Juarez Cirino dos Santos
CRIMINOLOGIA Contribuição Para Crítica da Economia da Punição
Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos
CRIMINOLOGIA
Contribuição Para Crítica da Economia da Punição
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.
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Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos
CRIMINOLOGIA
Contribuição Para Crítica da Economia da Punição
Dedico este livro às paixões femininas de minha vida: À Mariane, que sempre me estimulou a escrever este livro e, com amor, dedicação e carinho, garantiu o espaço e o tempo saudável para escrevê-lo, em época de pandemia. À June, nossa primeira filha, minha sócia de Escritório de Advocacia, hoje Mestra (UFRJ) e Doutoranda em Criminologia (UERJ), pelo apoio prático, afetivo e crítico para feitura do livro. À Gisele, nossa segunda filha e meu xodó pessoal, pelo afeto de todos os dias, comunicado em alemão, inglês e francês, no esplendor de seus belíssimos 16 anos.
Breve apresentação
A decisão de escrever este livro nasceu em viagem do Rio de Janeiro para Curitiba, em meados de março de 2020, deixando o Escritório de Advocacia naquela capital sob os cuidados de minha filha e sócia June Cirino, para internação em quarentena de prevenção do Covid-19 na vida protegida de minha chácara, com minha família, nos limites de Santa Felicidade, em Curitiba. A decisão surgiu em resposta à pergunta: o que fazer no tempo de quarentena? O imenso estoque de estudos, em forma de esquemas taquigráficos produzidos durante décadas de leitura e reflexão criminológica, determinou a decisão: escrever um Manual de Criminologia, com descrição sistemática das teorias criminológicas, desde a concepção clássica até os novos discursos punitivos pós-fordistas. Os livros de criminologia anteriores representavam tomadas de posição política e científica importantes, mas não constituíam uma descrição crítica sistemática da criminologia: assim, (i) A criminologia da repressão é uma crítica ao positivismo em criminologia, (ii) A criminologia radical é a descrição de uma abordagem marxista em criminologia e (iii) As raízes do crime é um esforço por demonstrar as estruturas e as instituições da violência social, como diz o subtítulo do livro. O objetivo de escrever um texto unitário original determinou a decisão de prescindir daqueles livros, por mais importantes que sejam ou tenham sido na minha história intelectual, para escrever tudo do marco zero, embora com referências, remissões ou citações pontuais em aspectos específicos ou necessários. Logo, o projeto se impôs como desafio fascinante para o retiro estratégico - que ninguém imaginava que seria tão longo -, em regime de tempo integral e dedicação quase exclusiva, por causa da defesa eletrônica de casos criminais já assumidos. A pandemia se alastrou pelo País sob descaso do governo federal, a quarentena continuou esperando as vacinas e o projeto de manual transformou-se no presente livro, concluído em 31 de dezembro/2020, com 141.793 palavras distribuídas por 24 capítulos, que descrevem a história da criminologia - a mais apaixonante de todas as ciências sociais, tecida na luta ideológica das sociedades de classes. A produção intelectual do livro, em regime de reclusão voluntária em área de mata, plantas e animais domésticos, engendrou estados psíquicos emocionantes, de imersão apaixonada no significado político das teorias criminológicas. Não vi o tempo passar, porque o dia começava e terminava sob o influxo das ideias estimulantes que estruturam as teorias de controle social. E mais uma vez vivi a experiência
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de sempre: é impossível fazer ciência sem emoção. A decisão sobre o nome de um livro nem sempre é tarefa fácil. O título seria CRIMINOLOGIA, mas um subtítulo parecia indispensável. As ideias se resumiram a duas hipóteses: Criminologia - contribuição para crítica da repressão dos oprimidos, ou Criminologia - contribuição para crítica da economia da punição. Ambos os subtítulos têm muito a ver com o livro: a crítica da repressão dos oprimidos mostra a natureza classista e racista do controle social; a crítica da economia da punição mostra a ligação do controle social com as relações de produção do capitalismo. A dúvida pessoal caminhou para uma solução coletiva: submeter a questão por via eletrônica aos companheiros da SACERJ - Sociedade dos Advogados Criminais do Estado do Rio de Janeiro, integrada por advogados e advogadas criminais de prestígio, alguns professores de direito penal, processo penal ou criminologia, sob a Presidência do amigo e brilhante criminalista Alexandre Moura Dumans. A votação justificou a dúvida pessoal: 15 a 13, em favor da segunda opção, que aparece como subtítulo do livro, com os meus agradecimentos pessoais à SACERJ. O livro fala por si mesmo. Uma simples olhada ao sumário mostra a abrangência da matéria, pensada como um curso integral de Criminologia, mas escrito com a volúpia de um programa revolucionário. Mas é necessário dizer algumas coisas sobre o livro. As duas grandes influências filosóficas e científicas foram (i) The New Criminology: for a social theory of deviance, de Taylor, Walton e Young, e (ii) Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal, de Alessandro Baratta, autores que eu tenho estudado ao longo da vida: a) os autores ingleses foram a grande descoberta científica do Mestrado (PUC/ RJ) e do Doutorado (UFRJ), quando eram completamente desconhecidos no Brasil - e dos quais traduzi Critical Criminology, outra obra importante; b) Sandro Baratta foi outra sensacional descoberta antes, durante e depois do Pós-doutorado no Institut für Rechts- und Sozialphilosophie da Universidade do Saarland, na Alemanha, sob a orientação desse grande filósofo e cientista social, cuja obra tive a honra de traduzir para o português, publicada com prefácio meu - por isso, são os criminólogos mais citados no livro. Mais ao largo aparece a influência de Peter-Alexis Albrecht (Criminologia: uma fundamentação para o Direito Penal, 2010) e de Massimo Pavarini (Punir os inimigos: criminalidade, exclusão e insegurança, 2012), cujos livros eu também tive o prazer de traduzir para o português e que, acima de tudo, me honraram com sua amizade e convívio. Pavarini e Sandro Baratta ficavam em minha casa quando vinham para o Brasil, e Albrecht tem me dado a alegria de degustar churrascos na nossa chácara. Além disso, um pequeno
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resultado de meus estudos permanentes de Freud aparece em um capítulo sobre explicações psicanalíticas da violência, além de outras informações psicológicas importantes para os profissionais que trabalham com a criminologia ou o sistema de justiça criminal. Este é o local para uma comunicação fundamental: existe uma magnífica geração de jovens professores e pesquisadores em Criminologia no Brasil, capaz de rivalizar com os maiores centros de produção acadêmica e científica do Planeta - e alguns deles estão presentes neste livro. Em primeiro lugar, as contribuições decisivas para a moderna Criminologia crítica representadas pelas obras (i) Política criminal atuarial: a criminologia do fim da história, de Maurício Stegemann Dieter (USP), que tive a honra de orientar no Mestrado e no Doutorado - e cuja obra tive o prazer de posfaciar -, meu ex-sócio de escritório e atual professor de Criminologia da USP, que originou um capítulo especial do livro, e (ii) Sistemas de produção e sistemas de punição, de Maurício Cirino dos Santos (MP/PR), meu filho e Promotor de Justiça do Estado do Paraná, que aprofundou a compreensão dos discursos pós-fordistas contemporâneos, no Mestrado nas Universidades de Padova e Bologna, cujo livro eu prefaciei. Em segundo lugar, a participação em bancas de mestrado e doutorado permitiu a descoberta de trabalhos acadêmicos de altíssimo nível, cujo conteúdo científico deve ser comunicado aos estudantes e profissionais da área, porque representam avanços do conhecimento criminológico nas sociedades capitalistas neoliberais: a) Criminologia crítica ou feminista: uma fundamentação radical para pensar crime e gênero (UERJ), de June Cirino dos Santos, minha filha e sócia de escritório profissional no Rio de Janeiro, atual orientanda de Nilo Batista e Vera Malaguti Batista no Doutorado da UERJ, principal influência e fonte de informação do capítulo sobre feminismo, aqui citada conforme a publicação oficial da UFRJ; b) Punição e estrutura social brasileira, de Fernando Russano Alemany, que aprofunda a tese original de Rusche/Kirchheimer mostrando a ligação punição/relações de produção, determinante da espoliação salarial mediante salários abaixo do valor da força de trabalho, nos polos dependentes da dominação imperialista dos países centrais da economia globalizada, aqui citado conforme publicação oficial da USP; c) A punição no Brasil: crítica do giro punitivo, de Luiz Phelipe Oliveira Dal Santo, com ampla e documentada análise sobre o punitivismo brasileiro, desde o passado colonial até a dependência atual do imperialismo, aqui citada como obra no prelo - e que eu também tive a alegria de prefaciar; d) A crítica da Crítica acrítica: limites e contribuições da Criminologia do Conflito, de Caio Patrício de Almeida, cujo
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estudo ratifica a conclusão de que o conflito das teorias de Dahrendorf e Turk é de natureza sistêmica ou jurídica, desprovido da natureza antagônica do conflito de classes do capitalismo, aqui citada conforme a publicação oficial da USP. Essa é uma pequena amostra do talento da jovem criminologia crítica brasileira, referidos no texto por méritos próprios. O projeto deste livro, estruturado em 24 capítulos independentes, configura um curso completo de Criminologia, com duas ausências propositais reservadas para as próximas edições: a) um capítulo sobre a antipsiquiatria, com as contribuições de vários autores, como Ronald Laing, David Cooper, Thomas Szasz e outros; b) um capítulo sobre Foucault e o poder político, conforme o famoso Cours au Collège de France, publicado em muitos livros. Um estudo atualizado dos vários autores da antipsiquiatria, assim como o estudo de uma dezena de livros de Foucault - ambos já começados, mas ainda não terminados -, demandaria um tempo precioso, atrasando a publicação deste manual. Na verdade, livros de ciência jamais nascem acabados: a ciência é dinâmica, porque a realidade se transforma e a apreensão psíquica do real aparece em novas teorias, pensadas por novos autores. As futuras edições conterão esses capítulos - e talvez outros mais. Um livro de ciência deve ser escrito em linguagem científica, a forma discursiva própria dos conceitos da ciência, mas regida por critérios didáticos mínimos para assegurar a compreensão de estudantes de Direito e de profissionais do sistema de justiça criminal, como Advogados criminais, Delegados de Polícia, membros do Ministério Público e Magistrados, em geral, mas incluindo estudantes de sociologia, psicologia, política e economia, áreas de conhecimento abrangidas pelo sistema de controle social, na linha de concepção da Criminologia crítica que fundamenta o livro. Espero que esse público especial experimente as emoções vividas na reconstrução crítica das teorias criminológicas, mais uma vez publicadas pela prestigiosa Editora Tirant Lo Blanch, sob a direção competente e simpática de Aline Gostinski. Curitiba, 15 de fevereiro de 2021. Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos
Sumário Breve Apresentação..................................................................................................7 Capítulo 1 - Criminologia Clássica........................................................................13 Capítulo 2 - Criminologia Positivista: Método Indutivo........................................25 Capítulo 3 - Criminologia Positivista: Modelos Explicativos ................................41 Capítulo 4 - Teorias Psicanalísticas da Agressividade.............................................63 Capítulo 5 - Durkheim, Fato Social e Anomia ......................................................99 Capítulo 6 - Merton, Metas Culturais e Meios Institucionais...............................115 Capítulo 7 - Escola Ecológica de Chicago...........................................................129 Capítulo 8 - Teoria da Desorganização Social......................................................141 Capítulo 9 - Teoria da Associação Diferencial: Sutherland...................................149 Capítulo 10 - Teorias Subculturais......................................................................159 Capítulo 11 - Teorias Multifatoriais.....................................................................169 Capítulo 12 - Criminologia da Reação Social: Labeling Approach......................179 Capítulo 13 - David Matza e o Naturalismo Criminológico................................199 Capítulo 14 - Fenomenologia e Etnometodologia Criminológica........................213 Capítulo 15 - Teorias do Conflito de Autoridade: Dahrendorf e Turk .................227 Capítulo 16 - Marx e a Criminologia do Conflito de Classes...............................233 Capítulo 17 - Alessandro Baratta e a Criminologia Crítica..................................261 Capítulo 18 - Criminologia Crítica ou Radical: Brasil e América Latina.............293 Capítulo 19 - Criminologia Atuarial ...................................................................325 Capítulo 20 - Teoria da Tolerância Zero...............................................................341 Capítulo 21 - Direito Penal do Inimigo...............................................................347 Capítulo 22 - Jock Young, o Realismo de Esquerda e a Criminologia Cultural....359 Capítulo 23 - Criminologia Crítica Feminista.....................................................381 Capítulo 24 - A Economia Política da Punição....................................................413 Bibliografia..........................................................................................................429
Capítulo 1 Criminologia Clássica 1. Origens iluministas A decadência da estrutura econômica feudal, fundada na propriedade da terra pelo senhor feudal e na servidão do camponês, ou na hierarquia corporativista da manufatura, com mestres, companheiros e aprendizes, desencadeia a decadência do sistema de ideias e de crenças que mantinha a coesão dessa forma de organização social. As classes sociais que surgem no cenário histórico, produzidas pelo desenvolvimento das forças produtivas, rompem as relações feudais de propriedade que as entravam, e se estruturam sobre a propriedade privada dos meios de produção e dos produtos do processo de trabalho, valores de uso produzidos como valores de troca de proprietários de mercadorias, relacionados no mercado como sujeitos livres e iguais. O racionalismo, como forma ideológica oposta aos dogmatismos rígidos da ideologia religiosa da sociedade feudal, corresponde ao modo de existir das classes que emergem com as novas relações de produção, submete as ideias vigentes a uma crítica implacável, necessária e inevitável como ajustamento do modo de pensar ao modo de existir da sociedade. Enquanto as relações de produção feudais, fundadas, principalmente, no domínio da terra pelo senhor feudal e na extorsão de parte do produto do trabalho do servo, ou imposição de trabalho gratuito em terras do senhor, mantinham a capacidade produtiva nos limites estritos da subsistência pessoal, complementada pela troca de excedentes eventuais, as novas relações sociais de produção, fundadas no capital (propriedade privada dos meios de produção) e no trabalho assalariado (venda de força de trabalho ao preço do salário), introduziam processos industriais modernos de transformação da natureza, produzindo, para o mercado, utilidades dotadas de valor de troca superior à soma dos valores que entram na sua produção (mais-valor). Esse modo de produzir se caracteriza pela extração da maior produtividade possível das forças sociais postas a trabalhar: o utilitarismo das novas relações sociais é a
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base material do racionalismo do pensamento social emergente1.
2. Os fundamentos filosóficos da ordem social A Escola Clássica de Criminologia forma-se a partir da filosofia do Iluminismo, como proteção dos direitos humanos contra a violência das instituições feudais de poder. A sistematização teórica do moderno racionalismo utilitarista aparece, basicamente, nas obras de Hobbes, Montesquieu e Rousseau, mas é o produto filosófico do conjunto do movimento Iluminista. A sua forma mais acabada surge na teoria do contrato social, o fundamento dominante da nova sociedade, cujo conteúdo utilitarista pode ser expresso em duas ideias gerais: a) recompensa da atividade útil; b) punição da atividade danosa2. A teoria do contrato social, como fundamento do Estado e do Direito, é o modelo ideológico da burguesia ascendente, que dá o critério do que é útil ou danoso à sociedade, desdobrando-se, a partir desse quadro utilitarista, em um conjunto de postulados filosóficos que definem o conteúdo ideológico da nova ordem social3. 1. O homem é um ser dotado de razão, portanto o comportamento humano é um comportamento racional. A razão humana, como critério de direção do comportamento, está submetida à capacidade intrínseca de autodeterminação do ser humano: o homem é um ser racional capaz de autodeterminação conforme os ditames da razão. 2. A sociedade humana, ou o modo de organização social da existência humana, é compreendida como o produto racional de homens livres, ou autodetermináveis, e, dessa forma, afigura-se como o resultado de um acordo livre de vontades autônomas, cuja utilidade se manifesta na necessidade de prevenir a guerra de todos contra todos: a participação na sociedade supõe o abandono do anterior estado de natureza e propõe uma renúncia parcial da liberdade individual, ameaçada continuamente nesse estado anterior, como 1 Ver MARX, K. O Capital, I, Civilização Brasileira, 1971, p. 46 e segs. 2 TAYLOR, Ian, WALTON, Paul e YOUNG, Jock. The New Criminology: for a social theory of deviance. London and New York: Routledge & Kegan Paul, 2013, p. 2 e s. 3 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 29 s.
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condição de fruição integral e plena da liberdade restante, no quadro da ordem resultante. 3. O consenso social compreende os fundamentos materiais da organização da vida humana: a) a distribuição da propriedade e a consequente divisão do trabalho social; b) as normas de proteção da propriedade e do bem-estar material dos membros da comunidade. O consenso racional de homens livres não se limita ao postulado da racionalidade do homem ou da sociedade, mas inclui os fundamentos materiais da vida social em que assentam aquelas noções: a natureza das relações sociais que estão na base do poder desigual de disposição de bens materiais do modo capitalista de produção, entre proprietários dos meios de produção e trabalhadores assalariados.
3. A teoria do contrato social e o comportamento criminoso A racionalidade da nova ordem social encontra sua contradição em comportamentos desconformes aos postulados racionalistas do contrato social: o comportamento criminoso. Nessa dimensão prática, o comportamento criminoso representa a violação extrema das regras racionalistas do pacto social, que manifesta um dissenso real ou uma negação concreta do consenso social. Assim, por um lado, a autodeterminação racional de homens livres produziu a vida social organizada, segundo critérios consensuais utilitários; por outro lado, a violação desses critérios racionais e utilitários deve ser compreendida como manifestação de irracionalidade humana: o comportamento desviante das regras de organização social racional expressa um dissenso concreto dessas regras e, nessa medida, constitui um ato irracional. Logo, se o comportamento desviante é um concreto rompimento de normas utilitárias racionais, então configura uma atividade danosa e irracional, que exige uma forma de reação especial do sistema de organização social: a reação punitiva. A natureza, fundamento e extensão dessa reação social punitiva são definidas e limitadas pelos mesmos critérios de racionalidade: a reação social existe sob forma de penas públicas previamente estabelecidas em leis definidoras da conduta criminosa, em contraste com a incerteza de sua natureza e medida, e a indefinição dos fatos que motivam a sua aplicação do sistema social anterior, no que veio a ser conhecido como
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princípio da legalidade penal. A justificação social da reação punitiva apresenta dois aspectos relacionados: a) a natureza utilitarista da ameaça penal como instrumento de intimidação destinado a impedir comportamentos desviantes, com a aplicação concreta da pena afirmando a seriedade da ameaça; b) a retribuição racional e justa da pena, necessária para expiação da injustiça de um comportamento irracional produzido por um ser racional - com as vantagens práticas da prevenção especial negativa, pela inocuização temporária ou permanente do desviante irracional, e da prevenção especial positiva, pela correção do condenado. Por outro lado, a justificação racional da medida da pena exige sua determinação por um critério de proporcionalidade aos interesses lesados pelo comportamento desviante dos parâmetros sociais; em complemento, a imposição da pena por um processo legal contraditório, estruturado segundo o princípio acusatório, funciona como garantia legal individual contrastante com a insegurança jurídica da ordem social anterior. Em reação contra o período medieval, de definições de crimes precárias, de punições arbitrárias e de ausência de processo legal devido, a forma jurídica da ideologia racionalista compreende um modelo de ampla proteção legal dos direitos humanos, cuja mais famosa descrição é a obra Dei deliti e delle pene, do jovem jurista Cesare de Beccaria, como se traduz do original italiano de 17694: “As leis são as condições sob as quais os homens independentes e isolados se unem em sociedade, cansados de viver em um contínuo estado de guerra, e de gozar uma liberdade tornada inútil pela incerteza de conservá-la, eles sacrificaram uma parte [dela] para gozar a restante com segurança e tranquilidade. A soma de todas estas porções de liberdade sacrificadas ao bem de cada um, forma a soberania de uma Nação, e o soberano é o legítimo depositário e administrador dessa liberdade; mas não bastava constituir este depósito, era necessário defendê-lo da usurpação de cada homem em particular, que procura sempre retirar do depósito não só a própria porção, mas usurpar também aquela dos outros. Precisava-se de motivos sensíveis que bastassem para desviar o ânimo despótico de algum indivíduo de fazer 4
BECCARIA, Cesare. Dei delitti e delle pene. Lausanna,1769, p. 3-4 (tradução do autor).
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submergir as leis da sociedade no antigo caos. Estes motivos são as penas estabelecidas contra os infratores das leis. Eu falo de motivos sensíveis, porque a experiência mostra que a multidão não adota princípios estáveis de conduta, nem se distancia daquele princípio universal de dissolução que se observa no universo físico e moral, senão com motivos que golpeiem imediatamente os sentidos, e que se apresentem de modo contínuo à mente para contrabalançar as fortes impressões das paixões parciais que se opõem ao bem universal: nem a eloquência, nem as declamações, nem mesmo as mais sublimes verdades são suficientes para conter, por longo tempo, as paixões excitadas pela viva impressão dos objetos presentes.” Cesare de Beccaria (1738-1794), um aristocrata milanês, exprimiu a filosofia política iluminista da Europa segundo a concepção utilitarista, que propõe o princípio da maior felicidade para o maior número de pessoas, e assume o contrato social como origem da autoridade do Estado e da lei produzindo “a primeira exposição global e articulada entre política criminal, direito penal e processo penal”, na precisa definição de Vera Malaguti Batista5.
4. Igualdade legal e reponsabilidade individual A forma jurídica da ideologia burguesa se fundamenta em duas premissas básicas: a) igualdade geral perante a lei; b) responsabilidade individual pelo comportamento social. A liberdade de vontade do ser racional é a base da responsabilidade individual, assim como a ordem social estruturada segundo critérios racionais utilitários é o pressuposto histórico da igualdade perante a lei6. A concepção clássica revela o criminoso como um ser normal, o crime é uma simples violação do Direito, explicável pela vontade livre do autor, a pena é uma necessidade de defesa social e o contrato social é o fundamento do Estado e do Direito. Esse esquema de compreensão do modelo social encerra uma contradição, que está na origem de sua destruição: a autodeterminação racional, 5 BATISTA, Vera Malaguti. Introdução crítica à criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2011, 2ª edição, p. 38-39. Ver também ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão da segurança jurídica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 46. 6 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 31-2.
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que fundamenta a responsabilidade individual, é o aspecto filosófico dos parâmetros utilitários da organização social, mas a conduta social é condicionada pelo direito de propriedade capitalista, desigualmente distribuída entre os sujeitos do pacto social. Logo, uma concreta desigualdade social em propriedades materiais confere um caráter abstrato à igualdade perante a lei, porque indivíduos desiguais em propriedade são desiguais em utilidade e em poder social, e, assim, as desigualdades de linhagem do regime feudal são substituídas pelas desigualdades em riqueza e poder da formação social capitalista, estruturando-se as classes sociais pela posição na contradição capital/trabalho assalariado, como proprietários do capital e portadores de força de trabalho, conforme explicam Taylor et alii7: “A contradição entre a defesa da igualdade e a ênfase sobre a propriedade não é, jamais, completamente resolvida na teoria utilitária. Nenhuma atenção real é dada ao fato de que a ausência de propriedade pode, mais provavelmente, levar os homens a cometer crimes; e nenhuma consideração é devotada à possibilidade de que as vantagens oferecidas pelo sistema como recompensas podem ser mais facilmente acessíveis aos que já se encontram em posição de propriedade (ou privilegiados de outra forma). A insistência democrática no utilitarismo primitivo – com sua ênfase sobre a igualdade entre os que contribuem utilmente para a sociedade – não foi, nunca, mais do que ideologia.” A melhor percepção das abstrações do sistema penal clássico talvez seja a obra de Francesco Carrara (1805-1888), autor do famoso Programma del corso de diritto penale, que inicia a moderna ciência do direito penal italiano condensando a filosofia iluminista, racionalista e jusnaturalista da época. Define crime como ente jurídico - e não um fato -, cuja essência consiste na violação do direito, concebe a pena como meio de defesa social, porque a impunidade seria um estímulo ao delito e, finalmente, considera o Direito uma ordem absoluta determinada por Deus8: “... o delito não é um ente de fato, mas um ente jurídico. (...) O delito é 7 TAYLOR, I., WALTON, P. e YOUNG, J. The New Criminology: for a social theory of deviance. London and New York: Routledge & Kegan Paul, 2013, p. 4 (tradução do autor). 8 CARRARA, Francesco. Programma del corso de diritto penale. Lucca, 1889, apud BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 36.
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um ente jurídico porque sua essência deve consistir, indeclinavelmente, na violação de um direito.”
5. Irracionalidade da conduta ou da ordem social? A ordem social contém um elemento de irracionalidade concreta, cuja expansão ameaça a racionalidade abstrata da ordem: se as desigualdades materiais excluem a igualdade legal, e se a irracionalidade do crime tem relação com a ausência de propriedade (e com a ausência das recompensas do sistema), então como justificar a racionalidade da ordem? De novo, a sensibilidade de Beccaria define o impasse do sistema9: “Os furtos que não vincularam violência deviam ser punidos com pena pecuniária. Quem procura enriquecer [com a propriedade] do outro, deveria ser empobrecido da própria. Mas este não é, de ordinário, senão o delito da miséria e do desespero, o delito daquela infeliz parte da humanidade para a qual o direito de propriedade (um terrível e, talvez, desnecessário direito) não deixou senão uma existência nua. Mas como as penas pecuniárias aumentam o número de infratores, além do número de delitos, e tiram o pão dos inocentes para dá-lo aos celerados, a pena mais adequada será aquele tipo único de escravidão que se possa chamar de justa, isto é, a escravidão da pessoa à sociedade por um tempo de trabalho, para compensá-la, com a própria e perfeita dependência, do despotismo injusto usurpado sobre o pacto social.” Apesar de Beccaria considerar o furto como delito da miséria e do desespero, produzido por pessoas deixadas em existência nua pelo direito de propriedade, a Escola clássica define o comportamento criminoso como irracionalidade humana, mas não explica a relação do comportamento criminoso das camadas sociais subalternas com a desigual distribuição de propriedades. Não obstante, a contradição parece evidente: se existe razão para o crime, este não pode ser definido como irracional; ao contrário, deve ser explicado pelas condições materiais da vida social – como as hipóteses de 9
BECCARIA, Césare. Dei delitti e delle pene. Lausanna,1769, p. 52 (tradução do autor). SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia [livro eletrônico]. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, 8ª ed., Pos. 2097 a 2134, apresenta interessante comentário sobre Beccaria.
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crimes patrimoniais relacionadas à desigual distribuição da riqueza social10. Agora, como recompor a desigualdade material com a igualdade legal e, assim, impedir que a irracionalidade das condições sociais reais destrua a racionalidade abstrata do sistema? MacPherson11, por exemplo, pergunta: “O que é de um homem sem propriedade substancial, ou sem esperança de adquiri-la? O assalariado por toda vida, vivendo em nível precário de subsistência, é capaz de reconhecer obrigações perante um soberano, cuja principal função é fazer e aplicar regras que o próprio assalariado pode sentir que são as que o colocaram e o mantêm nessa posição precária?” Neste ponto, aparece a proposta de Hobbes: esse homem pode reconhecer uma obrigação, se for ensinado que o status quo é inevitável. Ou, como diz Locke, embora a classe trabalhadora tenha interesse na sociedade civil, ela não poderia jamais ser um componente pleno dela, por causa da falta de propriedade. E faz uma distinção entre os membros da pobreza que escolheram a vida miserável - ou seja, a vida de assalariado - e aqueles que, por circunstâncias desafortunadas, são incapazes de viver uma vida sem crimes. Logo, o crime ou é uma escolha irracional, produzida por paixões, ou é o resultado de fatores contra o livre exercício de escolhas racionais12. Como se vê, a igualdade legal e a racionalidade da ordem social são a expressão abstrata de uma ideologia de classe em sociedades desiguais. Aqui, o penalista italiano Giandomenico Romagnosi (1761-1835), autor de Genesi del diritto penale, parece assumir uma posição moderna, como registra Alessandro Baratta: rejeita o contrato social como ruptura do estado de natureza, fala da natureza social do homem e da existência originária da sociedade, define a pena como contraestímulo ao estímulo criminoso e, conforme a melhor criminologia moderna, propõe a melhoria das condições de vida como condição de eficácia da defesa social. Aliás, é dele este famoso parágrafo13: 10 Ver TAYLOR, Ian, WALTON, Paul e YOUNG, Jock. The New Criminology: for a social theory of deviance. London and New York: Routledge & Kegan Paul, 2013, p. 6. 11 MACPHERSON, C. B. The Political Theory of Possessive Individualism. Oxford University Press, 1962, p. 98, em TAYLOR, Ian, WALTON, Paul e YOUNG, Jock. The New Criminology: for a social theory of deviance. London and New York: Routledge & Kegan Paul, 2013, p. 6 (tradução do autor). 12 TAYLOR, Ian, WALTON, Paul e YOUNG, Jock. The New Criminology: for a social theory of deviance. London and New York: Routledge & Kegan Paul, 2013, p.78. 13 Ver BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Tradução de
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“se depois do primeiro delito existisse uma certeza moral de que não ocorreria nenhum outro, a sociedade não teria o direito de punir [o delinquente].” A Escola clássica, construída sobre a teoria do contrato social, o fundamento consensual do Direito e do Estado moderno, teve enorme influência na legislação e nas práticas jurídico-políticas de todo o mundo ocidental, como mostram as teorias dominantes sobre crime e pena nos manuais de direito e processo penal. Mas a racionalidade abstrata do sistema burguês clássico não poderia sobreviver incólume diante da irracionalidade concreta do mundo real, erigido sobre desigualdades reais em riqueza e poder.
6. O compromisso histórico: sistema clássico e sistema positivista Se a ausência de propriedade está na origem de comportamentos criminosos, uma ordem social fundada na desigual distribuição de propriedades não pode ser racional; e se certos crimes são determinados por deficiências pessoais, o postulado clássico de livre autodeterminação conforme a razão é destruído: essa a ruptura com o esquema de pensamento social consensual. Na prática, é impossível ignorar as determinações das ações humanas e pensar o sistema penal com base em relações abstratas. No curso da história, o modelo contratual do sistema clássico avança para um compromisso: a partir de uma distinção de Locke, admite-se que o comportamento criminoso pode resultar (a) de depravação pessoal de um sujeito autodeterminável, cuja liberdade psíquica define a irracionalidade da conduta, ou (b) de carências pessoais capazes de limitar, ou de excluir a autodeterminação racional do sujeito14. Essa posição de compromisso irá informar todos os sistemas de controle social das sociedades industriais e tecnológicas modernas, sobrevivendo aos ataques do positivismo e orientando-se para uma elaboração conceitual de alta sofisticação técnica. O postulado de racionalidade manter-se-á na noção de liberdade do comportamento, e fundamentará a Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 34-35. 14 TAYLOR, Ian, WALTON, Paul e YOUNG, Jock. The New Criminology: for a social theory of deviance. London and New York: Routledge & Kegan Paul, 2013, p. 8.
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aplicação de penas pelo uso inadequado da liberdade de agir conforme ao Direito; a admissão de fatores excludentes ou limitadores da liberdade psíquica afeta a racionalidade da conduta, excluída pela noção de determinação do comportamento, que introduz as medidas de segurança, estruturadas conforme a natureza do sujeito. A impossibilidade de ignorar os determinantes da ação humana e o reconhecimento de que o desvio é produzido por fatores (a) da situação presente, (b) da experiência passada e (c) patológicos, informa o esquema básico dos sistemas punitivos contemporâneos. Vold define a Escola Clássica como criminologia administrativa e legal, que apresenta um esquema simples de administrar: a lei prescreve uma pena determinada para cada crime, o juiz é um instrumento para aplicar a lei, as causas do comportamento não são consideradas, assim como as consequências desiguais de regras arbitrárias são ignoradas15. “Parece justo, portanto, caracterizar a escola clássica como “criminologia administrativa e legal”. Sua grande vantagem foi que ela construiu um esquema de procedimento fácil de administrar. Ela fez do juiz meramente um instrumento para aplicar a lei, e a lei entendida para prescrever uma exata penalidade para cada crime e cada grau de crime. Questões problemáticas sobre as razões para ou as “causas” do comportamento, as dúvidas sobre os motivos e intenções, as consequências desiguais de uma regra arbitrária, estas eram deliberadamente ignoradas para o bem da uniformidade administrativa. Esta foi a concepção clássica de justiça – uma exata escala de punição para atos iguais, sem referência à natureza do indivíduo e sem nenhuma atenção para a questão das circunstâncias especiais sob as quais o ato ocorreu.” O sistema geral de controle social, definido nas normas legais e nos aparelhos de sua aplicação (judiciário, polícia e prisão), e na conceituação do desvio da ordem social, compõem uma unidade lógica sob os mesmos pressupostos: identidade metodológica, pela dedução de caracteres a partir de um modelo consensual comum, e identidade política por uma relação contraditória entre a conduta criminosa concreta e o sistema legal da ordem. 15 VOLD, George B. – Theoretical Criminology, Oxford: Oxford University Press, 1958, p. 23 (tradução do autor).