“¡Ah, la reforma educativa! ¿Hay algún partido político que no la lleve en sus programas? ¿Hay algún discurso en las Cortes que no acabe citando a la juventud como el pilar de nuestra sociedad y la representación de nuestras esperanzas? Tan citada, tan invocada … como empantanada una y otra vez. Preguntemos, empero, ¿de verdad hace falta una reforma educativa? Lumbreras tiene en sus filas la política que podrán contestar a esta pregunta y a buen seguro lo harán —por lo dicho— de manera afirmativa…” (Prólogo del Profesor Francisco Sosa-Wagner).
Carmen Fernández Rodríguez
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
CARMEN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
CRISIS Y OPORTUNIDAD EDUCATIVA CRISIS Y OPORTUNIDAD EDUCATIVA
La obra Crisis y Oportunidad educativa. El Fundamento Jurídico Administrativo de la actual crisis escolar, de la Profesora Carmen Fernández Rodríguez, analiza los principios y aspectos jurídico-administrativos que subyacen tras de la actual crisis educativa. Crisis que no deja de ser una nueva y clara oportunidad para los actuales responsables de su gobierno y administración a los que la autora propone considerar seriamente la necesidad de aceptar nuestra actual Constitución educativa y sus principios, superando la utilización de la educación como arma arrojadiza, tal y como, de forma lamentable , viene sucediendo a lo largo de nuestra historia.
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EL FUNDAMENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LA ACTUAL CRISIS ESCOLAR
CRISIS Y OPORTUNIDAD EDUCATIVA El Fundamento JurÃdico Administrativo de la actual crisis escolar
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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CRISIS Y OPORTUNIDAD EDUCATIVA El Fundamento Jurídico Administrativo de la actual crisis escolar
CARMEN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
tirant lo blanch Valencia, 2020
Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Carmen Fernández Rodríguez
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-299-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A todos aquellos que logran con su vida ser un mensaje verdadero de educación. A la señorita Loreto; a Don José María Cervelló; a Sor Alicia, a Don José Ramón Parada, al Padre Javier Cereceda LC y a tantos maestros de vida que nos enseñaron y enseñan sus valores y principios con una mirada franca, buena y bella.
Índice PRÓLOGO.............................................................................................. 15
I. EL FUNDAMENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LA CRISIS EDUCATIVA ESCOLAR.................................................. 19
II. LAS FUENTES PARA EL ANÁLISIS............................................ 31
III. UNA MIRADA PANORÁMICA SOBRE EL ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL INTERÉS PÚBLICO PROPIO DE LA PRESTACIÓN EDUCATIVA........................................................ 41 1. Los presupuestos de la prestación educativa durante el Antiguo Régimen: la sociedad estamental y el papel educativo de la Iglesia................................................................................. 41 2. La instrucción pública a partir de la Revolución francesa...... 48 3. El nacimiento del derecho a la educación............................... 54
IV. EL INTERÉS PÚBLICO POR LA INSTRUCCIÓN ESCOLAR EN NUESTRAS HISTÓRICAS LEYES EDUCATIVAS................. 57 1. Hacia una educación universal y uniforme: la Constitución de 1812 y el trienio liberal de 1820 a 1823................................. 57 2. La consolidación de los valores absolutistas en la Constitución de 1837: desde la Monarquía de Fernando VII a la Ley Moyano de 1857.................................................................... 60 3. La ordenación de la concurrencia educativa en la Ley Moyano de instrucción pública de 9 de septiembre de 1857................. 64 4. Del sexenio revolucionario y el Decreto de 21 de octubre de 1868, a la Primera República: los principios de subsidiariedad y de no uniformidad —que no flexibilidad—......................... 68 5. Desde la Restauración a la Segunda República: las Constituciones de 1876 y de 1931..... El servicio descentralizado de la cultura................................................................................... 71 6. El régimen de Franco (1936-1975): un nuevo vaivén de casi cuarenta años......................................................................... 74 7. La Ley General de Educación 14/1970, de 4 de agosto: una ley profética................................................................................. 78
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Índice
8. El equilibrio educativo en la Constitución Española de 1978: el nuevo derecho a la educación............................................. 84 9. La participación y el reconocimiento legal de los derechos y deberes de los agentes educativos: la Ley Orgánica 5/1980 de 19 de junio (LOECE) y la Ley Orgánica del Derecho a la Educación 8/1985, de 3 de julio (LODE)...................................... 88 10. La década educativa de los noventa y la asunción del objetivo de la equidad. La educación compensatoria: la LOGSE y la LOPEG.................................................................................. 91 11. La LOCE: una Ley inaplicada de principios de calidad.......... 94 12. La equidad educativa en la Ley de Educación de 2006 (LOE)..... 96 13. La pretendida profundización en la calidad de la Ley de Mejora de la Calidad Educativa 8/2013, de 9 de diciembre (LOMCE)........................................................................................ 101 14. La concreción de la igualdad efectiva en el nuevo Proyecto de ley educativa de 2019............................................................. 105
V. DESDE EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN A LA OBLIGACIÓN DE PRESTACIÓN DE UNA EDUCACIÓN UNIVERSAL....................................................................................... 109
VI. LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DE NUESTRAS RECIENTES LEYES EDUCATIVAS: SU EVOLUCIÓN Y RELACIÓN..... 117 1. Introducción: los principios como eje del reajuste educativo.. 117 2. El principio de obligatoriedad y gratuidad: consecuencias del interés público por la enseñanza elemental............................. 121 3. El principio de la uniformidad y su evolución hasta la generalización y universalización de la prestación educativa: uniformes o flexibles........................................................................ 127 4. Los principios de igualdad y de equidad: la educación compensatoria.............................................................................. 130 A. El principio de igualdad de oportunidades y el nacimiento de las medidas de carácter compensatorio de la desigualdad en el ámbito educativo............................................... 130 B. El principio de equidad educativa: efectos y límites.......... 134 5. El principio de calidad educativa y su necesario equilibrio con los principios de igualdad y equidad...................................... 141 A. La historia legislativa del principio de calidad.................. 141 B. Pero calidad, ¿Qué calidad?.............................................. 147 6. Las necesidades educativas especiales: Los principios de normalización, integración e inclusión educativa y sus exigencias............ 159 7. El principio de transparencia informativa y la difusión de buenas prácticas. La justicia del dato de rendimiento................... 164
Índice
11 8. El principio de autonomía de los centros en la gestión de su proyecto educativo: Una medida de mejora del rendimiento.. 167 9. La restauración de la autoridad en el ámbito educativo: El principio de buena convivencia y prevención de conflictos. El nuevo derecho disciplinario de los centros educativos............ 170 10. El principio de la esencialidad de la función docente y la inconsistente intervención administrativa para su realización......... 177 11. El principio de evaluación y los estándares educativos: ¿de mero diagnóstico o de ejecución de resultados?...................... 182 12. Los principios de autonomía y cooperación interadministrativa educativa derivados de un modelo educativo descentralizado.......................................................................................... 189 13. El principio de flexibilidad de los itinerarios versus la uniformidad de perfiles curriculares................................................. 194 14. La vida como proceso educativo: El principio de aprendizaje permanente............................................................................ 198 15. La opción colegiada del gobierno educativo: el principio de la participación de la comunidad educativa en la organización, gobierno y funcionamiento de los centros docentes................ 200 16. El principio de responsabilidad principal de los padres sobre la educación de sus hijos y SU correlativa tensión con la garantía administrativa sobre la educación................................ 205 A. La libre elección educativa de los padres.......................... 205 B. La responsabilidad concurrente de padres y centros escolares.................................................................................. 208 17. El principio de orientación educativa y profesional. Una educación en valores.................................................................... 214 18. El principio del fomento y la promoción de la investigación, la experimentación y la innovación educativa: un principio deficitario............................................................................... 216
VII. PRINCIPIOS EDUCATIVOS EN CUESTIONAMIENTO Y POR DESCUBRIR................................................................................ 221 1. Los principios de subsidiariedad y concurrencia en la prestación educativa: una relación dialéctica................................... 223 2. El principio de neutralidad de la Administración en la gestión del servicio público educativo................................................ 234 3. El valor de la sostenibilidad media de los principios inspiradores.......................................................................................... 242 VIII. LA REALIDAD SOCIECONÓMICA Y FAMILIAR DEL ALUMNO. DE LEPELETIER A PISA, PASANDO POR COLEMAN...... 247 1. El factor socioeconómico del alumnado y sus familias........... 248
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Índice
2. Los condicionantes familiares y la labor colaborativa de los padres como factor de calidad................................................ 254 IX. LOS RECURSOS PARA LA EDUCACIÓN: UN EJE IMPRRESCINDIBLE DEL REAJUSTE EDUCATIVO.................................. 261 1. Límites y datos sobre la aplicación de recursos a la educación pública y su implicación en los objetivos y fines educativos.... 261 2. La rendición de cuentas y eficiencias de mejora en el gasto educativo............................................................................... 269 3. El equilibrio en la aplicación de los recursos: la calidad, la solidaridad intelectual, moral y económica............................. 272 4. Un caso de colaboración educativa eficiente en nuestro país: la demolición del asentamiento “El Gallinero”........................... 279
X. LA CONCURRENCIA EDUCATIVA: EL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO Y LA INTERVENCIÓN EN LA PRESTACIÓN EDUCATIVA PRIVADA............................................................... 285 1. La concurrencia prestacional educativa en relación a la aplicación eficiente de los recursos educativos................................. 285 2. La caracterización doctrinal de la educación como servicio público: servicio esencial; servicio público impropio y servicio de interés general................................................................... 287 3. Lo público y lo privado en la enseñanza no universitaria: desde el servicio público educativo a la intensa intervención administrativa sobre la educación.............................................. 292 4. Los principios del servicio público aplicados a la prestación educativa obligatoria y gratuita.............................................. 298
XI. EL EJE FUNDAMENTAL DEL REAJUSTE EDUCATIVO: LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL SISTEMA EDUCATIVO Y SU PONDERACIÓN.................................................................... 303 1. Los principios inspiradores del sistema educativo como generadores de reglas educativas................................................... 303 2. La ponderación y prelación: una respuesta a la necesidad de equilibrio y conciliación de los principios educativos............. 311 3. La estandarización como medio de control de la discrecionalidad interpretativa y de diagnóstico de cumplimiento de los principios educativos: del principio al estándar...................... 316 4. La planificación estratégica: el consenso sobre los principios y objetivos educativos a corto, medio y largo plazo.................. 321
Índice
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XII. DIRECCIONAMIENTO Y REAJUSTE EDUCATIVO: EL PAPEL DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA GENERACIÓN DE UNA NUEVA EDUCACIÓN.................................. 327 XIII. ALGUNAS CONCLUSIONES Y POSIBLES SOLUCIONES........ 337 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 349
PRÓLOGO I En algún sitio de sus comedias Oscar Wilde asegura, por boca de uno de sus personajes, que “la educación en Inglaterra no sirve para nada” para añadir inmediatamente “y menos mal porque, de lo contrario, habría constantes desórdenes públicos en el centro de Londres”. Está claro que la Profesora Fernández Rodríguez no participa de esta opinión porque, si la suscribiera, no habría escrito una obra tan enjundiosa como la presente, destinada precisamente a explicar los entresijos de nuestro sistema educativo para ilustrar a lectores de muy diversa cualificación profesional pero que sobre todo debería ser leída por quienes ostentan responsabilidades públicas. Y ello porque la autora, con sencillez de estilo pero acopio de documentados saberes, narra la cuna misma de la educación, esto es, cuando concebida como un servicio prestado a ciudadanos libres, pasa a manos del Estado y de las instituciones públicas. Pues hubo un tiempo en el que la educación era o bien una tarea eclesiástica o bien era administrada en el seno de las familias pudientes por preceptores o ayos que se limitaban —en la mayoría de los casos— a salmodiar saberes apergaminados. Tendría que llegar la revolución liberal, apoyada en lo que habían sido las reflexiones de los novatores primero y de los ilustrados después, para que se viviera la educación como una exigencia indispensable del nuevo orden social. Es ahí donde aparece, y el caso español que la autora describe es bien elocuente, el Estado, asumiendo el compromiso de enseñar. De enseñar a los españoles desde la cuna hasta su instalación en la vida social y —a veces— productiva. La revolución que ello implicó fue de tal porte que hizo nacer un tipo de ciudadano desconocido, apto para asumir el protagonismo que el sistema político democrático estaba poniendo en sus manos. Medítese lo que supuso abrir una escuela primaria en miles de desatendidos municipios españoles, mandar un maestro y obligar a los niños a pasar por ella, o el impacto social que desencadenó la construcción de un instituto de segunda enseñanza en cada provincia atendido por catedráticos, profesiona-
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Francisco Sosa Wagner
les seleccionados por el Estado. Y lo mismo vale decir para las diez o doce Universidades españolas que fue el número existente de este centros superiores hasta mediados del siglo XX. A partir de estas nuevas obligaciones públicas todo ha sido un tejer y destejer sistemas o reformas a través de leyes, reglamentos o planes en una cabalgata interminable que solo gracias a la paciencia y el buen hacer de la autora están ahora ante nuestros ojos de lectores curiosos. La inundación ha llegado cuando el sistema educativo ha vivido en su seno los temblores originados por la creación del Estado de las autonomías en la Constitución de 1978. Ante sus consecuencias morbosas, produce admiración comprobar el esfuerzo que ha hecho la Profesora Fernández para desentrañar no solo la legislación educativa sino para saber adentrarse en sus principios inspiradores, por ejemplo, los de obligatoriedad, uniformidad, igualdad de oportunidades, calidad etc … Este planteamiento, riguroso y original, es el que permite conocer el alma de nuestro sistema o, si se prefiere, su meollo que hubiera quedado velado si la autora se hubiera limitado a ofrecer una exposición gris y cansina de cada una de las ocurrencias que el legislador ha tenido en las últimas décadas. Es decir que en este libro se ven las costuras del traje educativo, un método este encomiable por cuanto permite orillar la opacidad —habitual en otras exposiciones— y advertir sus coherencias e incoherencias de forma solvente y galana. Digo que produce admiración pero añado: crea en nosotros una sensación de piedad hacia la autora por la dimensión del empeño: ¡lo que habrá padecido esta mujer estudiosa para culminar sus propósitos! Pero, claro es, este sentimiento que en nosotros desata, y que yo, como prologuista, destaco con gusto, es lo que otorga al libro su valor y a la autora su prestigio de especialista impasible, dispuesta a hurgar en los escondrijos de una legislación dispersa, prolija y repetitiva que hasta ahora yo creía que era más bien materia tan solo apta para acróbatas o titiriteros de la jurispericia.
II Como la materia educativa está en el epicentro de los debates políticos y ciudadanos, la autora ha de ser consciente de que su libro no pasará desapercibido entre quienes, desde la política, aspiran a
Prólogo
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moldear las instituciones y los servicios públicos. Sería bueno que así ocurriera pues nada hay más desgraciado —y desesperante— que observar a diputados y ministros hablando de aquello que ignoran. ¡Ah, la reforma educativa! ¿Hay algún partido político que no la lleve en sus programas? ¿Hay algún discurso en las Cortes que no acabe citando a la juventud como el pilar de nuestra sociedad y la representación de nuestras esperanzas? Tan citada, tan invocada … como empantanada una y otra vez. Preguntemos, empero, ¿de verdad hace falta una reforma educativa? Lumbreras tiene en sus filas la política que podrán contestar a esta pregunta y a buen seguro lo harán —por lo dicho— de manera afirmativa. Es probable que tengan razón. Ahora bien lo que yo afirmo es que pueden abandonar sus ilusiones: tal reforma es imposible hacerla porque el poder político, por muy respaldado que se encuentre (pongamos en las Cortes), se empeña en pactar cualquier movimiento con los actores de la comunidad educativa y así no hay manera de avanzar. Tan intrincadas son las lianas de los intereses. Los alemanes suelen decir que “las ranas no secan el charco en el que viven”. No es este un caso aislado pues estamos ante un problema de fondo de nuestro Estado, de manera que lo que digo para la educación se podría afirmar respecto a una sanidad a la que se quiera meter el bisturí con el consenso de cirujanos, enfermeros, pacientes, madres de pacientes etc. ¿Quién le pone el cascabel al gato? Lo dicho: las ranas y el charco. Por eso sostengo que, si alguien quiere extraviarse por los caminos de la reforma consensuada, acabará en el callejón del disparate. Con todo, este libro, escrito para explicar el laberinto de la educación en España, para albergar sus buenaventuras y malaventuras, para intentar liberarla de sus máscaras, debe ser saludado con júbilo como hago yo ejerciendo el modesto papel de oficiante en el momento liminar del introito.
Francisco Sosa Wagner
Catedrático y escritor
I. EL FUNDAMENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LA CRISIS EDUCATIVA ESCOLAR El objeto del presente trabajo tiene como ambición analizar bajo los parámetros de la disciplina del Derecho Administrativo los dos ejes fundamentales que constituyen factores determinantes de la tan mentada crisis educativa: los principios jurídicos inspiradores del sistema educativo y los recursos asociados al cumplimiento de los fines y objetivos de nuestros legisladores educativos. Pero ¿qué tiene que decir una especialista del Derecho Administrativo a propósito de la educación, su crisis o, en su caso, su oportunidad de reforma? Los estudios de pedagogos, especialistas en educación, sociólogos y políticos, son ingentes. Hablar de la educación y de su crisis es una licencia que nos permitimos con cierta frecuencia desde bien antiguo. Quien más y quien menos, como educador, alumno o agente que opera en el terreno educativo (directivos; inspectores; evaluadores, comunicadores o especialistas) refiere la crisis educativa sin reflexionar demasiado sobre el mismo hecho de si lo que valoramos como tal, verdaderamente se trata de una crisis, o si, realmente, cuando se refiere la crisis, se hace más bien desde la convicción que proporciona nuestra propia experiencia. El problema, sin embargo, es que la educación como tal, es un hecho dinámico y, salvo los fundamentos y principios que habrían de ser estables, cohonesta mal con modelos y métodos estáticos. La perspectiva de análisis de la crisis educativa escolar, no universitaria, desde el Derecho Administrativo, desde sus herramientas, instituciones y principios, era, sin lugar a dudas, una cuestión pendiente de abordar. Y lo era, no tanto porque los administrativistas no nos hayamos ocupado de lo educativo —ya sea o no universitario— con el análisis de instituciones, regulaciones e intervenciones específicas, sino porque se descubre que todos los componentes de lo educativo revisten para el Derecho Administrativo un entorno ciertamente idóneo de aplicación de sus categorías y de posible elevación inductiva de
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Carmen Fernández Rodríguez
lo que acontece en este terreno a nuestros conceptos de origen y que por ello mismo los enriquecen y confirman. El Derecho Administrativo constituye una piedra angular de la política educativa que, con frecuencia se elude en el debate educativo, en parte por nuestra propia omisión y en parte por la vis atractiva de lo educativo respecto de nuestras propias categorías. Se trata de un falso dilema sin embargo enfrentar una determinada política educativa al Derecho Administrativo de la educación y, a la par denunciar la ausencia de lo administrativo en ámbitos como el educativo. La convicción de partida de que lo educativo está necesitado de nuestras categorías y que estas se enriquecen y aclaran con lo educativo, constituye en sí misma la justificación de este análisis. De otra parte, la intuición de que la crisis educativa se ha convertido ya en algo permanente o endémico, no hace sino llevarnos a la consideración quizá ingenua, de que, a su vez, la oportunidad de reajuste, también es permanente. La propia crisis del concepto de servicio público; el concepto y naturaleza de los principios generales del Derecho; del Derecho Administrativo y aún específicos de lo educativo; la asunción del interés público de la educación; las potestades públicas derivadas de dicha asunción y de la relación de sujeción especial que, en definitiva, vincula a alumnos y centros educativos —regulación; limitación; sanción; inspección; programación de la enseñanza; servicio público; fomento—, ponen de manifiesto cómo el ámbito educativo es un campo idóneo, si no, privilegiado, para hacer fértiles esas categorías y técnicas jurídicas administras más tradicionales y tan es así, que las mismas se manifiestan imprescindibles para dar el paso que va desde la crisis educativa hasta la oportunidad educativa, permitiendo su constante reajuste al dinamismo propio del hecho educativo. A la luz de nuestras categorías y, por poner un ejemplo de lo afirmado anteriormente, de forma conjunta con la propia delimitación constitucional, llegamos a la falacia según la cual la opción por la enseñanza pública es la única viable y legítima en un Estado democrático como el nuestro. Falacia porque, precisamente nuestro Estado democrático opta en su texto constitucional por un modelo más abierto y respetuoso que la exclusiva opción por la enseñanza pública,