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ISBN 978-84-1336-580-0

Juan Adnrés González Tugas

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JUAN ANDRÉS GONZÁLEZ TUGAS

EL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN

“¿Sobre qué fundamentos descansa el derecho a la educación en la Constitución? ¿Qué conflictos supone? ¿Qué fuerzas históricas han motivado su reconocimiento dentro del catálogo de los derechos constitucionales? ¿Qué técnicas emplea la Constitución para proteger los derechos de las personas en el ámbito de la educación? ¿Con qué criterios la justicia constitucional ha sancionado esta materia? Por último: ¿Es el derecho a la educación un derecho justiciable? El tema de reflexión de esta obra es un lugar común. Nadie duda que la educación sea una actividad importantísima para la sociedad. Pero esta importancia no es una razón suficiente para reconocer pura y simplemente el derecho a la educación como una garantía constitucional, pues su contenido es difuso y depende de la capacidad de actuar del Estado. En efecto, aun cuando la consagración de este derecho no sea un tema controvertido para una parte de la doctrina, su reconocimiento plantea un serie de problemas. Partiendo de la base de que la Constitución tiene por finalidad limitar el poder y garantizar los derechos y libertades, y de que un derecho es tal desde el momento en que éste se hace exigible ante un juez, esta obra analiza y compara diferentes textos, tradiciones y jurisprudencias constitucionales con la finalidad de contribuir a este debate con una mirada diferente.

monografías

EL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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EL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN

JUAN ANDRÉS GONZÁLEZ TUGAS

tirant lo blanch Valencia, 2019

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Tabla de contenido Prólogo..................................................................................................... 13 Antonio-Carlos Pereira Menaut

Agradecimientos........................................................................................ 19 Introducción.............................................................................................. 21 Cuestiones previas..................................................................................... 23 1) Educación...................................................................................... 23 2) Poder............................................................................................. 25 3) Estado............................................................................................ 25 4) Libertad......................................................................................... 27 5) Igualdad......................................................................................... 29 6) Derecho......................................................................................... 31 7) Política........................................................................................... 32 8) Constitución.................................................................................. 34

Capítulo Primero EL DERECHO A LA EDUCACIÓN COMO DERECHO SOCIAL DE FUERTE CONTENIDO CLÁSICO I. RAZONES PARA UN CONFLICTO............................................ 37 1) 2)

La doctrina de los derechos.................................................... 38 Visiones sobre las que se configuran los derechos................... 39 a. Los derechos como privilegios e inmunidades.................. 40 b. Los derechos del contrato social....................................... 41 c. Los derechos como deberes.............................................. 45 d. Los derechos como garantías institucionales.................... 47 e. Los derechos como categorías relativas/absolutas............. 49 Clases de derechos................................................................. 50 a. Derechos clásicos............................................................. 50 b. Derechos políticos............................................................ 51 c. Derechos sociales............................................................. 53 d. Derechos de la personalidad............................................. 55

Comentarios y problemas.............................................................. 57 Derechos y persona................................................................ 57 Derechos y política................................................................ 57 Derechos, normas y garantías institucionales......................... 58 Derechos y contrato............................................................... 58

Tabla de contenido

Derechos y tradición.............................................................. 58 Derechos y acuerdo en lo fundamental.................................. 60 II. LA TRADICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS Y SUS PROBLEMAS......................................................................... 60 1) 2) 3) 4) 5) 6)

La tradición constitucional inglesa......................................... 61 La tradición constitucional norteamericana........................... 65 La tradición constitucional francesa....................................... 71 La tradición constitucional alemana de posguerra................. 77 La irrupción de los derechos sociales como tradición constitucional.................................................................................. 80 La tradición constitucional de la Unión Europea................... 82

Comentarios y Problemas.............................................................. 86 Límites y sistema de control................................................... 86 Principio de Separación de Poderes........................................ 86 Estructura de los derechos según el concepto de Libertad...... 86 Grados de autonomía de los derechos.................................... 87 Eficacia de los derechos.......................................................... 87 Justiciabilidad........................................................................ 87 Legitimación.......................................................................... 88 III. EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN LAS CONSTITUCIONES Y LA JURISPRUDENCIA............. 88 1)

La Unión Europea.................................................................. 89 a. Constitución de Europa.................................................... 89 b. Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos....................................... 90 2) Italia...................................................................................... 92 a. Constitución..................................................................... 92 b. Jurisprudencia del Tribunal Superior y la Corte Constitucional italiana................................................................... 93 3) Portugal................................................................................. 94 a. Constitución..................................................................... 94 b. Tribunal Constitucional de Portugal................................. 95 4) España................................................................................... 96 a. Constitución..................................................................... 96 b. Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional español....... 98 5) Inglaterra............................................................................... 100 a. Constitución..................................................................... 100 b. Tribunal Supremo del Reino Unido.................................. 102 6) Alemania............................................................................... 103 a. Constitución..................................................................... 103 b. Tribunal Constitucional Federal de Alemania................... 105 7) Francia................................................................................... 106

Tabla de contenido

a. Constitución..................................................................... 106 b. Consejo Constitucional francés........................................ 107 8) Estados Unidos...................................................................... 109 a. Constitución..................................................................... 109 b. Suprema Corte de Estados Unidos de Norteamérica......... 110 9) México.................................................................................. 113 a. Constitución..................................................................... 113 b. Corte Suprema de Justicia de la Nación........................... 115 10) Argentina............................................................................... 116 a. Constitución..................................................................... 116 b. Corte Suprema de Justicia de Argentina........................... 117 11) Perú....................................................................................... 120 a. Constitución..................................................................... 120 b. Tribunal Constitucional de Perú....................................... 121 12) Colombia............................................................................... 123 a. Constitución..................................................................... 123 b. Corte Constitucional........................................................ 124 13) Brasil..................................................................................... 127 a. Constitución..................................................................... 127 b. Tribunal Supremo Federal................................................ 128 Comentarios y problemas.............................................................. 129 El derecho a la educación en las constituciones...................... 129 El derecho a la educación en la jurisprudencia....................... 130

Capítulo Segundo EL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN CHILE I. PANORAMA SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE CHILE Y SU MARCO DE CONFIGURACIÓN LEGAL................................................... 133 1) La educación durante la etapa colonial.................................. 134 2) La educación bajo los primeros regímenes constitucionales del chile independiente........................................................... 139 3) La educación bajo las constituciones de 1828 y 1833............ 144 4) La educación bajo la Constitución de 1925........................... 149 5) El derecho a la educación en la Constitución de 1980............ 155 6) Marco de configuración legal................................................. 160 7) El acuerdo político y la Ley General de Educación................. 167 Comentarios y problemas.............................................................. 172 Política y educación............................................................... 172 Estado y educación................................................................ 173

Tabla de contenido

Derecho y educación.............................................................. 174 Configuración del régimen de financiamiento y gratuidad en educación............................................................................... 174 Constitución, ley y educación................................................. 174 II. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE: CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTENIDO, MODO DE CONFIGURACIÓN Y RÉGIMEN DE COMPETENCIAS....................... 175 1)

El derecho a la educación como norma programática............ 176 a. Obligatoriedad................................................................. 176 b. Gratuidad......................................................................... 177 c. Accesibilidad.................................................................... 179 d. Participación.................................................................... 181 e. Fomento........................................................................... 183 f. Plenitud............................................................................ 185 2) El derecho a la educación como norma de organización y procedimiento........................................................................ 187 a. Materias objeto de Ley Orgánica Constitucional.............. 188 b. Materias objeto de Ley común......................................... 194 c. Materias objeto de potestad reglamentaria....................... 206 3) El derecho a la educación como garantía institucional........... 211 a. El establecimiento educacional......................................... 211 b. La autonomía universitaria.............................................. 212 4) El derecho a la educación como derecho de contenido clásico........................................................................................... 215 a. Contenido específico y acotado........................................ 216 b. Elementos definitorios e inafectables de los cuales se deducen los límites............................................................... 221 c. La subsidiariedad como norma de garantía...................... 226 d. El núcleo esencial............................................................. 227 Comentarios y problemas.............................................................. 229 Estructura y contenido........................................................... 229 Configuración infra-constitucional......................................... 229 Régimen de competencias...................................................... 230 III. ¿ES EL DERECHO A LA EDUCACIÓN UN DERECHO JUSTICIABLE?....................................................................................... 230 1)

El derecho a la educación y el derecho a la vida y a la integridad física............................................................................... 231 2) El derecho a la educación y la igualdad ante la ley................. 240 3) El derecho a la educación y el derecho a un justo y racional procedimiento........................................................................ 252

Tabla de contenido

4) 5) 6)

El derecho a la educación en virtud del derecho que tienen los padres de elegir la enseñanza de sus hijos............................... 260 El derecho a la educación y el derecho de propiedad.............. 265 El derecho a la educación y la libertad para adquirir el dominio sobre toda clase de bienes................................................ 269

Comentarios y problemas.............................................................. 270 Justiciabilidad del derecho a la educación.............................. 271 Tutela del derecho a la educación........................................... 271 Sobre los derechos de contenido clásico................................. 272 Sobre el marco de configuración infra-constitucional............. 273 Bibliografía............................................................................................... 275 Documentos.............................................................................................. 285 Jurisprudencia Extranjera.......................................................................... 289 Jurisprudencia de Chile............................................................................. 297

Prólogo Mi colega y amigo el doctor Juan Andrés González Tugas me honra invitándome a prologar esta obra suya. Me apresuro por tanto a cumplir, calamo currente, con tan grato deber. El libro que ahora tiene el lector en sus manos tuvo su origen en la tesis doctoral dedicada a El Derecho a la Educación: Naturaleza, Contenido y Eficacia, codirigida por el Prof. Martínez Estay y este prologuista y defendida en la Universidad de los Andes en 2014. Durante la preparación de esa tesis el autor y yo intercambiamos opiniones muchas veces, tanto en Santiago de Compostela como en Santiago de Chile, intercambios que continúan hasta el día de hoy. Han sido ocasiones tanto para la amistad como para el disfrute intelectual, y en cierta manera este prólogo es una más, y espero que no la última. Nuestros antepasados decían que para que pueda hablarse de amistad hace falta que previamente los interesados hayan consumido juntos varios kilos de sal. Como en cada plato se pone muy poca sal, tienen que ser muchas comidas y muchas conversaciones. Con las tesis de doctorado se puede sostener una idea análoga: cuando el doctorando y quien le dirige o aconseja hayan consumido juntos un volumen total de cafés, tés, refrescos, cervezas y vinos suficiente como para hacer flotar el Titanic, muy probablemente la tesis estará madura. En este caso, esa exigencia ha sido satisfecha. Si eso es aproximadamente así en cualquier tesis, lo es más en este caso porque el doctor González Tugas ataca en este libro un gran tema; un problema que, en el fondo, ya preocupó a Platón y Aristóteles. Como se recordará, el ilustre sociólogo alemán Max Weber recomendaba a aquellos de sus estudiantes que querían dedicar sus tareas al mundo académico que trabajasen sobre maderas que fueran gruesas, no finas. Y en un momento como el actual, cuando los cimientos de todos los edificios que componen el paisaje de nuestra cultura son sometidos a serias sacudidas, los temas demasiado de detalle y las respuestas puramente técnicas o procedimentales, aunque sigan siendo imprescindibles, se quedan cortas. Como universitarios, tenemos que dar razón de lo que nos sucede, o al menos intentarlo honradamente. Como la ciencia consiste en rerum cognoscere causas, González Tu-

Antonio-Carlos Pereira Menaut

gas emprende el viaje hacia las causas haciéndose las preguntas más radicales acerca del Derecho, la Política, la Educación, los derechos fundamentales (y sus distintas clases) y demás conceptos previos. Al mismo tiempo, esos grandes temas, cuya discusión justifica nuestra existencia como universitarios, van concretándose en el libro y aplicándose a Chile, hasta que el autor examina la jurisprudencia chilena sobre la materia con todo el detalle necesario, y ahí sí da respuestas de las que hemos llamado técnicas y procedimentales. De este modo, la estructura de este libro es como la de una pirámide, que parte de una base muy ancha y abarcadora para rematar en una cúspide muy concreta. Pero el derecho a la educación, aparte de ser, aquí, la cumbre de una pirámide de base muy ancha, es también un punto central donde se entrecruzan las líneas de diversas cuestiones importantes. ¿Por qué? Porque la pregunta por el derecho a la educación es de esas que no se pueden responder sin pronunciarse también sobre otros temas muy importantes: aparte de los mencionados (el Derecho, los derechos, en particular los sociales; la política, la educación y demás), la cuestión de la protección de los derechos que no son conceptualmente autónomos, el judicialismo, quién es el titular de los derechos —y en particular, en el derecho a la educación, si son los padres, o, por el contrario, es el estado—; la cuestión de si el Derecho tiene que solucionarlo todo, y en caso afirmativo, cómo manejar la consiguiente propensión a la litigación masiva (no la guerra de todos contra todos, pero sí el litigio de todos contra todos y por todo); la orientación que están tomando los derechos, que últimamente pueden llegar a volverse contra el hombre... Así estudiado, el derecho a la educación es un campo de trabajo amplio, fecundo y que abre las perspectivas. Quien profundiza en él, a la fuerza aprende mucho, que es a lo que todo universitario de raza aspira. La cuestión de si el derecho a la educación, al quedar excesivamente regulado, puede pasar de ser un derecho de los niños (o de sus padres) a ser un vehículo con el que se expropian los derechos de los padres y se transfieren al estado, es importante, al menos en España. Pero no es exclusiva de este derecho: también en otros puede ocurrir que al crecer su regulación, aunque hubiera nacido para proteger, puede terminar sofocando aquello que iba a proteger. De esa manera,

Prólogo

la legislación educativa puede ahora ser esgrimida contra los padres políticamente incorrectos, aunque se nos asegure que nació para defender derechos y no para reprimirlos. Ejemplo de malos efectos colaterales de someter un derecho (en este caso, a no pagar impuestos sin consentimiento ni representación) a la hiper-regulación: hoy, incluso en una democracia constitucional y representativa, uno tiene su dinero mientras el estado no se lo expropie por vía de impuestos, que puede modificar a placer en cualquier momento. Y existen muchos más terrenos en que este proceso está tan incorporado a nuestras vidas que ya ni lo comentamos. Al final, la teleología de la norma se vuelve irrelevante, la norma se independiza de ella y pasamos a poder ser sancionados por incumplir la letra de la ley. El fin ha dejado de importar; ya ni siquiera suministra criterios para la interpretación. Lo primero en importancia ya no es la lógica de la norma —como proteger nuestro derecho a la educación— sino la norma, o sea, la decisión de los poderes públicos (o, si hay litigio, la sentencia). Por tanto, educamos a nuestros hijos en la medida en que la ley no regule ese terreno, y nuestra libertad educativa se reducirá a la que las leyes no hayan invadido (en España, hoy, casi nada); o bien, si hay litigio, educamos a nuestros hijos en la medida que el juez nos deje. Nuestro derecho no ha desaparecido por completo pero se ha convertido, en parte, en un conjunto de potestades regulatorias en manos de la administración pública. Si uno se opone a la regulación educativa del estado, en algunos países occidentales y democráticos puede ser sancionado y dar con sus huesos en la cárcel. Este “secuestro” —si se me permite exagerar— de nuestros derechos y la incorporación de su obsesiva y detallada regulación a la malla o red normativa que rodea (y sofoca) al ciudadano tiene una especial importancia en el caso de la educación, porque es una de las actividades más propias de un padre, y para la cual —al menos en sus primeras fases— todo el mundo está preparado por la naturaleza. Chesterton decía en Ortodoxia que las funciones más terriblemente importantes deben ser dejadas a las personas más comunes y corrientes. Y una de ellas es la educación (huelga decir que no en sus fases más especializadas, pues el padre medio no sabe latín ni física de la materia condensada). Por ello, el estado, al regular tanto y tan a fon-

Antonio-Carlos Pereira Menaut

do, no está sólo delimitando, sino también invadiendo y reduciendo. Y ello no sucede sólo con funciones políticas, económicas o sociales; no sólo con actividades complejas o peligrosas, sino con funciones naturales, como la educación. Así las cosas, dentro de poco habrá algún protocolo de la Unión Europea sobre cómo subirse los calcetines, y el ciudadano se verá —se ve ya, en realidad— muy condicionado incluso en terrenos más y más triviales. Una de las diferencias que había entre las dictaduras y autoritarismos no totalitarios y los totalitarismos era que en los primeros había libertad para las actividades triviales, como deambular por una estación de ferrocarril mientras uno espera un tren. Google, el internet de las cosas, los algoritmos y la inteligencia artificial completarán el asfixiante panorama. En este terreno, como en otros, la pérdida de facultades de los padres (y, en ocasiones, de los profesores), no ha significado que tales facultades desaparecieran, sino que han pasado al estado. El apoderamiento de los hijos frente a sus propios padres, y de los nietos frente a sus abuelos, y de los alumnos frente a sus profesores, a quien realmente ha apoderado más es al legislador y al juez. Como el Derecho es una ciencia de la realidad, no debemos olvidar que esas son las condiciones reales en que se desenvuelve el objeto de este libro, el derecho a la educación, tal como está configurado en muchas de nuestras sociedades del siglo XXI. El Derecho positivo regula todo; así, por ejemplo, es el ordenamiento jurídico, y no la biología, el que decide quién es padre. Acabamos de mencionar el apoderamiento del juez, y procede, por ello, recordar que acerca del derecho a la educación han recaído muchas sentencias, que el doctor González Tugas nos ofrece en este libro. Ello es así porque en este terreno —al igual que en otros— hemos alcanzado un alto grado de judicialización; bastante más alto que el que parecerá bien en principio a cualquier jurista con sentido común, por judicialista que sea, como el autor de estas líneas. Y no se olvide —acabamos de decir que sin un mínimo de realismo no hay ciencia jurídica— que la judicialización ha venido a significar estatalización (si se trata de un juez estatal) o internacionalización (si se trata de un juez supranacional). El Derecho positivo legalista, como decíamos, tiende a arreglarlo todo; lo cual no es buena noticia para el verdadero jurista oracular y prudente, entre los que está el doctor González Tugas.

Prólogo

Todos estos problemas nos devuelven, una y otra vez, a lo más profundo. Es el signo de los tiempos. ¿Quién con los pies sobre la tierra se atreve a sostener hoy, como se sostenía en 1948 al redactar la Declaración Universal, que podemos dejar de lado los fundamentos de los derechos y centrarnos en los procedimientos? ¿Podemos centrarnos en las hojas del árbol y olvidar las raíces? Juan Andrés González Tugas, que además de jurista es agricultor, sigue ahora mismo profundizando en las raíces, un terreno en el que se encuentra cómodo, al igual que este firmante. Sirva este prólogo como reto al autor a que ambos sigamos discutiendo y profundizando; a que indaguemos lo más radical (sin olvidar lo demás); y a que, como resultado, escriba otro libro.

Antonio-Carlos Pereira Menaut U. de Santiago de Compostela (Galicia)

Septiembre de 2019

Agradecimientos Este libro ha recorrido un largo camino para ser realidad. Destras de él se esconden largas horas de lectura, acalorados debates, y viajes de ida y venida entre las ciudades de Santiago de Chile y Santiago de Compostela en Galicia. Tanbién es producto de encendidas conversaciones y profundas reflexiones sostenidas con mis compañeros de estudio de la Universidad de los Andes y con mis dos grandes maestros y amigos, los profesores Dr. José Ignacio Martínez Estay y Dr. Antonio Carlos Pereira Menaut. Fruto de lo anterior, en el año 2014 defendí la tesis de grado a Doctor en Derecho titulada “El derecho a la educación: naturaleza, contenido y eficacia”. Durante el transcurso del tiempo que tomó la investigación y la fecha de publicación de este trabajo, algunas de las materias objeto de estudio fueron publicadas en las revistas de “Derecho Público Iberoamericano” y “Actualidad Jurídica” de la Universidad del Desarrollo. A ese respecto debo agradecer la gentileza de sus editores, en especial, la labor desempeñada por los profesores Dr. Ignacio Covarrubias Cuevas y Dr. Julio Alvear Téllez. En fin, no queda más que destacar el cariño de mi familia. En efecto, ninguna de las páginas que componen este alocado proyecto habrían sido escritas sin la presencia de mis hijos Dominga y Clemente, el amor inclaudicable de Catalina, y el apoyo incondicional de mis padres Nuria y Miguel.