es equiparable a los que derivan de instar una acción individual de nulidad, ya que, en este caso, se insta además la devolución de las cantidades pagadas desde el día de la interposición de la demanda, declarando el Tribunal Supremo la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de cláusula suelo con fecha posterior a la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013. La segunda cuestión se plantea porque esta doctrina, que se hace basándose en el criterio establecido en la anterior, no ha revisado los motivos en los que se apoyó para justificar la retroactividad parcial de los efectos de la ineficacia a la fecha de publicación de la sentencia, ni tampoco ha tenido en cuenta los posteriores pronunciamientos por parte del TJUE, en particular su STJUE de 14 de junio de 2012, que establece que es contrario a la correcta interpretación de la Directiva 93/13/CE, que los jueces moderen o integren la cláusula declarada nula en el contrato.
II. HECHOS DE LA SENTENCIA El supuesto sobre el que se pronuncia la sentencia de 25 de marzo de 2015 se sustenta en el ejercicio de una acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación y de devolución de cantidades entregadas entablado en juicio ordinario contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA «BBVA SA» interpuesta por parte de los actores, que habían suscrito un préstamo hipotecario que contenía la misma cláusula que había sido declarada nula por abusiva en la anterior STS de 9 de mayo de 2013. El Juzgado de 1ª Instancia número Uno de Vitoria-Gasteiz declaró la nulidad de la cláusula de interés variable impuesta por el BBVA por abusiva, condenándolo al pago de todas las cantidades pagadas con anterioridad por la cláusula abusiva. La Audiencia Provincial (Sección 1ª) de Vitoria ratificó la sentencia del Tribunal de 1ª Instancia, desestimando el recurso interpuesto por el BBVA.
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La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, que se desestimó, y recurso de casación, con base en los siguientes motivos: «Recurso extraordinario por infracción procesal por infracción de los artículos 22, 221, 400 y 413 LEC, en relación con los efectos derivados de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y recurso de casación, por infracción del artículo 9.3 CE, y de los artículos 8,1, 9,2 y 10 LCGC y el artículo 1303 CC, relativos a los efectos de la declaración de nulidad de las condiciones generales de la contratación y la posibilidad de limitarlos por parte de los Tribunales, en relación con la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013. La Sentencia recurrida niega la irretroactividad y estima la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión. Sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo, recogiendo su parágrafo 282 que “como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado”.» Prosigue señalando que no resulta trascendente en el caso enjuiciado que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y se está en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato. Sobre esta eficacia irretroactiva que declaró la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013, que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva, considera la sentencia la necesidad de ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido para lo que establece el carácter irretroactivo de los efectos desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013. La sentencia contiene un voto particular formulado por el Magistrado Excmo Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, al que se adhiere el Magistra-
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do Excmo Sr. D. Xavier O’ Callaghan Muñoz, que manifiesta su discrepancia respecto al alcance que se pretende de la ineficacia que deriva de la nulidad de la cláusula por falta de transparencia en el marco de una acción individual de impugnación, argumentándolo en la insuficiencia del fundamento técnico que se da, basado en una mera remisión en bloque a la fundamentación que para el caso de una acción de cesación se contempló en la sentencia de 9 de mayo de 2013, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido y, en la abstracta alegación del principio de buena fe, sin concreción alguna respecto de su proyección en la naturaleza y alcance del control de transparencia; entendiendo que, en este caso, hay inexistencia de cosa juzgada respecto del pronunciamiento de la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados, así como que es necesario concretar el fundamento técnico en el ámbito del ejercicio individual de la acción de impugnación por el consumidor adherente.
III. COMENTARIO A LA STS DE 25 DE MAYO DE 2015 Y A SU VOTO PARTICULAR 1. Introducción La STS de 25 de marzo de 2015 es un pronunciamiento complejo, que induce a reflexión por varias razones. La primera de ellas es su estrecha relación con la anterior y debatida STS de 9 de mayo de 2013 porque aplica la doctrina que el Pleno estableció sobre el carácter irretroactivo de la ineficacia contractual de una cláusula suelo declarada nula, apoyándose en las fundamentaciones esgrimidas en aquélla y declara la irrelevancia de la naturaleza de la acción en cuanto a las consecuencias que derivan de la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva, para todos los supuestos que presenten las mismas semejanzas, pero no tiene en cuanta que dicha doctrina se sustentó en una acción colectiva de cesación interpuesta por Ausbanc, diferente de la que se ejercitó en este caso, lo que obliga a plantear si la naturaleza y las pretensiones ejercitadas en cada uno de estos procesos son idénticos. Llama además la atención que, en este caso, a diferencia de otros recientes pronunciamientos por parte del mismo Tribunal, que hacen reitera mención y aplicación de los criterios del TJUE, se haga caso omiso a la interpretación dada en la STJUE de 14 de junio de 2012, que interpreta que es contrario a la interpretación de la Directiva 13/93/CE, que los jueces integren
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la cláusula declarada nula. Además, tampoco tiene en cuenta que con esta remisión a los efectos vinculantes a la STS de 9 de mayo de 2013 olvida que en el ínterin transcurrido desde la fecha de publicación de dicha sentencia hasta la de 25 de marzo de 2015 han mediado algunos pronunciamientos por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuya omisión puede propiciar el planteamiento de una cuestión de prejudicialidad ante ese mismo Tribunal; al mismo tiempo que algunas de las consideraciones en las que se sustentó la sentencia, como el grave perjuicio al orden público económico, han sufrido un notable cambio que, al menos hubiera debido ser mencionado, —si no, valorado—, en dicho fallo judicial. Finalmente, las dudas que generan las argumentaciones expresadas se acrecientan aún más con el voto particular contenido en la sentencia que, con reconocido carácter tardío, viene a poner de manifiesto alguno de los extremos que se acaban de exponer.
2. La distinta naturaleza de las acciones ejercitadas Uno de los aspectos que causa mayor extrañeza ha sido la doctrina que esta sentencia ha establecido sin tener en cuenta que las acciones que sustentaron las pretensiones de las partes en ambos litigios eran diferentes. En concreto, en la STS de 2013 se ejercitó una acción de cesación cuyo fin era solicitar el cese de la cláusula en el futuro mientras que la demanda que inicia este segundo proceso se centra en el ejercicio de una acción declarativa de nulidad de una cláusula suelo, en virtud de la cual se reclama la restitución íntegra de las cantidades entregadas por este motivo. Se basaba para ello la parte recurrida en que la cláusula había sido declarada nula, por lo que procedía el reembolso como consecuencia natural derivada de la declaración de ineficacia. Pero la STS de 25 de marzo de 2015 no tiene en cuenta, ni la naturaleza, ni el contenido de la pretensión, limitándose a rebatir dichos argumentos afirmando en su parágrafo 282 que: «la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado». Aunque el propósito de esta afirmación está claro, que es dar respuesta a una situación concreta en un momento también particular, resuelta así dicha situación, la realidad ha demostrado que puede dar lugar a situaciones paradójicas en las que el ejercicio de una acción colectiva pueda perjudicar intereses concretos de consumidores, que se ven así imposibilitados de per-
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cibir las cantidades entregadas a las entidades bancarias de manera abusiva, como es el caso que presenta la STS de 25 de marzo de 2015. Y es que, cuando el legislador español contempló por vez primera las acciones colectivas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para que fueran ejercitadas en defensa de los intereses de los consumidores, no abordó proveer de las correspondientes reglas de coordinación entre las acciones individuales y colectivas con el fin de poder resolver situaciones como la que ha dado lugar al voto particular formulada en la STS de 25 de marzo de 2015, cuya situación es la que se esperaba que esta sentencia hubiese resuelto. En este sentido, plantea este voto particular la distinta naturaleza de las acciones colectivas e individuales, y el efecto de cosa juzgada, así como las diferentes pretensiones que se procura con cada una de ellas, para, con carácter posterior a la declaración de no transparencia de una cláusula de las denominadas suelo, solicitar la plena restitutio in integrum como consecuencia natural de la declaración de ineficacia. Como los recurridos no habían participado en el anterior procedimiento objeto de la STS de 9 de mayo de 2013, la primera cuestión que se suscita es si quedan vinculados por dicha sentencia. Aunque el alcance de la eficacia «ultra partes» de las sentencias que estiman acciones colectivas que enuncia el artículo 222.3 de la LECiv había sido matizado por la STS de 17 de junio de 2010, que consideró que el posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, los efectos de la cosa juzgada a las denominadas partes ausentes requiere ser conjugada con los principios constitucionales de audiencia y contradicción contemplados en el artículo 24 de la CE, que proscribe la indefensión en toda clase de procesos, adquiriendo la máxima virtualidad la publicidad y la posibilidad de intervención en el proceso de los consumidores afectados ex artículo 15 de la LEC, en el caso de acciones restitutorias o indemnizatorias acumuladas. Los preceptos que las regulan en la LEC se hacen eco de ello al establecer en su art. 221.3º LEC, que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 LEC. Asimismo, lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste
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aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. Posteriormente, la STJUE, (Sala 1ª), de 26 de abril de 2012 (Asunto C-472/10), avaló que los legisladores nacionales pudieran establecer la eficacia de los pronunciamientos jurisdiccionales contenidos en una sentencia dictada como consecuencia del ejercicio de una acción colectiva fundada en un interés público a todos los consumidores y usuarios que hubieran concertado o que concierten en el futuro un contrato en el que se incorporen estipulaciones o cláusulas contractuales no negociadas individualmente. Consecuentemente y, como queda establecido en la LEC, las acciones colectivas producirán efecto de cosa juzgada para los consumidores que se vean afectados por idénticas cláusulas con las mismas entidades condenadas, siempre que la sentencia lo hubiera hecho constar en su fallo, de lo que deriva que todo contrato suscrito con las mismas cláusulas suelo será nula. A resultas de lo expuesto, en este caso, el efecto de cosa juzgada se extendería a estos demandantes particulares puesto que habían suscrito condiciones generales pactando una cláusula de interés variable a un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia en idénticos términos a los contemplados en el STS de 9 de mayo de 2013. Y así hubiera resultado, si el Tribunal Supremo, en su anterior sentencia de 9 de mayo de 2013 se hubiera limitado a atender lo solicitado por la entidad demandante, que era el cese de la cláusula suelo por falta de transparencia, propiciando con ello, que los consumidores se hubieran beneficiado de la agilidad de la resolución, junto a la posibilidad de instar posteriormente la acción restitutoria en atención a la situación particular de cada uno de los afectados. Sin embargo, a instancias del Ministerio Fiscal, no se limitó a declarar el cese de dicha cláusula y procedió a limitar los efectos de la nulidad y a fundamentar dicha decisión en motivos de orden público económico, generando no sólo dudas sobre si se respetó el principio de congruencia e infringió el principio de tutela judicial efectiva, al no haber oído a las partes, causándoles indefensión, sino que asimismo no observó el criterio jurisprudencial, en virtud del cual la apreciación de nulidad lleva consigo la supresión de la cláusula, sin posibilidad de que el juez integre su contenido, según ha quedado dictaminado en la STJUE de 14 de junio de 2012 (Asunto C-618, Banco Español de Crédito), en la que el Tribunal interpretó que España no había adaptado correctamente su Derecho interno al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al estimar que el incumplimiento observado en relación con el artículo 83 TRLGDCU, obedece a la facultad
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que se atribuye al juez nacional de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en los contratos para integrar la parte afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva, que el Tribunal considera que podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva, por poder contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales pueden verse tentados a utilizar cláusulas abusivas, al saber que, aun cuando llegara a declararse su nulidad, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios. Dicho criterio quedó además posteriormente recogido en el art. 83 TRLGDCU, que fue modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
3. ¿Procede la restitución parcial de las cantidades indebidamente satisfechas? Sin embargo, en este caso, en el ejercicio de la acción individual se solicitó la restitución de las cantidades entregadas indebidamente, que era una pretensión no contenida en el primer procedimiento. Esta controversia también se puso de manifiesto en el voto particular, sin perjuicio de que en ese mismo sentido ya se hubieran pronunciado con anterioridad varias resoluciones como la del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Málaga, de 23 de mayo o la del núm. 10 de Barcelona, de 7 de junio, ambas de 2013 que, partiendo de la distinta naturaleza de las acciones, habían fallado en sentido favorable a la restitución íntegra de las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula. En este caso, el problema aparece porque se quieren limitar las consecuencias jurídicas de dicha sentencia únicamente a partir de la fecha de la declaración de ineficacia, pero sin permitir relegar las consecuencias jurídicas a las reclamaciones instadas mediante una acción individual. Como señala el voto particular, la Sala se limitó a hacer una mera remisión en bloque a la fundamentación que contempló en la sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que argumentó en su fundamento de derecho octavo, párrafo último, que para ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, entendía necesario no revisar la fijada sentencia sino despejar dudas y clarificar su sentido. Pero, con ello, ha dado lugar a esta situación, que ha puesto de
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manifiesto, que los consumidores que tienen dicha cláusula en su contrato de préstamo y no han intervenido en el primero de los procedimientos, se ven perjudicados porque la STS de 25 de marzo de 2015 ha limitado los efectos de la restitución a partir del momento de publicación de su anterior STS de 9 de mayo de 2013, dándose quizás la paradoja —porque el alcance de su doctrina aunque parece querer alcanzar a todas las entidades, no lo manifiesta de forma expresa— de que, de haber sido prestatarios con otra entidad bancaria no interviniente en el primer litigio, si hubiesen planteado inicialmente la acción de nulidad de la cláusula suelo por abusiva hubieran podido recuperar todas las cantidades entregadas por dicho concepto, como consecuencia natural de la declaración de ineficacia. Dicha realidad conduce, además del perjuicio manifiesto para estos consumidores, a la inexplicable situación en la que, al mismo tiempo que se encuentran vinculados por los efectos de una cláusula que ha sido declarada inexistente desde el mismo momento de su incorporación al contrato, simultáneamente es productora de efectos jurídicos, pero sólo a favor de la entidad que la impuso, y que encuentra su apoyo de sus razonamientos los justificados en la anterior STS de 9 de mayo de 2013 y en la STJUE de 21 de marzo de 2013, que se asientan en que la limitación temporal de los efectos de la ineficacia debe buscar su apoyo en el principio de seguridad jurídica, buena fe y orden público económico, sin detenerse al menos en sopesar si la situación actual se corresponde con la existente en el año 2013. El recurso a estos principios no satisfizo entonces, y mucho menos lo hace en la actualidad. Además, el fallo de la STS de 25 de marzo de 2015 evidencia que se olvida en su razonamiento que en dicha sentencia el Tribunal comunitario denegó la pretensión por parte del gobierno alemán y del RWE, de considerar que la devolución de las cantidades que se habían percibido con anterioridad a la declaración de abusividad de la cláusula supusiese un riesgo que pudiese generar trastornos graves a economía alemana, por lo que, invocando las graves consecuencias financieras que podrían producirse con relación a un gran número de contratos de suministro de gas en Alemania, dando lugar a un déficit notable entre las empresas afectadas, solicitaban limitar los efectos de la sentencia. Pero es que además este pronunciamiento pone de manifiesto que, como afirmaba la STS de 9 de mayo de 2013 es el interés público presente en este tipo de acciones lo que justifica la extensión de los efectos de la cosa juzgada a los afectados por el fallo de la sentencia aunque no hubieran sido parte en el proceso, y, en este caso, ese interés público, que, a tenor de lo establecido en el art. 51 CE, también debería concretarse en dotar de una mayor protección a los intereses económicos de los consumidores, ha resultado
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perjudicado en esta controversia, lo que, a día de hoy, merece, al menos, una reconsideración de los motivos que justificaron los efectos irretroactivos de la sentencia, porque mientras se adoptaron medidas de saneamiento para las entidades bancarias, no ha sucedido así con las economías domésticas. También resulta dudoso justificar el criterio de que las entidades bancarias actuaron de buena fe, cuando mejor hubiera sido expresar que lo hicieron ajustándose a los criterios de la regulación existente, porque la falta de transparencia se considera por una inadecuada, si no imprecisa, información. Finalmente, el recurso a contribuir a la seguridad jurídica, tampoco se sostiene cuando se intenta limitar temporalmente los efectos de la aplicación del art. 1303 CC al momento de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, remitiéndose para ello a normas especiales, que responden a situaciones que no se corresponden con las planteadas en este caso y siendo que la jurisprudencia no tiene función normativa para enmendar los efectos de la ineficacia contractual contenidos en dicho precepto, lo que culminaría con que todo ello conduce inexplicablemente a favorecer al que impuso una cláusula declarada nula por no transparente, premiándole con el montante de las cantidades indebidamente percibidas. La situación que se ha creado, resultante de la aplicación de la doctrina establecida por el TJUE y, por el art. 82 TRLGDCU, en virtud de la cual los jueces sólo pueden proceder a declarar el carácter abusivo de la cláusula pero no a integrar su contenido con el resto del contrato ha comenzado a generar dudas en los tribunales sobre cuál debería ser la correcta interpretación. En concreto, el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona planteó el 11 de agosto de 2014 -- Jorge Sales Sinués/Caixabank S.A. (Asunto C-381/14) 2014/C 388/03), una petición de decisión prejudicial que sugiere que, como el sistema español determina en su artículo 43 LEC el efecto suspensivo o prejudicial de la acción individual, entablada de forma paralela por el consumidor hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento colectivo, quedando vinculado a lo que se decida en ésta, sin haber tenido oportunidad de alegar lo que a su derecho convenga ni proponer medios de prueba: 1. ¿Puede considerarse un medio o mecanismo eficaz conforme al art. 7.1 de la Directiva 93/13/CE[E]1? 1
Dicho art. 7 establece que: 1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. 2. Los medios contemplados en el apartado 1 incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en
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2. ¿Hasta qué punto ese efecto suspensivo supone un obstáculo para el consumidor y, por tanto, una infracción del artículo 7.1 de la citada Directiva a la hora de denunciar la nulidad de aquellas cláusulas abusivas incorporadas a su contrato? 3. El hecho de que el consumidor no pueda desvincularse de la acción colectiva, ¿supone una infracción del artículo 7.3 de la Directiva 93/13/CE[E]?, o ¿por el contrario, el efecto suspensivo del art. 43 LEC es ajustado al artículo 7 de la Directiva 93/13/CE[E] al entender que los derechos del consumidor están plenamente salvaguardados por esa acción colectiva, arbitrando el ordenamiento jurídico español otros mecanismos procesales igualmente eficaces para la tutela de sus derechos y por un principio de seguridad jurídica?.
4. Valoración El voto particular esgrimido en este pronunciamiento ha puesto de manifiesto que se ha desperdiciado una buena ocasión para aclarar alguno de los efectos contradictorios manifestados en la STS de 9 de mayo de 2013, como hubiera sido revisar los motivos que impulsaron a limitar el alcance de la ineficacia contractual desde la fecha de publicación de dicha sentencia. No explica tampoco como una cláusula inexistente puede generar efectos desfavorables para quien deba soportarla, ni que los efectos económicos desfavorables repercutan igualmente sobre el prestatario; ni, finalmente cómo debe armonizarse el criterio sentado por el TJUE en sus sentencias de 14 de junio de 2012, 14 de marzo de 2013 o 30 de abril de 2014, de que los jueces no pueden integrar la cláusula declarada nula por falta de transparencia, con la reforma del TRLGDCU en su art. 83, y con la limitación del alcance de la ineficacia. La conexión establecida entre ambos pronunciamientos impide, en suma, subsanar una incongruencia que no se comprendió en aquella fecha y que ahora ésta pone en evidencia que, lejos de lo que se pensaba, flaco favor hace al consumidor, que no podrá comprender cuál es la razón para
la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas. 3. Los recursos mencionados en el apartado 2 podrán dirigirse, respetando la legislación nacional, por separado o conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector económico o contra sus asociaciones que utilicen o recomienden que se utilicen las mismas cláusulas contractuales generales o cláusulas similares.
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justificar que una cláusula que se tiene por no puesta en el contrato, no sólo le genera gastos sino que además legitima a la entidad bancaria para no devolverle las cantidades recibidas con anterioridad a la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, justificando dicha decisión en unos motivos de orden público económico, que creo que debieran ser revisados. Sin embargo, lejos de lo que pudiera pensarse esta cuestión no ha quedado zanjada. En este sentido, el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Zaragoza de 27 abril de 2015, con apoyo en la jurisprudencia del TJUE ha llegado a una conclusión que permite hacer una interpretación acorde con las normas existentes en el ordenamiento nacional y comunitario. Este Auto, una vez declarada la nulidad de la cláusula, no del contrato, acuerda la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación del artículo 1.303 Código Civil, basándose en que en el procedimiento resuelto por la STS de 9 de mayo de 2013 no se había ejercitado una acción de condena a las partes demandadas; la acción ejercitada fue una acción colectiva de cesación, y que en el presente caso no se apreció la magnitud de las consecuencias económicas que esa sentencia tuvo en cuenta, ni en dicho procedimiento intervino el Ministerio Fiscal en defensa de los usuarios de dichos préstamos. Aprecia además que la razón fundamental y primordial para estimar la procedencia de la devolución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo, tiene como premisa que en estos procedimientos no sólo se está actuando como juez nacional, sino principalmente como juez comunitario, garante del derecho de la Unión y por tanto sometido al derecho de la UE, que tiene primacía. Esta argumentación le hace considerar que, conforme al principio de competencia, si el derecho aplicable nacional tiene un vínculo de conexión relevante, como en este caso, con el derecho de la UE debe aplicarse conforme dispone la normativa europea y la interpretación de la misma realizada por el TJUE, y no conforme a la normativa interna. A, mayor abundamiento, de lo expuesto, señala que la jurisprudencia no es fuente del derecho. Refuerza finalmente dicho razonamiento con la consideración de que, en materia de contratación bancaria, existen grandes bancos que operan en la totalidad del mercado europeo comercializando unos mismos productos y utilizando idénticas cláusulas, por lo que existiría un grave riesgo a la protección integral y paritaria de los consumidores a nivel comunitario, pudiendo dar lugar a injustificadas discriminaciones de trato dependiendo del Estado miembro, si se admitiera modulación en cuanto a la vinculación a las cláusulas abusivas declaradas nulas; sin olvidar, que la declaración de la
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no retroacción, y por ende, la no restitución de las cantidades indebidamente cobradas, supone un incentivo para la entidades bancarias, puesto que puede estimular el seguir incluyendo tales cláusulas abusivas o similares, de manera generalizada, con el beneficio económico que en su aplicación consiguen durante un lapso de tiempo en detrimento del consumidor, hasta que se vea obligado a acudir a los Tribunales para que decreten su no aplicación. Similar problema de interpretación en relación con la armonización del derecho nacional y el comunitario se ha suscitado también en relación con los efectos que produce la declaración de abusividad de una cláusula sobre intereses moratorios, planteando al efecto si el juez debe integrar dicha cláusula remitiéndose a la norma nacional, que prevé que se aplique el interés legal del dinero, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1108 CC; si no debe aplicarse ningún interés por tratarse de una cláusula nula o, finalmente, si por remisión a lo dispuesto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, debe aplicarse como límite máximo, el criterio de que el interés no supere tres veces el interés legal del dinero. Una vez más, será el TJUE el que deberá cerrar esta polémica. Sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo de 2015 TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán SENTENCIA Sentencia Nº: 139/2015 Fecha Sentencia: 25/03/2015 CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL Recurso Nº: 138 / 2014 Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando Votación y Fallo: 25/02/2015 Ponente Excmo. Sr. D.: Eduardo Baena Ruiz Procedencia: Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera. Secretaría de Sala: Sección 002 Escrito por: ezp Nota: Contratos Civiles y Mercantiles. - Cláusula Suelo. - Efectos restitutorios. Doctrina: Se fija como doctrina: «Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de
2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015,Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013». CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL Núm.: 138/2014 Ponente Excmo. Sr. D.: Eduardo Baena Ruiz Votación y Fallo: 25/02/2015 Secretaría de Sala: Sección 002 TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO SENTENCIA Nº: 139/2015 Excmos. Sres.: D. Francisco Marín Castán D. José Ramón Ferrándiz Gabriel D. José Antonio Seijas Quintana D. Antonio Salas Carceller D. Ignacio Sancho Gargallo D. Francisco Javier Orduña Moreno
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D. Rafael Sarazá Jimena D. Sebastián Sastre Papiol D. Eduardo Baena Ruiz D. Xavier O’ Callaghan Muñoz
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil quince. La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA «BBVA SA», contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava (Sección Primera) el día 21 de noviembre de 2013, en el recurso de apelación 465/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Vitoria en los autos de juicio ordinario 8/2013. Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA «BBVA SA», representada por la procuradora de los Tribunales doña Ana Llorens Pardo. Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrida don Jon y doña Tamara, representados por la procuradora doña Isabel Gómez Pérez de Mendiola. ANTECEDENTES DE HECHO: Tramitación en primera instancia. 1. La procuradora doña Isabel Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de don Jon y doña Tamara, interpuso demanda de juicio ordinario, en ejercicio de acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación, y acción de devolución de cantidad contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA SA), suplicando al juzgado: «[…] tenga por presentado este escrito, con los documentos acompañados y copia de todo ello, lo admita, me tenga por comparecido en la representa que ostento de don Jon y doña Tamara mandando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias, y por interpuesta en tiempo hábil y forma legal DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO, EN EJERCICIO DE ACCIÓN DECLARATIVA DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, Y, accesoriamente, ACCIÓN DE
DEVOLUCIÓN DE CANTIDAD, contra “Banco Bilbao Vizcaya Argentada SA”, se sirva admitirla y, previos los trámites procesales pertinentes, dicte en su día sentencia por la que: 1. Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Primero de la presente demanda, es decir, de las cláusulas de los contratos de préstamo a interés variable que establecen un tipo mínimo de referencia. 2. Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación, ambos contratos. 3. Condene a “Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA” a la devolución al prestatario de la cantidad de “IMPORTE COBRADO HASTA LA FECHA DE LA DEMANDA”, cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula. 4. Condene a “Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA” al pago a favor del prestatario de todas aquéllas cantidades que se vayan pagando por el prestatario en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito. 5. Condene a la demandada a abonar a mi representado al interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC. 6. Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición.» 2. Por Decreto de 29 de enero de 2013, el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Vitoria-Gasteiz admitió a trámite la demanda, acordando el traslado de la misma a la parte demandada para contestar. La procuradora de los Tribunales doña Soledad Carranceja Díaz, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), contestó a la demanda y suplicó al juzgado: «[…] 1. Se sirva estimar la excepción de litis pendencia planteada y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 421 LEC y de conformidad con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 LEC, dé por concluida la audiencia previa disputando el correspondiente auto del sobreseimiento, con imposición de las costas a la parte actora.
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2. Subsidiariamente a lo anterior y para el caso de que por ese Tribunal se estime que no existe una total concurrencia de los presupuestos para estimar la excepción de litispendencia previamente solicitada, se sirva admitir la concurrencia de la denominada “litispendencia impropia” prejudicialidad civil y en su virtud suspenda el presente procedimiento hasta que se resuelva el recurso de casación que se tramita ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, Autos de Recurso 485/2012, con imposición de las costas a la parte actora. 3. Subsidiariamente a lo anterior, y para el improbable caso de que se desestimen las anteriores excepciones, dicte sentencia mediante la cual se desestime íntegramente la demanda presentada de contrario, con imposición de las costas causadas a la parte actora.» 3. Por resolución del Juzgado se señaló audiencia previa para el día 26 de marzo de 2013, donde se propusieron las pruebas, declarándose pertinentes las mismas, señalándose el juicio verbal el día 29 de junio de 2013. El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vitoria-Gasteiz, dictó sentencia de fecha 2 de julio de 2013, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Estimar la demanda presentada por la procuradora Sra. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, en nombre de representación de don Jon y doña y Tamara, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y acordar: 1. Declarar la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de referencia, recogida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 mayo 2009, escriturada por los actores don Jon y doña Tamara. 2. Condenar a la entidad financiera BBVA a eliminar dicha condición general de la contratación. 3. Condenar a BBVA a la devolución a los demandantes del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la referida cláusula. 4. Condenar a BBVA al pago a favor de los demandantes de todas aquellas cantidades que se
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vayan pagando en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito. 5. Condenar a la demandada a abonar a los demandantes el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC y, 6. Condenar a costas a la parte demandada, con expresa imposición.» Tramitación en segunda instancia. 4. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA SA), correspondiendo su resolución a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, que dictó sentencia el 21 de noviembre de 2013, con el siguiente fallo: «Desestimar el recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por la procuradora Soledad Carranceja contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia número 7 (Mercantil) de Vitoria, en el procedimiento Ordinario nº 8/2013, confirmando la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.» Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. 5. La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, con base en los siguientes motivos: «Recurso extraordinario por infracción procesal.Se articula al amparo del número 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los Artículos 22, 221, 400 y 413 LEC, en relación con los efectos derivados de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. Recurso de casación.- Se articula en un único motivo, por infracción del artículo 9.3 CE, que establece el principio de seguridad jurídica, y los artículos 8,1, 9,2 y 10 LCGC y el artículo 1303 CC, relativos a los efectos de la declaración de nulidad de las condiciones generales de la contratación y la posibilidad de limitarlos por parte de los Tribunales, en relación con la doctrina ju-