GLAISON LIMA RODRIGUES
A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA E SUA APLICAÇÃO PELA POLÍCIA JUDICIÁRIA
São Paulo 2020
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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GLAISON LIMA RODRIGUES
A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA E SUA APLICAÇÃO PELA POLÍCIA JUDICIÁRIA
São Paulo 2020
SUMÁRIO AGRADECIMENTOS.................................................................. 8 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS..................................... 10 A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA E SUA APLICAÇÃO PELA POLÍCIA JUDICIÁRIA................................................... 11 1. INTRODUÇÃO...................................................................... 11 2. O FATO TÍPICO E SEUS ELEMENTOS ESTRUTURAIS.... 17 2.1 A TEORIA DO CRIME E SUA NECESSÁRIA ESTRATIFICAÇÃO.......................................................... 18 2.2 O CONCEITO DE CONDUTA E DE RESULTADO PARA FINS PENAIS......................................................... 21 2.2.1 A CONDUTA...................................................... 21 2.2.2 O RESULTADO COMO ELEMENTO DO FATO TÍPICO........................................................................ 27 2.3 RELAÇÃO DE CAUSALIDADE................................ 28 2.3.1 PRINCIPAIS TEORIAS DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE........................................................... 30 2.3.1.1 TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS................................... 30 2.3.1.2 TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA.35 2.3.1.3 TEORIA DA RELEVÂNCIA JURÍDICA...... 38 2.3.1.4 TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA: TRATA-SE DE TEORIA DO NEXO CAUSAL?........ 40 2.4 TIPICIDADE.............................................................. 41
SUMÁRIO 5
3. A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA............................. 44 3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A IMPUTAÇÃO OBJETIVA........................................................................ 45 3.2 PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL APLICÁVEIS À IMPUTAÇÃO OBJETIVA................................................ 54 3.2.1 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA........... 55 3.2.2 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA..... 57 3.2.3 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE.......................... 60 3.2.4 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL.......... 61 3.2.5 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA............... 63 3.3 NOTAS SOBRE O CAUSALISMO, O FINALISMO E O FUNCIONALISMO PENAL........................................ 66 3.3.1 O CAUSALISMO................................................ 67 3.3.2 O FINALISMO................................................... 68 3.3.3 O FUNCIONALISMO........................................ 72 3.4 A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA NA PERSPECTIVA DE CLAUS ROXIN................................ 75 3.4.1 O ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL E O EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO COMO EXCLUDENTES DE TIPICIDADE: REFLEXÕES SOBRE A TIPICIDADE CONGLOBANTE DE ZAFFARONI E SOBRE O VETOR ‘RISCO PERMITIDO’ DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA DE ROXIN ....................... 82 3.5 A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA NA PERSPECTIVA PRECONIZADA POR GÜNTHER JAKOBS............................................................................ 92 3.6 DISTINÇÃO ENTRE RELAÇÃO DE CAUSALIDADE E IMPUTAÇÃO DO RESULTADO.................................. 98 3.7 CRÍTICAS À TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA...................................................................... 101
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4. AFERIÇÃO DA TIPICIDADE PENAL PELA POLÍCIA JUDICIÁRIA............................................................................ 107 4.1 A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PELA AUTORIDADE DE POLÍCIA JUDICIÁRIA.................................................. 108 4.2 POLÍCIA INVESTIGATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA.................................................................. 111 4.2.1 A IMPORTÂNCIA PRÁTICA DA DISTINÇÃO ENTRE POLÍCIA INVESTIGATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA............................................................. 116 4.3 A CARREIRA JURÍDICA DA AUTORIDADE DE POLÍCIA JUDICIÁRIA.................................................. 117 4.4 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO.................................................. 119 4.4.1 AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE NEGATIVO................................................................ 122 4.4.2 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E PRISÃO EM FLAGRANTE............................................................. 124 4.5 A POLÍCIA JUDICIÁRIA NO BRASIL E SEU PAPEL DIANTE DE UMA PRISÃO EM FLAGRANTE............ 126 4.5.1 O INSTITUTO DA VERIFICAÇÃO DE PROCEDÊNCIA DAS INFORMAÇÕES (VPI)........ 132 5. A POLÍCIA JUDICIÁRIA PARA ALÉM DA TIPICIDADE FORMAL.................................................................................. 140 5.1 AS LÁSTIMAS DA PERSECUÇÃO PENAL............ 140 5.2 O PAPEL DA POLÍCIA JUDICIÁRIA COMO GARANTIDORA PRIMÁRIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS................................... 142 5.3 A ATUAÇÃO JURÍDICA DA AUTORIDADE POLICIAL NA AMPLA AFERIÇÃO DA TIPICIDADE PENAL DO FATO........................................................... 145 5.3.1 APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA PELA AUTORIDADE DE POLÍCIA
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JUDICIÁRIA ATRAVÉS DO MÉTODO ENTIMEMÁTICO: MATERIALIZANDO OS ESTUDOS DA OBRA DE CLÁUDIO BRANDÃO NA FASE PRÉ-PROCESSUAL......................................... 149 5.4 A IMPORTÂNCIA DOS AXIOMAS DO GARANTISMO PENAL DE LUIGI FERRAJOLI E SUA OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA PELA AUTORIDADE DE POLÍCIA JUDICIÁRIA.................................................. 155 5.5 A IMPLEMENTAÇÃO DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA PELA POLÍCIA JUDICIÁRIA.................... 159 5.6 EXEMPLOS DE JULGADOS QUE APLICARAM A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA NO BRASIL... 168 6. CONCLUSÃO....................................................................... 172 REFERÊNCIAS......................................................................... 180
AGRADECIMENTOS Aos colegas de jornada que se enveredam pelas sinuosas curvas do Direito Penal, especialmente por meio do seu profundo estudo conduzido pelos professores do Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito da PUC-Minas, com destaque para o professor Doutor Guilherme Coelho Colen em razão do direcionamento na condução deste trabalho. A confiança em mim depositada pelo professor Guilherme Colen foi crucial para trazer sensatez e profissionalismo às pesquisas realizadas. Agradeço ao professor Doutor Cláudio Roberto Cintra Bezerra Brandão, de quem tive a honra de ser aluno, que diante de seu profundo, notório e reconhecido saber jurídico-penal me fez pender, definitivamente, para as sendas das Ciências Criminais. Especial agradecimento aos eternos estudantes de direito, que nas mais diversas oportunidades não se furtam em compartilhar as ideias e ideais das ciências criminais e dos problemas sociais, dentre os quais, certamente com receio de preterir alguém, destaco William Ferreira, Leandro Teixeira, Marcus Pimenta, Isaías Henrique, Hudson Fernandes, Ronald Henriques e Jonas Tomazi. Aos amantes do conhecimento com os quais tive a oportunidade de ombrear nas interlocuções sobre inúmeros temas da vida que, decerto, contribuíram para a minha formação, com destaque para Amarildo Rangel, Felipe Zacarias, Rodrigo Santos, Antônio Carlos de Paula, Sidney de Freitas, Fábio Moreira, Bruno Aguiar, Paulo Henrique Lima, Adriano dos Santos, Marcos Antônio Gomes de Almeida e Luís Carlos Cordeiro. Certamente esta pesquisa não seria a mesma sem me embrenhar dos profícuos conhecimentos angariados destes profissionais que em vários momentos me presentearam com as mais distintas
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confabulações de enorme profundidade. Aos meus pais, irmãos-amigos, cunhados e sobrinhos pelo apoio aos meus estudos e pela união que reconhece nas diferenças o verdadeiro sentido de família. As metas têm sabor especial quando a jornada, embora árdua, é compartilhada e alicerçada pelos que nos rodeiam. Obrigado por existirem e serem especiais em minha vida.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS APF – Auto de prisão em flagrante CNJ – Conselho Nacional de Justiça CNMP – Conselho Nacional do Ministério Público CP – Código Penal CPP – Código de Processo Penal 1988
CR/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de MPMG – Ministério Público do Estado de Minas Gerais PIC – Procedimento Investigatório Criminal STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TCC – Termo de Compromisso de Comparecimento TCO – Termo Circunstanciado de Ocorrência TJMG – Tribunal de Justiça de Minas Gerais VPI – Verificação de Procedência das Informações
A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA E SUA APLICAÇÃO PELA POLÍCIA JUDICIÁRIA Glaison Lima Rodrigues1
1. INTRODUÇÃO O Brasil possui um perverso histórico de encarceramento com números que se agigantam a cada ano, contando com uma massa de enjaulados desprovidos de toda a condição minimamente humana. Há enorme incentivo a uma política (e a uma polícia) de tolerância zero, complacente de uma violência retrógrada que minimiza os mais rasteiros postulados protetivos de Direito Penal em prol de uma suposta sociedade ordeira, não obstante visivelmente desigual e excludente. O tema Direitos Humanos é pejorado tanto por privilegiados imunes às sendas do Direito Penal, quanto pelos seus asseclas devidamente treinados para ruminar repetindo máximas tais como “Direitos Humanos para Humanos Direitos” ou “bandido bom é bandido morto”. Muitos que bradam referidas máximas figuram como subservientes que sequer se dão conta da manipulação sofrida, afastando-os da real visão do complexo problema da criminalidade, restando preteridas as reflexões sobre as possíveis soluções que poderiam ser mais bem discutidas e tornando muitas pessoas, por vezes vítimas 1 Mestre em Direito Público com ênfase em Direito Penal pela PUC-Minas. Pós-graduado lato sensu em Ciências Criminais pela UNICAM e em Direito Público pela UNISEB. Graduado em Direito pela PUC-Minas. Palestrante e professor de Direito Penal, Processo Penal e Legislação Penal Especial. Professor da ACADEPOL/MG e da Pós-graduação IEJUR. Professor e articulista do portal jurídico Bebendo Direito. Investigador da Polícia Civil de Minas Gerais. Coautor do livro ‘Lei de Abuso de Autoridade: uma análise sob a ótica de agentes públicos e advogados’.
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do próprio sistema, em meros ventríloquos de interesses sabiamente blindados por uma casta de imputáveis impuníveis. Nesse contexto, a disputa por poder em cargos estatais, cujos detentores se inflam de vaidades, seja de forma explícita, seja de forma obscurecida pela persona cuja armadura é representada pela toga ou pelo terno, deixa estampado que a fissura aberta dos augúrios do sistema penal somente será meticulosamente suturada quando as indumentárias-escudo, acompanhadas da soberba, cederem espaço a um debate sério e conciso que permita o exercício do direito penal em consonância com os postulados garantistas e em prol da dignidade da pessoa humana. Visualizadas as formas de aplicação do Direito Penal surge o tema objeto deste livro, que foi resultado da dissertação para obtenção do título de mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais na qual se obteve nota máxima com distinção cum laude e recomendação para publicação. Os estudos realizados tiveram por foco pesquisar a melindrosa teoria da imputação objetiva e, não obstante as já tão controversas situações que envolvem o tema e a resistência para sua aplicabilidade por uma parte da doutrina, objetiva-se avançar no sentido de perquirir acerca da viabilidade técnica da aplicação da aludida teoria pela polícia judiciária, o que poderia permitir a implementação de garantias penais desde o nascedouro do poder de encarceramento estatal. O conceito material de crime está umbilicalmente relacionado à lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico tutelado pela norma penal, razão por que a cominação de pena no preceito secundário do tipo abstratamente previsto em lei é o corolário da subsunção do fato praticado à descrição do preceito primário, fazendo surgir a tipicidade como o ajustamento do fato à norma. Para viabilizar o entendimento sobre o fenômeno criminal e estabelecer a correta interpretação do fato praticado, conveniente adotar o critério de análise do crime em fases, seja em quatro, três
INTRODUÇÃO
ou em dois exames distintos, em situação na qual, embora único, o crime é perscrutado como sendo um fato típico, antijurídico e, para a maioria dos juristas, culpável, devendo ainda ser, para corrente minoritária, punível. Em cada uma das fases apontadas há subdivisões, trazendo destaque para o fato típico em que, fracionado, torna visível, para os crimes materiais, a conduta, o resultado, o nexo de causalidade e a tipicidade. É nesse contexto analítico que se encontra o cerne da pesquisa que resultou nesta obra, vez que tem por finalidade tratar da teoria da imputação objetiva em seu contexto teórico e, entendidas suas bases conceituais, apurar a viabilidade técnica de sua aplicação por parte da polícia judiciária quando de uma prisão em flagrante delito. Para levar a cabo esta empreitada, os capítulos foram concatenados de forma a permitir uma evolução organizativa dos estudos. Já no segundo capítulo procurou-se destacar o elemento fato típico, presente no conceito analítico de crime, sendo destrinçado de forma a permitir o estudo de suas estruturas características em crimes materiais, revelando-se as nuances da conduta, do resultado, da relação de causalidade e da tipicidade. Especial destaque foi conferido às principais teorias do nexo causal, investigando-se as bases teóricas da teoria da equivalência dos antecedentes causais, da teoria da causalidade adequada, da teoria da relevância jurídica e, ainda, foi analisada a teoria da imputação objetiva e seu consequente questionamento se se trata, de fato, de uma teoria do nexo causal. Em seguida, no terceiro capítulo, foram elaborados estudos específicos sobre a teoria da imputação objetiva, seu histórico cronológico, seus principais precursores, os pressupostos basilares pelos quais se sustenta em cada uma das principais vertentes e, ainda, as críticas por parte da doutrina quanto à sua formatação e aplicabilidade prática. As perspectivas da teoria da imputação objetiva deste
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trabalho têm por foco os estudos do jurista alemão Claus Roxin, sem deixar de traçar as linhas gerais da vertente funcionalista radical de Günter Jakobs. Objetivando apurar a viabilidade técnica da aplicação da teoria da imputação objetiva por parte da polícia judiciária, foi crucial enveredar pelas peculiaridades desta instituição repressiva estatal, aferindo sua atuação no Brasil e seu papel quando da análise da tipicidade penal do fato. Para tanto, foram estabelecidas as distinções existentes entre a polícia investigativa e a polícia judiciária e aclarado o papel desta polícia diante de uma prisão em flagrante delito, demonstrando-se o substrato normativo que reconhece a carreira de delegado de polícia como sendo jurídica e, nesse sentido, foi sopesada sua atuação no que tange à aferição da ampla da tipicidade penal do fato, abrangendo os aspectos formal e material. No capítulo cinco foi esmiuçado o papel constitucional da polícia judiciária, com destaque para uma atuação que exorbita a mera tipicidade formal em situação precursora das garantias mais comezinhas dos direitos fundamentais que tem por foco a dignidade da pessoa humana. O delegado de polícia é primeiro a ter poder decisório diante de um conduzido em caso de flagrante delito. Assim, faz análise do fato, aplica o direito e decide sobre a liberdade do detido. Nessa toada, investigar a possibilidade da polícia judiciária aplicar a teoria da imputação objetiva, que se insere no contexto do fato típico, está intrinsecamente ligado à efetivação da dignidade da pessoa humana, já que ao detido, acaso reconhecida a ação sob a guarida da teoria em comento, deve ser reservada a liberdade de forma imediata, podendo tal direito ser conferido pelo próprio delegado de polícia que, nesse contexto, iremos tratar de autoridade de polícia judiciária.
INTRODUÇÃO
É de curial sabença que a espera de interregno de tempo entre a prisão em flagrante (e o consequente recolhimento ao cárcere) e a futura liberdade que eventualmente pode ser concedida ao preso pelo juízo, ainda que por um só dia, figura como uma flagrante tortura, uma lástima da clausura que o Estado não tem o direito de subsidiar quando reconhecida a atipicidade de uma conduta. Sublinhe-se que foi objeto de estudo a denominada VPI (verificação de procedência das informações), procedimento no qual a polícia judiciária pode valer-se para, ao invés de instaurar um inquérito policial, realizar diligências no sentido de apurar a existência ou não de lastro mínimo que permita a apuração de um crime através do inquérito policial. Estudar a VPI teve por fito cogitar a possibilidade de sua utilização nos casos em que seja possível à autoridade de polícia judiciária aplicar a teoria da imputação objetiva nos fatos envolvendo o flagrante delito. Também figurou como objeto de estudos o método entimemático estruturado sob as lentes da obra do jurista Cláudio Brandão e, na sequência, aferida a viabilidade de sua aplicação na fase pré-processual. Assim, tendo por norte arregimentar substrato técnico suficiente para pesquisar a viabilidade da aplicação da teoria da imputação objetiva por parte da polícia judiciária, em especial nos casos de flagrante delito, foi objeto de estudos o primeiro axioma de Luigi Ferrajoli intitulado Nulla poena sine crimine (FERRAJOLI, [1989]/2002)2 já que, acaso constatada a possibilidade da polícia judiciária aplicar a teoria da imputação objetiva e, por consectário, ser reconhecida a atipicidade do fato, sequer crime teria ocorrido, o que impediria, por consequência, o recolhimento ao cárcere daquele que é acusado de fato atípico. Não se pretende com esta obra esgotar o conteúdo objeto dos 2 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução Ana Paula Zomer Sica. Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
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estudos, tratando-se de provocação elucidativa, com argumentos de ambos os lados, visando alimentar as discussões para que, ao invés de encerrar uma pesquisa técnica, seja um substrato que se alinhe a outros posicionamentos em favor da dignidade daqueles submetidos, injustamente, à sanha encarceradora de muitos ‘operadores’ do direito penal. Busca-se, com este livro, um estudo dogmático de aplicabilidade prática, numa tentativa de se atingir não apenas o aspecto teórico, mas também fatos reais de alta relevância cuja aplicação ultrapassa meras conjecturas de formatação de poder, protagonizadas pelas autoridades públicas, para conferir reais garantias àqueles que são acusados de crime e podem ser libertos antecipadamente em decorrência do reconhecimento da atipicidade de suas condutas. A conclusão, como consectário do desenvolvimento dos capítulos desta obra, teve por escopo consumar as pretensões objetivadas em consonância com os ditames da pesquisa científica, fazendo-se todo um apanhado dos estudos encerrados no contexto da proposta e trazendo à lume, ainda que sujeita a equívocos eventualmente cometidos, o arremate sobre a viabilidade técnica da aplicação da teoria da imputação objetiva por parte da polícia judiciária.
2. O FATO TÍPICO E SEUS ELEMENTOS ESTRUTURAIS O fato típico, em linhas gerais, representa o fato humano que se subsume ao modelo descrito pela norma penal, ao qual se comina sanção, tratando-se de conduta que viola o bem jurídico3 tutelado pelo Direito Penal. Por fato atípico considera-se, ao revés, o fato humano que não encontra correspondência precisa no preceito primário da norma penal incriminadora, escapando, pois, das sendas do direito penal qualquer conduta que não satisfaça os requisitos de subsunção necessários para considerar um fato ajustado aos ditames descritos em regras jurídico-penais sancionatórias. Visando melhor compreender o fato típico, seus elementos essenciais devem ser devidamente alinhavados e explicados, com destaque para os crimes materiais, discorrendo-se sobre a conduta, o resultado naturalístico, a relação de causalidade e a tipicidade. Antes, porém, de destrinçar os elementos do fato típico, razoável traçar breves considerações sobre a teoria do crime, da qual o fato típico é, necessariamente, um de seus objetos de estudo, mencionando-se a estratificação apresentada pela doutrina visando enxergar a infração penal de forma analítica para melhor compreensão do fenômeno criminoso. Ademais, neste capítulo introdutório ao tema serão destacados os elementos do fato típico de forma abrangente, conferindo 3
Cláudio Brandão (2019) destaca que “O conceito de bem jurídico foi formulado no século XIX por Birnbaum e Binding. Esse conceito surgiu como uma forma de limitar o poder penal do Estado. Quando se afirma que o crime era uma violação ao bem jurídico, expurgavamse do Direito Penal as meras violações à moral ou às leis religiosas.” (BRANDÃO, 2019, p. 38-39) Prossegue o autor afirmando que “[...] o bem jurídico pode ser definido como o conteúdo material do crime, traduzido no valor tutelado pelo direito.” (BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime: Coleção Ciência Criminal Contemporânea – v. 1. Coordenação: Cláudio Brandão. Belo Horizonte: D’Plácido, 2019, p. 49).
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ênfase à relação de causalidade em decorrência do foco do trabalho direcionado à teoria da imputação objetiva.
2.1 A TEORIA DO CRIME E SUA NECESSÁRIA ESTRATIFICAÇÃO A teoria do crime tem por fim trazer à baila explicações sobre o que se entende por infração penal e apresenta, por consectário, as balizas necessárias para se aferir o que é ou não tido por crime ou contravenção. Cabe ressaltar que o Brasil adotou o critério legal de crime e de contravenção penal, trazendo ambas as definições no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal4 e fixando, portanto, uma concepção dicotômica de infração penal baseada na gravidade da sanção. Desta feita, infração penal é gênero cujas espécies são, de um lado, crime ou delito, e de outro as contravenções penais. Resta observar ainda que, para fins penais, os termos crime e delito se equivalem no âmbito do direito brasileiro, não obstante até mesmo a Constituição Federal ou legislação ordinária5 utilizem referidas denominações de forma indistinta como significado de infração penal. Zaffaroni e Pierangeli (2002), com peculiar distinção, afirmam que a teoria do crime, por eles chamada de teoria do delito, tem por fim “explicar o que é o delito em geral” (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, p. 383)6, afirmando que a explicação [...] não é um mero discorrer sobre o delito com interesse de pura especulação; contrariamente, atende ao cumprimento de um propósito 4
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De acordo com o art. 1º do Decreto-lei 3.914 de 09 de dezembro de 1941 (Lei de Introdução ao Código Penal), “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.” Mencione-se, como exemplos, o art. 5º, incisos XI, XLVIII e LXI da Constituição Federal e os artigos 283, 300, 301, 302, 303, 339, 340, inciso III, 492, §2º, 698, §1º, todos do Código de Processo Penal. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte Geral. 4. ed. rev. São Paulo: Revista s Tribunais, 2002.
O FATO TÍPICO E SEUS ELEMENTOS ESTRUTURAIS
essencialmente prático, consistente em tornar mais fácil a averiguação da presença, ou ausência, do delito em cada caso concreto. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, p. 383).
Importante destacar que o conceito de crime pode ter por definição o aspecto material, formal e analítico. Pelo conceito material entende-se que crime é toda conduta humana (ação ou omissão) que lesa ou expõe a perigo de lesão bem jurídico tutelado pela lei penal. Já o conceito tido por formal entende que crime é toda conduta proibida pela lei sob a ameaça de pena. Por conceito analítico ou dogmático a que, doravante, nos deteremos de forma mais aprofundada, o crime é entendido através dos seus elementos estruturais, podendo ser considerado um fato típico, ilícito e culpável (adotando-se um conceito tripartite); ou mesmo um fato típico e ilícito, figurando a culpabilidade como pressuposto de aplicação da pena (conceito bipartite); existindo também quem considere o crime como fato típico, ilícito, culpável e punível, tratando-se do conceito quadripartite, tendo como um dos adeptos o jurista Francisco Muñoz Conde.7 Esta posição é minoritária, já que a punibilidade seria consequência da prática do crime e não seu elemento. Adotando o conceito tripartite de crime, a infração penal em si, sob a lente de um observador de certa conduta humana geradora de um resultado supostamente típico, antijurídico e culpável, é um fato único, um acontecer derradeiro, um conto fático que passa a ser avaliado de forma fracionada sob o ponto de vista teórico. Assim, a análise deste acontecer no mundo dos fatos deve ser aferida no âmbito do direito penal, precisamente sob as vestes da teoria do crime, que percorrerá as nuances jurídicas visando aclarar a existência ou não de situação violadora da norma penal em todos os seus plexos. Daí a importância de se estratificar a teoria do delito, 7 Rogério Greco (2016) menciona Francisco Muñoz Conde como sendo adepto à teoria quadripartida do delito (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 832).
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