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TEORÍA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA I
Una colección clásica en la literatura universitaria. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.com/mex/
Abril Uscanga Barradas (Coordinadora)
Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.
TEORÍA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA I
COORDINADORA: Abril Uscanga Barradas AUTORES: Guillermo Gabino Vázquez Robles José Oswaldo Cruz Domínguez Abril Uscanga Barradas Bernardo A. Gallegos Mendoza Imer B. Flores Mendoza Juan Vega Gómez Javier Saldaña Serrano
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TEORÍA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA I
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FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante Director
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COMITÉ EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante (Presidente) Ricardo Rojas Arévalo Jesús de la Fuente Rodríguez (Secretario Técnico)
Abril Uscanga Barradas Consuelo Sirvent Gutiérrez Edgar Corzo Sosa Eduardo Luis Feher Trenschiner Eugenia Paola Carmona Díaz de León Francisco Venegas Trejo Imer Benjamín Flores Mendoza Issa Luna Pla Jacobo Mérida Cañaveral Jesús Alejandro Ham Juárez Jimi Alberto Montero Olmedo Jorge Fernández Ruiz José Dávalos Morales José Gamas Torruco José Ramón Carreño Carlón José Ramón Cossío Díaz Juan Francisco García Guerrero Juan Luis González Alcántara y Carrancá Julián Güitrón Fuentevilla Margarita Beatriz Luna Ramos
María Ascensión Morales Ramírez María Leoba Castañeda Rivas María Macarita Elizondo Gasperín Máximo Carvajal Contreras Miguel Ángel Garita Alonso Mireille Roccatti Velázquez Óscar Vásquez del Mercado Cordero Pedro Salazar Ugarte Porfirio Marquet Guerrero Rafael Quintana Miranda Raúl Carrancá y Rivas Raúl Márquez Romero Rodrigo Brito Melgarejo Ruperto Patiño Manffer Sandra Gómora Juárez Sergio García Ramírez Socorro Marquina Sánchez Sonia Venegas Álvarez Víctor Manuel Garay Garzón Yasmín Esquivel Mossa
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
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Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
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TEORÍA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA I
Abril Uscanga Barradas (Coordinadora)
Guillermo Gabino Vázquez Robles José Oswaldo Cruz Domínguez Abril Uscanga Barradas Bernardo A. Gallegos Mendoza Imer B. Flores Mendoza Juan Vega Gómez Javier Saldaña Serrano (Autores)
tirant lo blanch Ciudad de México, 2021
Copyright ® 2021 La presente obra ha sido dictaminada y aprobada para su publicación, de acuerdo con el sistema de revisión por pares doble ciego, por el Comité Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. La misma pertenece al Plan de Estudios de Maestría en Derecho. Cuidado de la edición: Jesús de la Fuente Rodríguez Teoría Jurídica Contemporánea I Primera edición: 2021 © Abril Uscanga Barradas (coordinadora y autora) © Guillermo Gabino Vázquez Robles (autor) © José Oswaldo Cruz Domínguez (autor) © Bernardo A. Gallegos Mendoza (autor) © Imer B. Flores Mendoza (autor) © Juan Vega Gómez (autor) © Javier Saldaña Serrano (autor)
© EDITA: FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510, Ciudad de México. coordinacioneditorial@derecho.unam.mx © IMPRIME Y DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502, Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México. Telf: (55) 65502317 -infomex@tirant.com-www.tirant.com/mex/-www.tirant.es Se prohíbe la reproducción parcial o total del contenido de esta obra, así como de sus características de diseño editorial, por cualquier forma o medio analógico o digital, permanente o temporal así como su comunicación pública, distribución y transformación, sin autorización previa y por escrito de los titulares de los derechos protegidos conforme a la Ley Federal del Derecho de Autor. El incumplimiento de lo antes mencionado dará lugar al ejercicio de las acciones que correspondan conforme a la legislación administrativa, civil y penal aplicable en materia de propiedad intelectual. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ ISBN (UNAM): 978-607-30-3711-2 ISBN: 978-84-1355-290-3 EDICIÓN: Coordinación Editorial de la Facultad de Derecho MAQUETA: Tink Factoría de Color
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COMITÉ ASESOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Dr. Alberto Fabián Mondragón Pedrero Derecho Mercantil
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Dra. Consuelo Sirvent Gutiérrez Derecho Romano e Historia del Derecho
Dr. Marco Antonio Zeind Chávez Derecho Administrativo
Lic. Héctor Benito Morales Mendoza Estudios Jurídico - Económicos
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Mtra. María del Rosario Valencia Salcedo Derecho Agrario
Dr. Filiberto Pacheco Martínez Estudios sobre Comercio Exterior
Dra. Margarita Palomino Guerrero Derecho Fiscal
Dr. Luciano Silva Ramírez
Derecho Constitucional y Amparo
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Mtra. María del Carmen Arteaga Alvarado Patentes, Marcas y Derechos de Autor
Dra. Elssie Núñez Carpizo Sociología General y Jurídica
Dr. Miguel Ángel Garita Alonso Teoría del Estado
Dra. Socorro Apreza Salgado Filosofía del Derecho
Dr. José Luis López Chavarría Derecho Electoral
Mtro. Aquilino Vázquez García Derecho Ambiental
Dr. Rodolfo Bucio Estrada Derecho Procesal
Lic. Pedro Alfonso Reyes Mireles Derecho de la Seguridad Social
Dr. Porfirio Marquet Guerrero Derecho del Trabajo
Índice PRÓLOGO......................................................................................... 15
I. EL ÁMBITO DE LA TEORÍA JURÍDICA
Guillermo Gabino Vázquez Robles ¿Qué son las teorías jurídicas contemporáneas?....................... 19 Algunos problemas................................................................... 27 I.2.1. El problema de la naturaleza de la teoría jurídica........ 27 I.2.2. El problema de la relación entre moral y derecho........ 34 I.2.3. El problema del fundamento último del derecho.......... 39 I.2.4. El desafío del escepticismo jurídico.............................. 43 I.2.5. El problema de la normatividad del derecho................ 48 I.2.6. El problema de la vaguedad en el derecho................... 56 Fuentes referenciadas.......................................................................... 61 I.1. I.2.
II. ASPECTOS CENTRALES DE LA TEORÍA JURÍDICA DE HANS KELSEN
José Oswaldo Cruz Domínguez La distinción entre disciplina y objeto de estudio...................... 66 El método trascendental........................................................... 67 La pureza metódica.................................................................. 75 El sentido jurídico subjetivo y objetivo de la conducta............. 78 Usos del lenguaje en la teoría pura del derecho......................... 81 La naturaleza de las normas jurídicas....................................... 85 El sentido objetivo que puede adquirir un acto de voluntad..... 87 La relación entre derecho y moral............................................ 88 El problema del fundamento último del derecho y la respuesta kelseniana................................................................................. 91 II.10. Validez y eficacia de las normas jurídicas.................................. 94 II.11. La construcción escalonada del orden jurídico......................... 96 II.12. La Grundnorm como respuesta al problema de la fundamentación primaria del orden jurídico............................................... 97 II.13. Algunas críticas al modelo kelseniano...................................... 100 Fuentes referenciadas.......................................................................... 106 II.1. II.2. II.3. II.4. II.5. II.6. II.7. II.8. II.9.
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Índice
III. ASPECTOS CENTRALES DE LA TEORÍA JURÍDICA DE HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART
Abril Uscanga Barradas Introducción........................................................................................ 107 III.1. Aportes y críticas de la teoría jurídica de John Austin............... 111 III.1.1. Teoría del mandato...................................................... 114 III.1.2. Complejidad de un sistema.......................................... 116 III.1.3. Fuerza auto vinculante................................................. 117 III.1.4. Hábito general de obediencia....................................... 117 III.1.5. Ejercicio de autoridad.................................................. 119 III.2. El sistema jurídico como unión de reglas primarias y secundarias. 120 III.2.1. Reglas de cambio.......................................................... 123 III.2.2. Reglas de adjudicación................................................ 125 III.2.3. Regla de reconocimiento.............................................. 126 III.3. Los puntos de vista interno y externo de la teoría de Hart........ 133 III.3.1. Punto de vista interno.................................................. 134 III.3.2. Punto de vista externo................................................. 135 III.4. Enunciados jurídicos internos y externos.................................. 136 III.5. La influencia de la moral sobre el derecho................................ 138 III.6. Validez y eficacia de las normas jurídicas.................................. 143 III.7. El fundamento último e incertidumbre del derecho.................. 144 III.8. Objeciones a Hart.................................................................... 146 Fuentes referenciadas.......................................................................... 150
IV. ASPECTOS CENTRALES DE LA TEORÍA JURÍDICA DE RONALD DWORKIN
Bernardo A. Gallegos Mendoza Imer B. Flores Mendoza Introducción........................................................................................ 153 IV.1. Cuestionamientos sobre la teoría jurídica de Hart.................... 154 IV.1.1. La existencia de principios jurídicamente vinculantes.. 154 IV.1.2. El cuestionamiento de la teoría de la regla de reconocimiento............................................................ 158 IV.2. La explicación de Dworkin sobre la participación de los principios como determinantes de las proposiciones jurídicas verdaderas. 163 IV.2.1. El problema de los desacuerdos teóricos en el derecho. 164 IV.2.2. La práctica jurídica como una práctica interpretativa.. 169 IV.2.3. El derecho como integridad y sus tesis fundamentales. 175 IV.2.4. El problema de la naturaleza de la teoría del derecho.. 181 IV.3. La tesis jurídica de la única respuesta correcta y la eliminación práctica de la discreción judicial............................................... 186 IV.4. Objeciones a la teoría jurídica de Dworkin............................... 189 Fuentes referenciadas.......................................................................... 191
Índice
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V. LA TEORÍA DE JOSEPH RAZ
Juan Vega Gómez Razones para la acción............................................................. 196 La tesis de la autoridad y qué no implica la tesis de Raz........... 203 Autoridad legítima y de facto .................................................. 205 Primera. Negación de TDP ...................................................... 212 Segunda. ¿El poder legislativo?................................................. 213 Tercera. ¿Sólo actuar con base en razones dependientes?.......... 216 V.3. La tesis de las fuentes sociales del derecho................................ 216 V.4. Críticas..................................................................................... 221 Primero. Razones Exluyentes.................................................... 221 Segunda. Autoridades políticas................................................. 222 Fuentes referenciadas.......................................................................... 223 V.1. V.2.
VI. JOHN FINNIS Y EL POSITIVISMO ANALÍTICO CONTEMPORÁNEO
Javier Saldaña Serrano VI.1. Planteamiento del problema..................................................... 225 VI.2. Trayectoria intelectual de John Finnis....................................... 226 VI.3. La filosofía del derecho antes y después de Hart....................... 229 VI.3.1. El positivismo jurídico antes de Hart........................... 229 VI.3.2. El positivismo jurídico después de Hart....................... 233 VI.3.3. Iusnaturalismo vs. iuspositivismo. Un debate superado... 235 VI.4. Coincidencias entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo analítico........................................................................................... 237 VI.4.1. El derecho vigente es el derecho positivo..................... 237 VI.4.2. Las reglas del derecho son razones para la acción........ 240 VI.4.3. Rehabilitación de la razón práctica.............................. 242 VI.4.4. El tema de la obediencia a la ley.................................. 245 VI.5. Diferencias entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo analítico. Un diálogo con John Finnis...................................................... 248 VI.5.1. ¿Los jueces y ciudadanos han de obedecer sólo las razones legales?........................................................... 248 VI.5.2. Descripción vs. Valoración........................................... 252 VI.5.3. La falacia naturalista................................................... 254 VI.5.4. Inclusive legal positivism y Exclusive legal positivism.... 257 VI.6. Conclusión .............................................................................. 261 Fuentes referenciadas.......................................................................... 263
Prólogo La Facultad de Derecho asume su deber de reformarse de forma constante y permanente, así como a reafirmar los valores universitarios para preservar lo que es y ha sido a través de los años: la fragua de los mejores juristas de México, comprometidos con las causas sociales, respetuosos con la diferencia de opiniones, empáticos, solidarios con los menos favorecidos y que se incorporan —con profunda convicción— a la vida productiva y a la transformación de nuestro país. Muestra de la visión de esta Facultad, es el impulso que se les da a los integrantes de nuestro Claustro Docente para que escriban obras de calidad y utilidad para los estudiantes y profesionales del Derecho, así como para toda persona interesada en la Ciencia Jurídica. Resultado de lo anterior es la obra que el lector tiene en sus manos: Teoría Jurídica Contemporánea I, coordinada por la joven y prometedora jurista, la Dra. Abril Uscanga Barradas, que reúne las luces y el talento de siete destacados profesores de la Facultad de Derecho, los cuales analizan a cinco de los más sobresalientes teóricos internacionales contemporáneos del Derecho, me refiero a: Hans Kelsen, H.L.A. Hart, Ronald Dworkin, Joseph Raz y John Finnis. La investigación respecto del pensamiento de estos destacados maestros y pensadores de la Ciencia Jurídica tiene el objetivo de resaltar los conceptos fundamentales y sus aportes al pensamiento; los beneficios que según los autores han legado; las críticas y objeciones a sus propuestas; y procurar ofrecer al lector una explicación general de su trascendencia, de una forma clara y objetiva. En una labor inédita, la obra compila —de forma ordenada— el devenir histórico de casi un siglo, en ella, se logra analizar el impacto y la transformación del Derecho; de manera especial, si ponemos atención en cómo se comprendía éste antes y después de la Segunda Guerra Mundial, con lo que el lector se aproxima a tratar de responder a la pregunta: ¿Qué es el Derecho? La obra se encuentra dividida en seis capítulos, entre los que podemos mencionar de forma sintética: el ámbito de la teoría ju-
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Prólogo
rídica en general y luego la teoría jurídica según el pensamiento y concepciones de Kelsen, Hart, Dworkin, Raz y de Finnis. Y es que, para analizar al Derecho, la teoría jurídica tiene que transitar desde su creación hasta la aplicación de éste por parte de los órganos jurisdiccionales en la actualidad. Considerar su contenido —moral—, las técnicas de control social basadas en la coerción, las formas de dominación, el lenguaje, el término Justicia y los elementos sociológicos, entre otros temas. En un ánimo didáctico y en busca siempre de provocar el interés intelectual, el libro plantea: ¿Cuál es el ámbito de la teoría jurídica? La pregunta es si es dable o no plantear una teoría general del derecho; y en caso afirmativo, ¿cuáles son las condiciones de posibilitan la existencia de una teoría de tal naturaleza? Es necesario recordar que toda teoría tiene –como pretensión central– la intención de construir un sistema de explicación del fenómeno estudiado, para que trascienda la singularidad de los acontecimientos. Por ello, la publicación que el lector tiene en sus manos, puede considerarse un mapa que —apoyado en “balizas conceptuales”— orienta al lector hacia distintas formas de aproximarse a los problemas que siempre han acompañado y preocupan a nosotros los juristas. La enorme tarea que la labor docente tiene encomendada es formar juristas que ejerzan liderazgo científico con calidad, justicia y ética; siempre atentos a las problemáticas de la sociedad y realidad contemporánea. Para conseguir lo anterior, resulta indispensable contar con herramientas valiosas que apoyen al profesor en el aula, pero que al mismo tiempo sean una luz que guíe al estudiante. Creo que, sin temor a equivocarme, ambas virtudes las tiene esta Teoría Jurídica Contemporánea I. Nuestros autores, son investigadores y docentes de la Máxima Casa de Estudios de la Nación, que con este trabajo reafirman su compromiso con la promoción, difusión e innovación de la cultura jurídica, así como con la actualización y desarrollo de los contenidos más pertinentes, en aras de proporcionar una valiosa herramienta que le permita a los estudiosos del Derecho comprender diferentes posturas epistemológicas, para obtener una visión de conjunto sobre diferentes temas jurídicos que, en último término,
Prólogo
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abonan al pensamiento crítico y analítico, haciendo que se abran al lector nuevas e interesantes perspectivas de estudio. Agradezco a los autores me hayan conferido el inmerecido honor de escribir estas líneas a manera de prólogo y hago de esta manera expreso mi reconocimiento y felicitación a todos aquellos quienes con entusiasmo participaron en esta investigación, porque contribuyen así a que nuestra Facultad de Derecho se mantenga a la vanguardia en la generación del conocimiento y la difusión de la Ciencia Jurídica.
Dr. Raúl Contreras Bustamente
Director de la Facultad de Derecho Unam
Ciudad Universitaria, CDMX, Primavera de 2021.
I. El ámbito de la teoría jurídica Guillermo Gabino Vázquez Robles
I.1. ¿Qué son las teorías jurídicas contemporáneas? En el ámbito de la teoría jurídica, es común advertir las dificultades existentes para determinar cuál es el objeto de conocimiento de la disciplina. ¿Se investigan acaso solo normas? ¿es dable operar lo jurídico sin considerar una dimensión crítica orientada a valores? En otro ángulo, ¿qué sucede si desligamos la teoría jurídica de toda consideración empírica? En suma, ¿conviene fundar la teoría jurídica únicamente “desde arriba”, esto es, desde la pura racionalidad, o bien “desde abajo”, apegándonos a los datos que aporta la pura experiencia? Cualquiera que sea el enfoque que adopte el jurista para delimitar su objeto de investigación, es posible aseverar que el problema ontológico es nodal en la teoría jurídica. Dicho problema consiste en fijar el tipo de realidad, entidades u objetos de los que ha de ocuparse la disciplina. Una vez que se determina cuál es el tipo de objetos propios a la teoría jurídica es dable construir una explicación en torno a las dos cuestiones fundamentales de los que se ocupa la materia: qué es y cómo es el derecho. En otros términos, el problema epistemológico está directamente asociado al ontológico. Cuando se revisa la literatura jurídica especializada, se advierte que los tratadistas en la teoría jurídica divergen en cuanto a qué tipo de realidad define al derecho. Si se recuerda la clásica conceptualización de Eduardo García Máynez,1 la noción de lo jurídico oscila entre la dimensión fáctica, la normativa y la axiológica. Idealmente, la definición del derecho habría de situarse en un punto en el que convergen todas esas dimensiones. Ahora bien, las teorías jurídicas resaltan una u otra dimensiones, de tal suerte que pueden
1
A propósito de esta concepción, vid García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 55a. ed., México, Porrúa, 2003. En particular, el capítulo IV donde el autor expone las principales acepciones de la palabra derecho.
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El ámbito de la teoría jurídica
ubicarse en algún lugar en un eje que va de un enfoque esencialmente descriptivo y empírico a un enfoque prescriptivo. Las teorías jurídicas se sitúan en algún punto entre esos dos polos. El que resulte complejo delimitar el objeto de estudio de la teoría jurídica no es exclusivo a la disciplina. Tal problema puede identificarse, de hecho, en el contexto de las materias vinculadas a la reflexión filosófica. Sin embargo, los desacuerdos relativos en torno al objeto de la disciplina no suponen que pueda plantearse lo jurídico de cualquier forma. La explicación de lo que es el derecho, debe ser suficientemente esclarecedora para que puedan reconocerse sus rasgos sobresalientes con independencia de la sociedad de referencia. En términos de Joseph Raz una teoría jurídica “exitosa” ha de reunir dos cualidades: debe integrar una serie de proposiciones acerca del derecho que sean necesariamente verdaderas y dichas proposiciones deben explicar en qué consiste el derecho.2 La teoría ha sido comúnmente definida como una explicación sistemática e integradora de un campo de fenómenos. Una teoría debe rendir cuenta de ciertas regularidades y, sobre todo, ha de destacar las relaciones constantes existentes entre los fenómenos investigados. Por tanto, pese a las discrepancias existentes entre los autores y las escuelas, es posible advertir que la función nuclear de toda investigación teórica es la de explicar, con el mayor nivel de precisión, el objeto de estudio. Así, con independencia de quién sostenga un enfoque teórico, la explicación que proporcione será adecuada si contribuye a entender qué y cómo es el derecho. En su artículo denominado “La naturaleza de la filosofía del derecho”, Robert Alexy sostiene que existen tres grandes preguntas en torno al derecho.3 La primera consiste en elucidar de qué clase de entidades está integrado el derecho, cuestión afín a la ontología jurídica. La segunda se pregunta qué es lo debido, lo cual se asocia
2
3
Raz, Joseph, “¿Puede haber una teoría del derecho?”, en Joseph Raz et al., Una discusión sobre la teoría del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 48. Alexy, Robert, “La naturaleza de la filosofía del derecho”, trad. de Carlos Bernal Pulido, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 26, 2003, pp. 145-160.