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DEL DERECHO DE SUPERFICIE

Una visión general desde el Codi Civil de Catalunya Vol. II Elemento formal, régimen de derechos y obligaciones y aspectos registrales y fiscales

JAVIER MICÓ GINER Notario de Sabadell

Valencia, 2015

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Capítulo I

EL ELEMENTO FORMAL DEL DERECHO DE SUPERFICIE 1. INTRODUCCIÓN A LA PROBLEMÁTICA DEL ELEMENTO FORMAL Los autores, cuando se ocupan del elemento formal, suelen centrarse en el valor de la escritura. En realidad, la constitución del derecho de superficie mediante el negocio jurídico inter vivos y, normalmente, a título oneroso es el caso más frecuente y es razonable que el esfuerzo del jurista se centre en este aspecto. No obstante, no podemos desconocer que cabe otros modos de constitución, aunque les dedicaremos menor atención por su infrecuencia.

1.1. El Estado, Navarra y Catalunya En general (dejando ahora al margen la legislación urbanística a la que nos referiremos luego), en el Derecho Estatal el derecho de superficie es un derecho real limitado y por ello le resulta aplicable el art. 609 CCE. Lógicamente, la adquisición mediante la ocupación aparece en este precepto reservada a la propiedad. En cuanto a la problemática de la prescripción en sede de derechos reales nos detendremos más adelante. Artículo 609. La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.

Refiriéndose concretamente al derecho de superficie, la legislación Navarra, dice que puede constituirse por actos inter vivos o mortis causa, a título oneroso o lucrativo, bien por constitución directa mediante enajenación o concesión, bien mediante reserva o retención en un acto de transmisión de la propiedad.

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Debería estudiarse, pues, cada modalidad, teniendo en cuenta que no cabe asimilar sin más la donación y el legado con el título gratuito, porque puede constituirse la superficie a título oneroso si conlleva contraprestación. P.e. el censo puede constituirse por disposición por causa de muerte y es siempre oneroso (565-3,b CCC). En el derecho catalán, el CCC en su Preámbulo destaca que en cuanto a la adquisición del derecho real se regula: la tradición (conforme a la teoría del título y del modo); la donación, a la que reconoce como título de adquisición; junto con la sucesión, el contrato, la ocupación, la accesión y la usucapión. Menciona las donaciones por razón de matrimonio o entre cónyuges y las donaciones por causa de muerte, si bien sistemáticamente se mantienen en el Libro IV relativo a las sucesiones. Por eso, en su artículo 531-1 dispone: Artículo 531-1. Sistema de adquisición. Para transmitir y adquirir bienes, es preciso, además del título de adquisición, la realización, si procede, de la tradición o los actos o las formalidades establecidas por las leyes.

De manera que la transmisión o adquisición necesita el título y la tradición; o el título y los actos o formalidades establecidas en las leyes (veremos que la superficie necesita de una forma). De esta forma, sólo queremos apuntar que un análisis de la constitución del derecho de superficie es más amplio que el análisis de los requisitos que para su constitución se detallan en el artículo 564 CCC, pero nos llevaría a un repaso de la total teoría de la constitución de los derechos reales, cuando en la práctica la superficie prácticamente siempre se constituye mediante la escritura pública, siendo los demás sistemas anecdóticos. Por ello, nos vamos a permitir centrarnos ahora el elemento formal de la escritura. Para ello haremos una referencia al problema competencial y a la situación en el Derecho Estatal. Acto seguido analizaremos la situación en Cataluña, deteniéndonos en el contenido de la escritura distinguiendo el contenido mínimo, el voluntario y el régimen legal. Por su novedad, nos detendremos de manera especial en los aspectos que se refieren al pacto por virtud del cual el superficiario puede constituir en régimen de propiedad horizontal el edificio superficiario por él construido.

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Después haremos una somera referencia a la constitución cuando se trata de derechos de superficie concedidos por entidades públicas. Nos quedará ocuparnos del elemento finalista y temporal. Este esquema deja fuera algunos problemas que optaremos por abordar antes de entrar en el análisis del contenido de derechos y obligaciones del dominus soli y del superficiario. Quizá ese apartado quede como un «cajón de sastre», pero son temas que suelen orillarse y que deben rescatarse o plantear directamente.

1.2. El problema competencial En el apartado Historia hemos visto que las competencias de la Generalitat se refieren al Derecho Civil. La inclusión en el Estatuto de Autonomía de ciertas competencias en materia de notarías y registros no implica que disponga de competencias en materia de valor y efectos de la escritura pública y naturaleza de la inscripción. La cuestión es apuntada por algunos autores que insinúan que las normas catalanas sobre esta materia carecerían de relevancia. La competencia exclusiva estatal («ordenación de los registros e instrumentos públicos»), tampoco parece absolutamente definitiva para rechazar la regulación civil por la Comunidad Autónoma de la escritura y su valor. La cuestión podría tener trascendencia si en el Derecho estatal se afirmase el carácter constitutivo de la inscripción y en el catalán su valor declarativo; o si se regulasen de manera dispar los efectos de la escritura. Creemos que tras algunas vacilaciones de ambas normativas (estatal y catalana) la situación es hoy —pese a lo que a primera vista pueda parecer— bastante similar y no prevemos conflictos por esta cuestión. La discusión sobre esta materia es una de las más interesantes. Aunque después lo expondremos con más claridad es importante destacar que algún autor de la doctrina civil catalana está interpretando la Ley del Suelo Estatal en un sentido diverso a la interpretación de los autores centrados precisamente en el Derecho Civil Estatal. Precisamente, porque creemos que aquélla interpretación no es adecuada, creemos que no hay finalmente disparidad en la normativa. En todo caso, el problema competencial puede ser más de Derecho Constitucional o Administrativo que de Derecho Civil. Baste respecto

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al mismo cuanto hemos expuesto en la Historia de este derecho y en las Sentencias sobre el mismo.

1.3. El Elemento Formal en el derecho Estatal Para entender esta problemática es necesario refrescar ideas generales y recordar la historia.

A. Apunte de ideas generales del derecho De nuevo un enfoque completo de la materia conduciría a analizar aspectos del Derecho Civil que exceden de la materia. Los aspectos cuyos fundamentos interesan serían: 1) La forma en los contratos o, en general, en los negocios jurídicos; 2) La constitución y transmisión de derechos reales mediante la teoría del título y el modo o el uso de la forma; 3) La diferencia entre el derecho real y el de crédito; 4) El valor de la inscripción en el registro y su carácter declarativo y voluntario; y 5) La identificación de la existencia de un «tercero» y no de dos. Realizaremos un sencillo esbozo de cada tema.

a. La forma de los contratos 1º El Derecho español es espiritualista, consagra en general el principio de libertad de forma (1278 CCE). El 1279 CCE consigna una facultad de los contratantes de compelerse recíprocamente a llenar el requisito de la forma del contrato cuando esta forma es ad probationem; una facultad de exigirse el otorgamiento de la escritura pública, no una obligación. Así, en ausencia de norma que otra cosa diga, puede pedirse y debe cumplirse lo convenido aun antes de que se exija el cumplimiento de la escritura (según tiene declarada la jurisprudencia del Tribunal Supremo). 2º La falta de forma (ad probationem) no priva al contrato de su plena eficacia, si las partes lo cumplen, creando así un estado de derecho que no puede menos de afectar a terceros, si no hacen derivar su acción de un título más privilegiado o inscrito en el registro. 3º El artículo 1280 CCE no modifica el 1278. No tiene otro alcance que el de que cualquiera de las partes pueda imponer a

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la otra su cumplimiento pidiendo la elevación del contrato a escritura. Por tanto, para afirmar el carácter constitutivo de la escritura no bastaría la enumeración genérica contenida en el 1280, 1 CCE al señalar que deberán constar en documento público: 1º los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles. 4º En estos casos la escritura en general puede implicar una renovatio contractus o un negocio de fijación jurídica o ser meramente recognoscitiva (1224 CCE). 5º Sólo por excepción exigen forma legal, en concreto, escritura pública algunos determinados negocios. Siendo claros ejemplos los artículos 633, 1327 y 1628 CCE. En este caso, la escritura tiene valor ad solemnitatem. Si no hay escritura, el negocio no es válido (quizá mejor, no existe). En definitiva, la escritura es constitutiva. Esos casos son (al margen de la superficie): las donaciones, las capitulaciones y el censo enfitéutico. Artículo 633. Para que sea válida la donación de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario. Artículo 1327. Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública. Artículo 1628. El censo enfitéutico sólo puede establecerse sobre bienes inmuebles y en escritura pública.

6º Cuando la escritura es requisito ad solemnitatem estamos en presencia de un negocio que no existe, no se perfecciona, no tiene valor, no transmite el dominio, es inválido, su nulidad es absoluta, insubsanable y la acción para pedir la nulidad imprescriptible. Así de rotundo se manifiesta, p.e. para la donación el Tribunal Supremo en las sentencias de 31 de julio de 199 o en la de 3 de marzo de 1995 (citanmos de ésta): «el principio espiritualista o de libertad de forma que, como regla general, inspira el sistema de contratación civil en nuestro ordenamiento jurídico (art. 1258 y 1278 CC), tiene algunas, aunque escasas, excepciones, integradas por los llamados contratos solemnes, en los que la ley exige una forma determinada, no para su simple acreditamiento (ad probationem), sino para su existencia y perfección (ad solemnitatem, ad sustantiam, ad constitutionem). Una de las expresadas excepciones es, precisamente, la

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relativa a la donación de inmuebles, como expresa y categóricamente proclama el art. 633 CC, precepto que, de manera pacífica, reiterada y uniforme, ha venido interpretando esta Sala… en plena coincidencia, por otro lado, con el criterio de la doctrina científica, en el único sentido en que puede serlo, cual es el de que las donaciones de bienes inmuebles no tienen valor, ni, por tanto, despliegan virtualidad transmisiva alguna del dominio de los bienes a que se refieren —que es el aspecto que aquí nos interesa— si no aparecen instrumentadas en escritura pública, exigencia de solemne y esencial formalidad que rige cualquiera que sea la clase de donación, pura y simple, onerosa, remuneratoria siempre que se refiera a bienes raíces… El tipo de invalidez de que adolece la donación con defecto de forma es el de nulidad absoluta, con las consecuencias de ser insubsanable, e imprescriptible la acción para pedirla…»

Sin escritura cuando es ad solemnitatem no hay negocio ni inter partes ni respecto de terceros.

b. La constitución del derecho real Al margen de la constitución mediante donación, sucesión, etc. a que nos hemos referido, una diferencia clara entre el derecho real y el de crédito es que mientras éste nace simplemente del contrato o título; aquél, el derecho real, necesita además —normalmente— para constituirse, además de ese título un acto de entrega de la posesión que suele llamarse «modo» de adquirir. En otras ocasiones, la constitución del derecho real requiere ese título y una forma. Cuando la constitución del derecho real requiere título y modo se aplica la teoría del título y el modo: el título suele ser el acuerdo de voluntades y éste suele plasmarse en un contrato y el modo suele ser la entrega y ésta suele ser sustituida por la traditio ficta que la escritura supone. Cuando la constitución exige forma, suele ser la escritura pública como requisito ad solemnitatem. Respecto del contenido del derecho real, al crear derechos reales se acepta ordinariamente el sistema de libertad en la constitución y modificación de los derechos reales establecidos en la ley. Suele citarse el art. 2 LH y el 7 del RH. En definitiva, se afirma en general, el principio de numerus apertus en la creación de derechos reales. Tal sistema no está exento de algunos límites.

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Por tanto, en general, el derecho real nacerá existiendo ese acuerdo de voluntades y esa entrega de la posesión. De esta manera, hay título y modo. Como quiera que el sistema admite que la entrega de la posesión sea sustituida por la escritura, ésta hace las veces de modo, así nace el derecho real. Ahora bien, siendo ésa la regla general, existen supuestos en los que la escritura es requisito de constitución del propio derecho real. No es que la escritura supla a la entrega, actúe como tradición; sino que la escritura es uno de los requisitos para la válida constitución del derecho. Así sucede, como veremos, en materia de derecho de superficie.

c. La diferencia entre derecho real y de crédito En general, no se duda que el objeto del derecho real es una res (una cosa) y que atribuye a su titular un poder sobre la cosa. Por el contrario, el derecho de crédito sólo tiene por objeto la prestación y el poder o facultad se dirigen contra la persona obligada para exigírsela. Se llegó a decir que los derechos reales eran de «exclusión», pues conceden a su titular el poder de no ser perturbado por nadie en el desarrollo de su actividad respecto de la res, la cosa. Pero sobre todo, siempre se ha dicho que su eficacia es distinta. El derecho real es el prototipo de los derechos absolutos puede ejercerse y hacerse efectivo contra todos pues tiene eficacia erga omnes; por el contrario el derecho personal o de obligación es un derecho relativo, pues sólo puede exigirse y hacerse efectivo de la persona del deudor. Por tanto, nacido un derecho real sea en aplicación de la teoría del título y el modo, sea en aplicación del cumplimiento de las formas exigidas por la ley (p.e. la escritura pública), el derecho real tiene eficacia erga omnes. Por tanto, tiene eficacia frente a todos, incluyendo pues los terceros —con las excepciones legales—.

d. La inscripción Aceptado que el derecho real tiene efectos respecto de terceros desde que nace, no es menos cierto que algunos terceros pueden alegar que su situación (por haber actuado de buena fe, haber adquirido a título oneroso y no constar en el Registro nada en contra de su adquisición y haber inscrito su derecho) merece protección. Por eso, para reforzar ese efecto erga omnes del derecho real y evitar la aparición de estos terceros

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excepcionales puede interesar la inscripción. De esta forma se evita que puedan aparecer terceros que aleguen que han adquirido el derecho y lo han consolidado a non domino. Pero eso, lógicamente, no obsta a la previa existencia del derecho real y a su eficacia erga omnes. El derecho real existe antes de la inscripción y es eficaz erga omnes antes de la inscripción, al margen de situaciones excepcionales. Por ello, los principios generales nos dicen que en nuestro derecho la inscripción es «voluntaria» (por más que esté incentivada con ese plus de protección) y que es meramente «declarativa» de un derecho real ya existente por lo que no es «constitutiva», no constituye el derecho real. Sólo por excepción, respecto de la hipoteca, se afirma que la inscripción es constitutiva. No es el momento de cuestionar esta afirmación. Pero sí queremos recordar que según reputados autores en rigor ni siquiera el caso de la hipoteca es el de una auténtica inscripción constitutiva (la inscripción lo es de un título). También queremos recordar que quizá sería más fácil de entender esta excepcionalidad si la hipoteca no se piensa como auténtico derecho real, sino como privilegio de un crédito, en línea con lo expuesto antes al referirnos al trabajo de Juan Álvarez y por más herético que pueda parecer a quien parta de los tradicionales prejuicios en la materia. No entrando en cuestionar la comunis opinio, baste pues reiterar que la inscripción en nuestro Derecho es declarativa. Sólo excepcionalmente respecto de la hipoteca se predica la inscripción constitutiva. El argumento tradicional de esta excepción es que se trata de un derecho de garantía y es necesario darle tal publicidad. Artículo 1875. Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad.

En resumen, con palabras del Tribunal Supremo, «salvo en la hipoteca, la inscripción registral es declarativa, o sea, que los derechos reales inmobiliarios nacen, se transmiten y extinguen fuera del registro». Frente a este esquema generalmente aceptado, hay posturas a ambos lados en las que no podemos entrar. No entraremos en exponer las tesis de quienes niegan que en nuestro Derecho exista en rigor

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inscripción constitutiva (por más que creamos que está muy bien fundada); ni en la de quienes para potenciar el registro pretenden crear términos sin refrendo en la norma como la «inscripción cuasiconstitutiva» que en rigor no es tal, sino aplicación de otros principios hipotecarios.

e. El tercero hipotecario La protección del Registro es, pues, de importancia para el tercero hipotecario. El problema es quién es ese tercero hipotecario. El tercero hipotecario (conforme a la tesis más sólida que es la clásica y que podemos denominar monista) es aquél que reúne todos los requisitos del art. 34 LH (buena fe, título oneroso y adquisición de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitirle). En un intento por amplificar la importancia del registro, en los últimos tiempos algún sector intenta afirmar que no hay uno, sino dos terceros (tesis dualista). El segundo tercero sería el del art. 32 LH. Conforme a este precepto, bastaría que un título de dominio no estuviese inscrito para que no perjudique a tercero. En realidad, nunca ha sido así. La dicción del 32 LH se entiende perfectamente si la referimos al tercero del 34 LH, pero si pretendemos independizar al tercero del 32 LH se llega a resultados, a mi juicio, contrarios a derecho. Es materia de la que ya se ocupará la doctrina civilista, pero no puede aceptarse esa idea porque supone una subversión de la institución civil del derecho real que desde que nace tiene eficacia erga omnes se inscriba o no. El tercero hipotecario del 34 LH será protegido excepcionalmente cuando cumpla los requisitos de dicho precepto. En suma, hay un tercero a efectos hipotecarios, el del 34 LH. Ese tercero podrá ampararse en el registro. Pero, insistimos, ello no obsta a que los derechos reales nacen al margen y antes del registro y precisamente por ser reales, producen efectos erga omnes respecto de los terceros.

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f. Corolario Corolario de todo ello es que el valor constitutivo de la escritura o de la inscripción no se presume, sino que la ley debe establecerlo expresamente. Lo establece expresamente con claridad cuando exige la escritura para la donación, el censo o las capitulaciones; también para la superficie o la constitución de los derechos de aprovechamiento por turno …; y también cuando, otorgada la escritura, dice claramente que para que el derecho quede válidamente constituido es indispensable que el documento deba ser inscrito (p.e. la hipoteca). Es más, para dejar claro que sólo en la hipoteca la inscripción es constitutiva el CCE dice que «es indispensable» que se inscriba. Con todo, no podemos olvidar que aunque una escritura de hipoteca no se inscriba, en general, será un préstamo o un crédito garantizado con hipoteca y la escritura valdrá como título ejecutivo de tal préstamo o crédito; la inscripción lo que determina es la hipoteca y su alcance. El problema interpretativo puede surgir cuando la norma pide la escritura para la válida constitución y dice que la escritura se inscriba. Veremos cómo se interpreta.

B. Apunte sobre la historia Refrescadas estas ideas generales, es necesario recordar la historia. La problemática del elemento formal en el derecho de superficie lo hemos tratado ampliamente en la Historia. Remitimos a lo allí dicho donde creemos que queda mejor explicado, recogiendo aquí sólo algunas pinceladas. La historia nos permitirá afirmar que la escritura es ad solemnitatem en el derecho de superficie y que la inscripción no lo es, aunque pueda parecer otra cosa.

a. El camino hasta la STS 31 de enero de 2001 Antes de la Ley del suelo de 12 de mayo de 1956, conforme a la teoría general expuesta, el nacimiento del derecho de superficie quedaba regido por la teoría del título y el modo. El derecho de superficie era —y es— un derecho real y se le aplicaba esa normativa.

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Desde la Ley de 12 de mayo de 1956 (estatal), se exige la escritura. En el artículo 157 se afirma que la superficie: «2. En todo caso deberá ser formalizada en escritura pública y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse, en el Registro de la Propiedad».

Con la lectura del precepto no cabe duda que el derecho de superficie se constituye mediante la escritura pública, surte efectos respecto de las partes y, por ser un derecho real, erga omnes. Desde luego afecta a los terceros que la conozcan y sólo podrán desconocer el derecho aquellos terceros que por cumplir los requisitos del 34 LH pueden invocar la protección registral. Por ello, sólo para producir efectos respecto de esos terceros, será necesaria la inscripción. El Reglamento Hipotecario en su reforma de 1959 cambia los términos en su artículo 16 por lo que adolece de nulidad ultra vires: «1. Para su eficaz constitución deberá inscribirse a favor del superficiario…».

La interpretación del Reglamento Hipotecario conducía a pensar que la inscripción dejaba de ser «requisito de eficacia» y se convertía en elemento de la «constitución» eficaz, lo cual evidentemente no es lo mismo. La «eficacia» (sustantivo en la Ley) pasa a ser adjetivo («eficaz») de la constitución en el Reglamento. No es lo mismo. No observando el cambio subrepticiamente operado, la doctrina acabó afirmando acríticamente que la superficie se constituye mediante inscripción constitutiva. La ley de 1992 (TRLS) como no podía ser de otro modo, sigue considerando que la inscripción sólo es requisito constitutivo de la eficacia, no requisito de constitución. Así el art. 288: 2. La constitución del derecho de superficie deberá ser en todo caso formalizada en escritura pública y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad.

No cabe duda que es una inscripción declarativa. La redactores de la reforma del Reglamento Hipotecario de 1998 tenían como uno de sus propósitos configurar la inscripción como

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constitutiva (lo hemos visto en la Historia). Se vinculaba validez a inscripción. El Dictamen del Consejo de Estado advirtió que no era posible que un Reglamento realizase tal configuración y los redactores de la reforma desisten y, en ese punto, utilizan la dicción del art. 16 conforme al texto de 1959. La impugnación del art. 16 RH sorprende a muchos al no limitarse a impugnar los párrafos modificados por la reforma del año 98, sino afirmar que la expresión «Para su eficaz constitución» atentaba contra los principios de reserva de ley y jerarquía normativa. En la «Historia» ya hemos explicado nuestras razones para actuar así y las razones por las que emitimos el Informe para la demanda de impugnación en tal sentido. Impugnado el art. 16 RH en su redacción conforme a la reforma de 1998, el Abogado del Estado intentará mantenerlo afirmando que: «… no siendo tampoco ilegal el artículo 16 del Reglamento Hipotecario porque la inscripción del derecho de superficie puede o no ser constitutiva según sea la fuente del mencionado derecho, pues si la tiene en el Derecho urbanístico la inscripción es constitutiva “ex lege” puesto que la Ley 6/1998, de 13 de abril, ha mantenido la vigencia de los artículos 288 y 289 de la Ley del Suelo de 1992, mientras que, en los demás supuestos, cabe estipular que la inscripción no sea constitutiva, …».

Es decir, la tesis del Abogado del Estado, parece seguir sobre el derecho de superficie una cierta tesis dualista. Existen al menos —según él— dos derechos de superficie: – si la fuente del derecho de superficie es el Derecho urbanístico, la inscripción sería constitutiva; – en los demás casos, «cabe estipular que la inscripción no sea constitutiva». Al margen de seguir la tesis dualista, tal interpretación conduce a innumerables interrogantes no aclarados. ¿Cuándo es aplicable una y otra fuente? ¿Cabe entender que en las fuentes no urbanísticas la regla es la inscripción constitutiva y la excepción —cabe estipular— la declarativa? ¿No es acaso tal tesis contraria a los principios del derecho civil que implican una inscripción declarativa? Incluso admitiendo la tesis del Abogado del Estado, ¿cómo es posible que en materia civil

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quede el valor de la inscripción (constitutiva si nada se dice, declarativa si así se pacta) al mero pacto de las partes pues dice que dependerá de lo que «cabe estipular»? ¿O es que al decir «estipular» en lugar de las acepciones de «convenir» o «concertar» o «acordar» se ha querido decir, p.e., se puede «estimar» o «considerar» (pese a que tales acepciones no aparecen en el Diccionario de la Real Academia)? Incluso los autores que han defendido que las partes pueden pactar acerca de la forma (ex. art. 1.255 CCE) siempre señalan que no cabe traspasar los límites del propio 1.255 CCE en el sentido de ser inadmisible, p.e. suprimir la forma ad solemnitatem cuando la ley lo exija o alterar las normas ad probationem limitando los medios de prueba. Si no puede alterarse por pacto el valor de la escritura cuando es constitutiva, ¿cómo va a alterarse por pacto el valor de la inscripción? Sinceramente, creemos que la tesis no se sostiene. Hemos dicho que los redactores de la reforma del Reglamento, no sin cierta osadía, pretendían cambiar «para su eficaz constitución» por «para su válida constitución», lo que vedó el Consejo de Estado. No desconozco que el Consejo de Estado partía de una concepción dualista del derecho de superficie. Pero al efecto que aquí interesa, la actuación de los redactores de la reforma es un buen ejemplo del «síndrome de la ventana rota» aplicado al Derecho. Si dejas que rompan una vez una ventana del principio de reserva de Ley convirtiendo un «requisito de eficacia» en necesario para la «eficaz constitución», es lógico que el infractor viendo el éxito y la impunidad con los años quiera cambiar «eficaz constitución» por «válida constitución». Aunque no lo logró. El osado intento tuvo un castigo que no podemos juzgar sino merecido y así el Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de enero de 2001 afirma: «Efectivamente, el artículo 288.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, vigente según Ley 6/1998, de 13 de abril, requiere para la constitución del derecho de superficie su formalización en escritura pública y, como requisito constitutivo de eficacia, su inscripción en el Registro de la Propiedad, pero de este precepto no se deriva que para la válida constitución de dicho derecho sea preceptiva su inscripción sino que para que tenga eficacia frente a terceros debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, a pesar de lo cual el precepto del Reglamento Hipotecario, que examinamos, va más lejos, incluso con la interpretación que para pre-

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servar su legalidad hacen los demandados, pues requiere la inscripción para la eficaz constitución del derecho de superficie, sin que, en contra del parecer de éstos, tengan idéntico significado el citado precepto legal y el apartado 1 del artículo 16 del Reglamento Hipotecario, ya que, mientras el citado artículo de la Ley del Suelo requiere, como requisito constitutivo de su eficacia frente a terceros, su inscripción, el artículo 16.1 del Reglamento recurrido impone la inscripción como requisito de su eficaz constitución, de modo que el cambio del adjetivo válida por el de eficaz, propuesto por el Consejo de Estado en su dictamen, realmente no ha corregido el exceso reglamentario».

Por tanto, está claro: en el derecho estatal la inscripción es declarativa y ello es así para todo tipo de derechos de superficie.

b. Consideración crítica de las tesis de Navarro Viñuales respecto del TRLS 1992. Nuestra posición Navarro Viñuales ha mantenido (refiriéndose precisamente a la redacción de TRLS de 1992) una tesis que no acabamos de entender. En primer lugar afirma que «el derecho de superficie constituido en documento privado es ineficaz y ello tanto inter partes como frente a terceros». (Nos permitimos una duda: ¿es un caso de ineficacia? ¿El incumplimiento de la forma cuando es exigida ad solemnitatem es puramente un problema de eficacia? Más parece que afecte a la existencia o validez.). En segundo lugar cita los argumentos de las tesis de la inscripción constitutiva y declarativa. – En defensa de la tesis de la inscripción constitutiva señala los dos argumentos tradicionales de los defensores de esta tesis: 1.* Por un lado, afirma literalmente que «La expresión “eficaz constitución” es, en última instancia, equivalente a “válida constitución”, ya que sin inscripción el derecho carece de la eficacia, tanto entre partes como frente a terceros. Y un derecho sin eficacia es un derecho sin existencia jurídica». **No lo vemos nada claro. La verdad es que, al margen que afirmar lo anterior es hacer tabla rasa de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 y despreciar cuanto ésta afirma, lo cierto es que se mezclan tres con-

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ceptos o categorías jurídicas con lo que nos parece escaso rigor (máxime viniendo de un jurista tan profundo como suele serlo Navarro Viñuales). No se puede decir que la eficacia es lo mismo que la constitución porque la ineficacia es la inexistencia. No lo entendemos. En Derecho, los derechos se constituyen y desde que se constituyen existen; y producen los efectos que procedan. Un derecho válidamente constituido puede ser ineficaz de manera inicial o sobrevenida, puede existir pero todavía no desplegar sus efectos. Tampoco creemos que pueda ponerse en el mismo plano la eficacia inter partes que respecto a terceros. No se puede mezclar todo a la vez. Todo nuestro derecho descansa sobre la diferencia de los conceptos de validez y nulidad frente a eficacia e ineficacia. (Vid. a título de anécdota el 251, 3ª, 6ª LEC que distingue perfectamente entre existencia y eficacia del derecho real). 2.* Por otro lado, Navarro Viñuales se deja seducir por lo que llamaríamos la vis atractiva de la inscripción constitutiva de la hipoteca por la ausencia de publicidad fáctica del derecho de superficie. Se trata de una tesis muy querida por el estamento registral que tiene mucho interés en defender la inscripción constitutiva aunque ésta sea la excepción en nuestro Derecho. Suele decirse que dado que no hay publicidad fáctica de la superficie, no queda más solución que darle la publicidad registral. **Tampoco vemos nada clara semejante argumentación. A mi juicio, el argumento no se sostiene. Sinceramente, creo que son argumentos que encubren mucho más de lo que dejan ver (no se trata de elaborar teorías de la conspiración, pero sí no ignorar las fuentes de las tesis doctrinales para ver si son o no imparciales). El fallo de esta tesis es no darse cuenta que la hipoteca es un derecho de garantía y la superficie es, a fin de cuentas, un derecho posesorio o de goce, pero nunca de garantía. Naturalmente que la superficie va a tener una manifestación física. Todos los derechos de goce la tienen. Incluso, voy más lejos, ¿qué es más visible un usufructuario que alquila a terceros o un superficiario que comienza a edificar? Si se quiere defender la

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inscripción constitutiva, habrá que cambiar la Ley pero no confundir los derechos de goce con los de garantía. Forcemos más: ¿acaso es más visible la posición del propietario que ha concedido un derecho de superficie que la del superficiario que cultiva la finca o que construye en ella? ¿Cómo vamos a defender que siendo la inscripción del dominio declarativa, la de la superficie es constitutiva? No es una garantía. Es un derecho de goce. No tiene sentido subvertir el sistema. – En defensa de la tesis de la inscripción declarativa Navarro Viñuales señala los argumentos tradicionales de los defensores de esta tesis: 1. El principio general de inscripción declarativa. 2. La diferencia entre «eficaz constitución» y «valida constitución». 3. La STS 31 de enero de 2001 que afirma que la inscripción es requisito de eficacia contra terceros, incurriendo el art. 16 RH en un exceso reglamentario. Afirma el TS que la inscripción no es constitutiva. – Recuerda que para la tesis dualista (ya vimos que secundada por el Abogado del Estado) la inscripción constitutiva únicamente se predica de la superficie urbanística. En tercer lugar, Navarro Viñuales defiende su propia tesis para el Derecho Común o estatal. 1.* Afirma que la STS «razona de forma equivocada». **Pero el argumento que utiliza para afirmar esa pretendida equivocación del Tribunal Supremo es erróneo, al menos a nuestro juicio. El RH de 1959 cambió la dicción del texto legal de 1956. No es lo mismo y basta comparar ambas normas tal y como hizo el Supremo. 2. Descarta la tesis dualista. 3.* Afirma que la ausencia de publicidad fáctica es la justificación sólida de la inscripción constitutiva llegando a afirmar que «Sólo ha de existir el derecho de superficie que consta registralmente inscrito».

Del derecho de superficie

**Ya hemos visto cómo un argumento sólido para el derecho de garantía (la hipoteca) carece de toda solidez frente a los derechos de goce e incluso la propia propiedad. Si no gusta la inscripción declarativa, arguméntese; pero no se confundan los distintos tipos de derecho. Lo que es razonable para los de garantía carece de justificación para los de goce. Y eso (si se nos permite) no entrando a discutir si de verdad es razonable para la hipoteca ni discutiendo si la hipoteca debe ser estudiada como derecho real No en balde los Registros comenzaron siendo una «Contaduría de Hipotecas». El problema que resuelven los registros es el de las hipotecas, no el de la publicidad de la posesión o las situaciones fácticas. 4.* Afirma que la redacción del art. 288 TRLS no se refiere a la eficacia frente a terceros, por lo que «la inscripción se precisa para que surta la eficacia entre las partes». Afirma que la inscripción constitutiva supedita no sólo la eficacia del derecho, sino también su nacimiento y validez. **Sin embargo, creemos que tratándose del derecho de superficie la inscripción no supedita la validez, sino la eficacia (esto era clarísimo en la regulación legal sobre la que se pronunció el Tribunal Supremo tal y como hemos podido comprobar en el apartado Historia). Pero como Navarro Viñuales considera que el Tribunal Supremo razona de manera forma equivocada, sigue diciendo que la superficie no inscrita sería válida pero ineficaz. Y lógicamente como no distingue validez de eficacia se ve obligado a preguntarse ¿qué sentido tiene hablar de un derecho válido pero que carece de eficacia? La verdad es que tampoco lo entendemos. Un derecho puede ser válido y no tener eficacia actual o perderla. Si no se mezclan las categorías jurídicas todo es mucho más sencillo. Cuando seguimos con el autor nos señala que la diferencia es que «si las partes otorgan un documento privado conteniendo un derecho de superficie, el título aunque ineficaz es válido y cualquiera de ellas puede compeler a la otra a elevarlo a público y obtener la inscripción». La verdad es que nos hemos perdido. Es un notorio error. Ya hemos expuesto antes cómo la acción para compelerse a llenar el requisito de