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RODRIGO MURAD DO PRADO

FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL MÍNIMO

UMA ABORDAGEM CRIMINOLÓGICA

4ª EDIÇÃO

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2909 - sala 44 Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-002 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Rodrigo Murad do Prado

Doutorando em Direito Penal da Universidad de Buenos Aires - UBA Mestre em Acesso à Justiça e Direito Processual Defensor Público do Estado de Minas Gerais Pós-graduado em Direito Privado Pós-graduado em Criminologia, Política Criminal e Segurança Pública Pós-graduado em Direito de Família e Sucessões Pós-graduado em Direito Constitucional Professor Universitário

FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL MÍNIMO UMA ABORDAGEM CRIMINOLÓGICA

4ª edição

2020

Dedico este livro à memória de meuspais,Juiz RuyVítordo Prado e Dona LydiaMuraddoPrado, pelo apoio incondicional nessa caminhada em busca do saber e formação intelectual. Para as princesas e o príncipe da minha vida: Karina, esposa querida, Carolina, filha adorada, e Rodrigo, meu filho

APRESENTAÇÃO Já faz muitos anos que tive o privilégio de conhecer meu amigo Rodrigo Murad do Prado. Naquela época, ele ainda vivia a angústia de querer realizar o sonho de ser aprovado em algum concurso público, o que veio a ocorrer no ingresso na carreira de Defensor Público no Estado de Minas Gerais. A sua aprovação era, na verdade, questão de tempo, pelo fato de ser um estudioso dedicado e um dos alunos mais brilhantes que já conheci. A Defensoria Pública teve o mérito de permitir ao autor conhecer a realidade das ruas, a desigualdade social e os abismos entre as classes sociais, que somente geram revolta e dor. Essa instituição, fundamental em um Estado Democrático de Direito, tem em suas mãos uma tarefa árdua: equilibrar a balança da justiça, concedendo ao pobre e ao miserável o direito de ser tratado de forma digna. O Estado Social é sempre deixado de lado, sendo substituído pelo chamado Estado Penal, com a utilização de um direito penal simbólico, seletivo, normalmente impulsionado pelos movimentos de mídia e de lei e ordem. Esses movimentos, alheios às pesquisas criminológicas, sempre apregoam um direito penal máximo, voltado para a neocriminalização ou neopenalização. Isto é, sempre procuram levar a efeito a criação de novos tipos penais, ou mesmo o aumento das penas para as infrações penais já existentes, como se isso tivesse o poder de resolver questões que são eminentemente políticas, e não jurídicas. O Estado Penal nunca conseguiu, e nunca conseguirá, substituir o Estado Social, pois não é essa sua função. Nesse contexto, Rodrigo Murad do Prado, percebendo a frequente e indevida utilização do direito penal, vem nos brindar com um livro que aborda, com a precisão que lhe é peculiar, os movimentos de política criminal, as velocidades do direito penal e o direito penal do terror. O texto analisa, com profundidade, a luta entre as

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correntes políticas que disputam a aplicação do direito penal, e até mesmo aquelas que apregoam a sua total extinção em prol da dignidade da pessoa, como ocorre com os movimentos abolicionistas. O autor conseguiu reunir os pensamentos mais importantes sobre o tema ao fazer uma incursão histórica e voltar, inclusive, ao período do chamado nacional-socialismo alemão para justificar a aplicação, nos dias de hoje, do direito penal do terror. Também são apontadas as crises do sistema prisional brasileiro, motivadas pela adoção de uma legislação ultrapassada e seletiva. Sem dúvida alguma, a presente obra passará a fazer parte daquele rol de leitura obrigatória, indispensável a todos aqueles que quiserem entender um pouco mais sobre as misérias do direito penal. Rogério Greco Procurador de Justiça Doutor e Mestre em Direito Penal

Rogério Greco é Procurador de Justiça, mestre em Ciências Penais pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG); especialista em Direito Penal (Teoria do Delito) pela Universidad de Salamanca (Espanha); especialista em Direito Penal Econômico pela Universidad Castilla La Mancha (Espanha); especialista em Crime Organizado, Corrupção e Terrorismo pela Universidade de Salamanca (Espanha); formado pela National Defense University (William F. Perry Center for Hemispherie Defense Studies) em combate ao crime organizado transnacional e redes ilícitas nas Américas; doutor pela Universidade de Burgos (Espanha); membro titular da Banca Examinadora de Direito Penal do XLVIII Concurso para Ingresso no Ministério Público de Minas Gerais; palestrante em congressos e universidades em todo o País.

NOTA DO AUTOR À 1ª EDIÇÃO Este livro tem por objetivo demonstrar, de forma sucinta, que o sistema penal está deslegitimado por ser seletivo, desigual e aplicado como um instrumento opressor de divisão social em classes. Nesse contexto, a sociedade clama pela aplicação de um “direito penal do terror” como uma expressão do movimento punitivista de política criminal. Partindo desse pressuposto, buscou-se percorrer os movimentos de Política Criminal existentes ao abordar os seguintes temas: Lei e Ordem e Punitivismo Penal; o movimento abolicionista; o movimento minimalista de Direito Penal e, por fim, o Direito Penal do Inimigo. Além disso, procurou-se também analisar a influência da mídia no desequilíbrio da balança de justiça criminal. Para tanto, a obra traz conceitos criminológicos clássicos e críticos que dialogam com as concepções de etiquetamento (labelling approach); funcionalismo sistêmico; interacionismo simbólico; associação diferencial; psicologia criminal e biologia criminógena. A partir disto, passa-se ao estudo da resposta penal e do sistema penal de execução da pena, em que são questionados conceitos dogmáticos e propostas mudanças no paradigma atual, voltadas para um olhar sociológico sobre a pessoa do criminoso. Outros pontos trabalhados neste livro são aspectos e estudos criminológicos como, a coculpabilidade por vulnerabilidade e o direito penal subterrâneo. A principal problematização da obra é o fato de que o Direito Penal brasileiro, no que tange à sua efetiva aplicabilidade, vive dias difíceis. O Estado cria cada vez mais artifícios legais para compelir aqueles considerados “inimigos”, gerando um recrudescimento do poder legislativo que, por sua vez, em nada contribui no combate à criminalidade. Nesse cenário, a sociedade é bombardeada pela relação mídia-criminalidade como eminente dialética: por um lado, a mídia constitui peça-chave de uma rede simbólica de informação

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que cria e distribui conhecimento social sobre o mundo, por outro, o crime, como fenômeno individual e social, tem raízes e motivações extremamente complexas, impossíveis de serem capturadas apenas em uma variável. Atualmente, os meios de comunicação de massa — principalmente a televisão — são, infelizmente, os principais formadores de opinião da coletividade. Com base nas (des)informações exploradas fortemente pela mídia, a maioria das pessoas se imaginam legitimadas a abordar questões de ordem penal, processual penal e de política criminal. Outro ponto a destacar refere-se aos partidos políticos populistas, que se aproveitam do medo generalizado e reclamam mais polícia, novos tipos de crimes, penas mais severas, juízes menos condescendentes. Portanto, é nessa conjuntura que se encontra a sociedade, vivendo com um medo fomentado pelo agravo midiático que vem ao encontro do chamado “direito penal do terror”. À vista disso, propõe-se a adoção do Direito Penal Mínimo como Política Criminal apta a reequilibrar a balança de justiça e relegitimar o sistema criminal.

NOTA À 2ª EDIÇÃO Na 2ª Edição da obra Fundamentos do Direito Penal Mínimo: uma abordagem criminológica, serão abordados com mais profundidade os temas tratados na 1ª Edição. Há também o acréscimo do estudo sobre o Direito Penal Subterrâneo, conforme analisado e preconizado pelo ilustríssimo Professor Eugenio Raúl Zaffaroni, no intuito de deixar a obra completa sem perder a objetividade de tratar dos principais temas relacionados à criminologia e seu viés crítico — esses que circundam os fundamentos para a adoção de um Direito Penal Mínimo ou Equilibrado. Aos estudantes, profissionais e candidatos aos mais variados concursos públicos, uma boa leitura. Varginha, abril de 2016.

NOTA À 3ª EDIÇÃO Nesta 3ª Edição da obra Fundamentos do Direito Penal Mínimo: uma abordagem criminológica, avança-se em temas já relacionados com o Direito e Ciência Penal. O propósito é que, futuramente, abarque também a Teoria do Delito, dando os primeiros passos para que haja uma conexão entre a criminologia crítica e o Direito Penal — sem perder, é claro, a objetividade e a finalidade de se adotar um Direito Penal Mínimo ou Equilibrado. Boa leitura a todos. Varginha, dezembro de 2017.

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 NOTA DO AUTOR À 1ª EDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 NOTA À 2ª EDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 NOTA À 3ª EDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2 MOVIMENTOS DE POLÍTICAS CRIMINAIS . . . . . . . . . . . 25 2.1 MOVIMENTO DA LEI E ORDEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2.2 MOVIMENTO DA NOVÍSSIMA DEFESA SOCIAL . . . . . . . . . 34 2.3 MOVIMENTO DA POLÍTICA CRIMINAL ALTERNATIVA . . 35 2.4 PRINCIPAIS MOVIMENTOS POLÍTICO-CRIMINAIS CONTEMPORÂNEOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2.4.1 MOVIMENTO PUNITIVISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

2.4.1.1 Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2.4.1.2 Contexto histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2.4.1.3 O movimento da esquerda punitiva . . . . . . . . . . . . 42

2.4.2 MOVIMENTO ABOLICIONISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

2.4.2.1 Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2.4.2.2 Contexto histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2.4.2.3 Objetivo do abolicionismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2.4.2.4 Críticas aos modelos abolicionistas . . . . . . . . . . . . 51

2.5. O DIREITO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2.6. DIREITO PENAL MÍNIMO OU EQUILIBRADO . . . . . . . . . . 53

3 AS VELOCIDADES DO DIREITO PENAL . . . . . . . . . . . . . . 85 3.1 A PRIMEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL . . . . . . . . 88 3.2 A SEGUNDA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL . . . . . . . . 89 3.3 A TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL . . . . . . . . 90 3.4 A QUARTA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL . . . . . . . . . . 92

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4 O DIREITO PENAL DO INIMIGO E O DIREITO PENAL DO TERROR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 4.1 CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 4.2 A ALEMANHA NAZISTA E O DIREITO PENAL DO INIMIGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 4.3 O DIREITO PENAL DO INIMIGO NA ATUALIDADE . . . . . 111

5 A CRISE DO SISTEMA PENAL BRASILEIRO SOB O ENFOQUE CRIMINOLÓGICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 5.1 AS PENAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 5.1.1 ORIGEM DO SISTEMA PENITENCIÁRIO . . . . . . . . 116 5.1.2 A SITUAÇÃO ATUAL DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 5.2 O AVANÇO DA CRIMINALIDADE NO PAÍS MESMO DIANTE DO RECRUDESCIMENTO LEGISLATIVO . . . . . 123 5.3 A CIFRA NEGRA, A CIFRA DOURADA E A SELETIVIDADE DO SISTEMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 5.3.1 O NASCIMENTO DE UM MOVIMENTO DE LEI E ORDEM E A INFLUÊNCIA DA MÍDIA NA SUA INDICAÇÃO COMO SOLUÇÃO DA CRIMINALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 5.4 AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS MITIGADAS COM A EVENTUAL ADOÇÃO DESTE DIREITO PENAL DO TERROR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

6 O SISTEMA PENAL E O DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 7 CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

1 INTRODUÇÃO Na atualidade, o Direito Penal vem sendo rotineiramente bombardeado pela mídia, que buscando estancar a sensação social de impunidade diante da crueza de alguns crimes — e em razão da demora na resposta judiciária penal que, por diversas vezes, acarreta na prescrição da pretensão punitiva, extinguindo a punibilidade daqueles que figuram como acusados em processo crime —, faz emergir um “direito penal do terror”, sob o argumento da maximização das punições, mitigação das garantias e tangenciamento de direitos e garantias processuais penais previstos na constituição. Instituído pelos regimes Nazista e Fascista na Alemanha e Itália nos idos dos anos 30 e 40, o direito penal do terror corresponde às atrocidades praticadas por esses Estados. Neles, as perseguições aos diferentes (prostitutas, michês, deficientes físicos e mentais, homossexuais, judeus) foram realizadas com base na lei penal formalmente aprovada pelos então chamados “representantes do povo”. Assim, a constituição do III Reich foi alterada para tal, modificando o pontificado pelo princípio da legalidade: não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. Ou seja, criou-se um princípio no qual considerava-se crime tudo aquilo que sã consciência do povo alemão disser que o seja1. Mas, afinal, de quem era a consciência do povo alemão? Era do Füher2. 1

MEZGER, Edmund. Deutsches Strafrecht, Ein Grundriß, 3. Aufl., 1943, p. 28 e s., que, tendo por base o § 2.º do StGB à época, referia que "um fato é punido quando a lei o declara como punível ou quando, de acordo com a ideia fundamental de uma lei penal e de acordo com o são sentimento, ele merece punição." Assim que Hitler tornou-se chanceler em 1933, e nos anos que seguiram, a lei e a constituição de Weimar — que permanecia a mesma da República de Weimar — foram desrespeitas muitas vezes por ele e pelos membros do partido nazista, de forma que muitos juizes afirmavam que "Hitler é a lei!". Hermann Göring declarou aos promotores prussianos em 12 de junho de 1934 que a "vontade do Führer e a lei são a mesma coisa", o próprio Hitler, após o expurgo em massa de seus inimigos na Noite das Facas Longas, em seu discurso no Reichstag denominou-se o "juiz supremo do povo alemão". Hitler tinha o direito de revogar os processos criminais, inicialmente Göring também. Milhares de "decretos-lei" emitidos pelo Führer foram explicitamente baseados no decreto do presidente Paul von Hindenburg de 28 de fevereiro de 1933, para a Proteção do Povo e do Estado do artigo 48

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Sabe-se que o nazismo foi buscar no professor Edmund Mezger3 um programa para extirpar da comunidade aqueles que, por ocasião de

da Constituição, logo após o incêndio do Reichstag, quando Hitler lhe havia assegurado da possibilidade de uma revolução comunista, o decreto que suspendia todos os direitos civis, permaneceu em vigor durante todo o regime nazista. Através da Lei de Serviços Civis de 7 de abril de 1933, que devia ser aplicada para todos os juizados, afastava os juízes judeus ou juízes "que demonstrarem não mais estarem aptos a intervir todas as vezes em favor do Estado nacional-socialista". Os juízes obrigatoriamente tinham de associar-se à Liga Nacional-Socialista dos Juristas Alemães. Muitas vezes mesmo quando os réus eram absolvidos a Gestapo prendia-o, o matava, ou o mandava para um campo de concentração, como ocorreu com o pastor Martin Niemöller. O registro de todas as decisões dos tribunais dos acusados de atacar o partido nazista era mandado para o deputado Rudolf Hess, que se considerasse a sentença muito branda, condenava muitas vezes a pessoa para um campo de concentração ou a sentenciava à morte. Os juízes eram estimulados a desrespeitar a lei em favor do nazismo, o dr. Hans Frank, Comissário de Justiça e Líder Jurídico do Reich disse aos juristas em 1936: A ideologia nacional-socialista é o fundamento de todas as leis básicas (…), em face do nacional-socialismo não há lei independente. Ante qualquer decisão que tomardes perguntais a vós mesmos "Como decidiria o Führer em meu lugar" Em toda decisão, perguntai "Será esta decisão compatível com a consciência nacional-socialista (…)Roland Freisler, presidente da Corte Popular (no centro) e outros juízes fazendo a saudação nazista no tribunal da Corte Popular. Em 21 de março de 1933 foi estabelecido a Sondergericht (Corte Especial), que julgava os crimes políticos ou "ataques (…) contra o governo", anteriormente sob jurisdição dos tribunais ordinários. As Cortes especiais compunham-se de três juízes, funcionários ou pessoas de confiança do partido nazista, não havia júri. Apesar do promotor de justiça ter liberdade para escolher entre os casos serem julgados por tribunais ordinários ou a corte especial, escolhia sempre a última. Os advogados de defesa que deviam ser aprovados pelos funcionários nazistas eram muito ruins. Em 24 de abril de 1934 foi estabelecido o Volksgerichtshof (Corte Popular), um dos tribunais mais temidos e arbitrários da Alemanha nazista, cujo presidente era Roland Freisler, que julgava os casos de traição, anteriormente sob jurisdição exclusiva do Reichsgerich (Suprema Corte). Isto ocorreu principalmente por uma decisão tomada um mês antes pela Suprema Corte, que absolveu de traição três dos quatro comunistas acusados de incendiar o Reichstag. A Corte Popular compunha-se de juízes profissionais e de outros cinco escolhidos entre os funcionários do partido nazista, da SS e da Wehrmacht, constituindo a maioria. Não havia apelações de suas decisões ou sentenças e geralmente suas sessões eram realizadas em gabinetes privados, embora às vezes, com fins de propaganda, quando sentenças públicas deviam ser dadas, correspondentes estrangeiros eram convidados a assisti-las, como ocorreu com William L. Shirer. Os processos terminavam rapidamente, muitas vezes em um dia, havia pouca oportunidade de apresentar testemunhas de defesa, assim como na Corte Especial, os advogados de defesa na Corte Popular deviam ser aprovados pelos funcionários nazistas. Entre 1933 e 1945 mais de 3 milhões de alemães foram enviados para campos de concentração ou prisão por motivos políticos. Dezenas de milhares de alemães foram mortos por resistência ao nazismo (ver: resistência alemã). Entre 1933 e 1945 a Corte Especial sentenciou à morte 12.000 alemães. As Cortes Marciais sentenciaram à morte 25.000 soldados alemães, e a justiça regular sentenciou à morte 40.000 alemães. Muitos destes alemães fizeram parte do governo civil ou militar de serviço, circunstância que lhes permitia iniciar a subversão e conspiração enquanto envolvidos, de forma marginal ou significativamente, nas políticas do governo". https://pt.wikipedia.org/wiki/Nazismo acesso em 12 de set. de 18. Edmund Mezger (Basel, 15 de outubro de 1883 — Göppingen, 24 de março de 1962) foi um advogado criminalista e teórico penal alemão. Desde a República de Weimar, passando pelas duas guerras mundiais, Mezger fez importantes contribuições para a dogmática do direito penal, especialmente para a compreensão do "fato" (tipo penal - Tatbestandslehre), os elementos subjetivos da antijuridicidade e o conceito de culpa. Disponível em: https:// pt.wikipedia.org/wiki/Edmund_Mezger. Acesso em: 9 set. 2018.

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um hábito, doença, necessidade ou condição pessoal, eram indesejados ao convívio sob os dogmas daquele povo considerado ariano4. Mezger5 era reconhecidamente um dos grandes juristas alemães da época, e o nacional-socialismo encomendou a ele o estudo e preparação de atos inovadores na ordem jurídica, capazes de estatuir um programa denominado Estranhos à Comunidade. Tal programa destinava-se a exterminar as pessoas que não se coadunavam com o estereótipo exigido pelo regime vigente. A partir de então, surgem os fornos crematórios, atos de perseguição, segregação em campos de concentração, assassinatos em massa, estupros seguidos de morte, cassação de bens e, ao final, a adoção da nefasta solução final: as câmaras de gás. Essa época foi marcada pelo estado de direito, e o direito penal era um instrumento de disseminação do terror. O regime instituía, sob o enfoque legal, um procedimento sumaríssimo, extremamente inquisitivo, que tolhia os direitos de defesa e enxovalhava a pessoa submetida a tal ordem vigente, primando pela eliminação do indivíduo. Não se tratava sequer de um direito penal do autor, mas pode-se empregar no caso, sem restrições, o termo “direito penal dos diferentes”. Isto é, dos seres humanos que não tinham o reconhecimento de sua condição humana por adotarem diferentes modos de vida, portarem deficiências ou crenças estranhas ao regime vigente. Nesse cenário, não se falava em fato ou em direitos de defesa, pois o ser humano não era considerado como tal. Esse era submetido a uma sub-raça, estigmatizado como algo que vivia entre os arianos e os animais. Para tanto, o procedimento era sumário e a pena era a 4 5

MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo, p. 64-65. Em 1925, Mezger foi professor em Marburg, e desde 1932 lecionou em Munique. Durante o período nazista foi membro da NS - Akademie für Deutsches Recht (Academia Nacional Socialista para o Direito Alemão) e, ao lado de Franz Exner, um dos mais proeminentes representantes da criminologia alemã. Em 1935, escreveu com a colaboração de Hans Frank o Nationalsozialistischem Handbuch (tratado para orientação jurídica do estado nazista) e Der strafrechtliche Schutz von Staat, Partei und Volk (A proteção penal do Estado, do Partido e do Povo). No mesmo ano, definiu como atividades ilícitas "todas as ações contra a ideologia nacional-socialista alemão”. Durante a II Guerra Mundial fez parte da Comissão de Direito Penal dos ministros da Justiça do Reich Franz Gürtner e Roland Freisler. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Edmund_Mezger. Acesso em: 9 set. 2018.

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de morte, sendo sua execução extremamente cruel6. Essa idiossincrasia vem sendo resgatada com o movimento populista penal, pois há muito tempo sabe-se que a nação brasileira crê na criação rotineira de tipos penais como solução para inibir as condutas criminosas. Assim, acredita-se que penas mais severas e a eliminação de garantias processuais consistentes na redução das hipóteses recursais e na busca de uma sanção desproporcional e desarrazoada a todo o custo7 seriam, de fato, uma solução. Também é sabido que mesmo com o advento de inúmeras leis extravagantes e dotadas de alto poder intimidador, os índices de criminalidade não foram reduzidos. O que houve, sim, foi seu aumento, viabilizado pelo labelling approach (prática do etiquetamento). Com isso, o direito penal passou a ter um papel de educador subsidiário, e a crença de que o implemento de leis incriminadoras — bem como a pena nelas cominadas em seus preceitos secundários — seria capaz de substituir a omissão do Estado ganhou força. A ideia está pautada na supressão de propiciar a seus “súditos” a formação de princípios ou o resgate deles, possibilitando um convívio social menos violento e violador dos valores elegidos como importantes. Isto é, há apenas força, voz, mas nenhum efeito prático8. Como já disse outrora Gustav Radbruch9, “não devemos fazer um direito penal melhor, mas sim algo melhor que o direito penal”. Em outras palavras, o direito penal não deve ter um papel educador, pois a inflação legislativa, com o propósito de sempre criminalizar condutas e ampliar a dosagem de penas, em nada contribui para afastar o crescimento da criminalidade. Pois, como se reflete aqui, quem lê o Diário Oficial da União todos os dias?10 Onde está a função preventiva geral da pena se o aumento da tipificação de condutas não 6 7 8

JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo, p. 40. DARHENDORF, Ralf. A lei e a ordem (p.109). DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia – O homem delinqüente e a sociedade criminógena (p. 411). 9 RADBRUCH, Gustav. Introdução à ciência do direito. Tradução de Vera Barkow. Revisão técnica de Sérgio Sérvulo da Cunha. São Paulo: Martins Fontes, 1999 (p. 118-119). 10 YOUNG, Jock. A sociedade excludente (p. 199-200).