1_9788490865736 by Editorial Tirant Lo Blanch

EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRESTACIÓN POR CESE DE ACTIVIDAD

Eduardo E. Taléns Visconti

Investigador del programa “Atracció de Talent” en el Departamento de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Universitat de València

Valencia, 2015

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A mis padres, Eduardo y Amparo y a mis hermanas A mi maestro, ﾃ］gel

ÍNDICE Tabla de Abreviaturas..................................................................................... 11 1. La prestación por el cese de actividad de los trabajadores autónomos: culminación de un proceso de homogeneización....................................... 13 2. La Disposición Adicional 4ª del Estatuto del Trabajo Autónomo como antecedente inmediato de la prestación por cese de actividad................... 21 3. Ámbito subjetivo: El trabajador autónomo.............................................. 25 3.1. Trabajadores Autónomos incluidos en el RETA.............................. 29 4. Ámbito objetivo: la cesación en la actividad............................................. 37 5. Niveles de protección: la non nata prestación asistencial.......................... 45 6. Alcance de la protección........................................................................... 47 7. Requisitos para poder acceder a la prestación.......................................... 55 7.1. Estar afiliado................................................................................... 55 7.2. Periodo mínimo de cotización......................................................... 59 7.3. Encontrarse en situación legal de cese de actividad.......................... 65 7.4. No haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación........................................................ 66 7.5. Hallarse al corriente del pago de las cotizaciones............................ 67 7.6. Dar cumplimiento con las obligaciones y garantías derivadas de la legislación laboral, en caso de poseer trabajadores a cargo.............. 72 8. La situación legal de cese de actividad...................................................... 75 8.1. Por motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos...... 75 8.2. Por fuerza mayor y por pérdida de la licencia administrativa.......... 83 8.3. Por violencia de género y divorcio o separación matrimonial.......... 85 8.4. La situación legal de cese de actividad de los Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes (TRADE)................................ 87 9. Vicisitudes de la prestación....................................................................... 93 9.1. Solicitud y nacimiento del derecho.................................................. 93 9.2. Duración y cuantía de la prestación................................................ 97 9.2.1. La modalidad del pago único.............................................. 102 9.3. Suspensión y extinción de la protección.......................................... 106 9.4. Incompatibilidades.......................................................................... 109 9.4.1. Incompatibilidad con la prestación por maternidad/paternidad...................................................................................... 110 9.4.2. Incompatibilidad con la prestación por incapacidad temporal....................................................................................... 112

Índice

10. Competencia judicial................................................................................ 115 10.1. Reclamación previa......................................................................... 115 10.2. Competencia jurisdiccional............................................................. 119 11. El régimen de las obligaciones, infracciones y sanciones........................... 125 12. Supuestos especiales................................................................................. 131 12.1. Los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado........... 131 12.2. Trabajadores autónomos que ejercen su actividad de forma conjunta..................................................................................................... 134 12.3. Trabajadores por cuenta propia agrarios......................................... 136 13. Conclusiones............................................................................................ 141 14. Bibliografía............................................................................................... 145

TABLA DE ABREVIATURAS AT. BOE. CC. CE. DA. DT. EP. ET. INSS. IPREM. IP. ISM. IT. LC. LCA. LETA. LGSS. LPL. LRJS. MATEPSS. MCSS. RD. RETA. RETM. RGSS. RGRSS. RLCA. SETA. SPEE. STSJ. TGSS. TRLISOS.

Accidente de Trabajo. Boletín Oficial del Estado. Código Civil. Constitución Española. Disposición Adicional. Disposición Transitoria. Enfermedad Profesional. Estatuto de los Trabajadores. Instituto Nacional de la Seguridad Social. Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples. Incapacidad Permanente. Instituto Social de la Marina. Incapacidad Temporal. Ley Concursal. Ley de Cese de la Actividad. Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo. Ley General de la Seguridad Social. Ley de Procedimiento Laboral. Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social. Real Decreto. Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Régimen Especial de los Trabajadores del Mar. Régimen General de la Seguridad Social. Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Reglamento de desarrollo de la Ley de Protección por Cese de Actividad. Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios. Servicio Público de Empleo Estatal. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Tesorería General de la Seguridad Social. Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

1. LA PRESTACIÓN POR EL CESE DE ACTIVIDAD DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS: CULMINACIÓN DE UN PROCESO DE HOMOGENEIZACIÓN1/2 El Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos (RETA) no es nuevo en nuestro Derecho, si bien, desde que se aprobara el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, ha ido evolucionando e incorporando paulatinamente nuevas prestaciones sociales. Para comprender la aparición en nuestro régimen jurídico de una protección por el cese en la actividad de los trabajadores autónomos resulta conveniente abordar en este excursus introductorio un somero repaso de la evolución que ha sufrido el RETA desde sus inicios y de este modo resultará más sencillo comprender el nacimiento de la Ley 32/2010, de 5 de agosto, de protección del cese de la actividad, que es el objeto del presente estudio jurídico. El antecedente normativo sobre la regulación del RETA lo podemos encontrar en el anteriormente citado Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social para trabajadores por cuenta propia o autónomos. Pese a su evidente antigüedad, el referido Decreto sigue estando en vigor y sobre el mismo se han ido sucediendo constantes modificaciones. En cualquier caso, el punto de arranque de esta breve y necesaria introducción se va a situar en el conocido como Pacto de Toledo, aprobado por el Congreso de los Diputados con fecha de 6 de abril de 1995. Se ha fijado como partida este texto tanto por ser lo suficientemente lejano como para poder comprender la evolución reciente que ha ido adquiriendo el RETA, como por ser un importante punto de inflexión en nuestro país en materia de Seguridad Social3. La transcendencia 1

El presente estudio se enmarca dentro del Grupo de Investigación con vinculación permanente sobre Transformaciones del Derecho del Trabajo y la Protección Social (Laborum 3.0) de la Universitat de València. Una primera redacción del presente estudio fue galardonada con el “Premio de Investigación Tomás y Valiente” concedido por la Facultad de Derecho de la Universitat de València en su edición del año 2013, que se presentó bajo el título “La prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos: luces y sombras”, y en la presente obra se publica revisado y puesto al día, sobre todo tras la reciente modificación llevada a cabo sobre la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos. Sala Franco, T y Blasco Pellicer, A. “La nueva regulación del RETA”. En Actualidad Laboral, núm. 8. 2004. Página 908.

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de este Pacto de Toledo reside en que fue un texto que logró el consenso de los partidos políticos que ocupaban escaños en aquel momento, por lo que ha sido tenido en cuenta por los sucesivos gobiernos de distinto signo. En el mismo, se realizó un recorrido por las diferentes etapas de nuestro Sistema de Protección Social, se analizaron los problemas que acechaban a la Seguridad Social (muchos de ellos presentes también a día de hoy) y por último se emitieron 15 recomendaciones o propuestas de mejora en esta materia. En este sentido, una de las cuestiones sobre las que se aconsejó fue la de socializar la estructura del sistema y reducir los numerosos Regímenes de Seguridad Social que existían en ese momento. Con ello, uno de estos objetivos principales marcados por el Pacto de Toledo fue el comprimir la cobertura dispensada por el Sistema de Seguridad Social en dos grandes Regímenes, uno general y otro para trabajadores por cuenta propia4. Posteriores acuerdos próximos al referido Pacto de Toledo continuaron apostando por este mismo objetivo5. Ya en el año 2003, el Congreso de los Diputados al valorar y revisar el cumplimiento de este Pacto continuó con el ademán de lograr la igualdad y la homogeneización entre estos dos principales Regímenes de la Seguridad Social. Con todo, España todavía contaba con un régimen plenamente consolidado, como lo era el RGSS, con su antecedente más directo en la Ley de Bases de 1963 y en el posterior Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1994 y con un Régimen de Seguridad Social sobre el trabajo autónomo aún bastante incompleto y que exigía una significativa reconstrucción y modernización. Una de las primeras medidas de calado sobre la restructuración del RETA devino con la aprobación de la Ley 53/2002 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y su desarrollo reglamentario mediante RD 1273/2003, de 10 de octubre. Hasta ese momento el RETA contaba entre sus contingencias protegidas con las tradicionales prestaciones de muerte y supervivencia, de vejez e invalidez y con una prestación por Incapacidad Temporal voluntaria que además nacía a partir del día 15 de baja6. Este escenario mejoró sensiblemente tras la 4

A día de hoy estos son los dos Regímenes dominantes, si bien, con algún Régimen de Seguridad Social aislado como por el ejemplo el de los trabajadores del mar o el los trabajadores agrarios. Por ejemplo el Acuerdo sobre consolidación y racionalización del sistema de español de Seguridad Social suscrito en octubre de 1996 por el Gobierno, UGT y CC.OO. o el Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social suscrito en abril de 2001 entre Gobierno, CEOE-CEPYME y CC.OO. La voluntariedad y obligación de la cobertura por Incapacidad Temporal ha sido una constante en materia de Seguridad Social en RETA. La misma ha ido desapareciendo

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aprobación de la referida Ley 53/2002 mediante la que se pasó a reconocer el devengo de la prestación por IT a partir del cuarto día y donde se contemplaba el reconocimiento de una cantidad consistente en el 60% sobre la base reguladora hasta el vigésimo día de baja y del 75% desde este último día en adelante. Otra de las medidas destacadas fue la reforma la prestación por Incapacidad Permanente total para la profesión habitual que vio incrementada su cuantía en un 20% cuando el pensionista tuviera la edad de 55 años y cumpliera con otra serie de requisitos7. Pero, sin lugar a dudas, una de las mayores aportaciones realizadas por mor de la Ley 53/2002 fue la incorporación en el RETA, aunque de forma voluntaria, la protección por contingencias profesionales, es decir, las acaecidas por accidente de trabajo o enfermedad profesional. A partir de ese momento aquellos trabajadores autónomos que desearan tener cubiertas sus contingencias profesionales pudieron optar por incluir esta protección por un periodo de tres años prorrogables (naturalmente efectuando las correspondientes cotizaciones al sistema). Esta protección nace al día siguiente de la baja por accidente de trabajo o enfermedad profesional por una cuantía consistente en el 75% de la correspondiente base reguladora. No obstante, se excluyó de la protección cuando el accidente o enfermedad fuera derivado del desplazamiento realizado desde el domicilio al lugar de trabajo y viceversa. El legislador tuvo el temor de incorporar el conocido como accidente in itinere quizás porque el trabajador autónomo no siempre suele salir cada día para dirigirse a un mismo puesto de trabajo, sino que su trayecto admite una mayor variabilidad, es menos previsible y en última instancia suele estar sometido a la propia voluntad del empresario autónomo, por lo que estas circunstancias dificultan sobremanera su aplicación8. El siguiente gran hito en cuanto al proceso de remodelación del RETA se refiere, tuvo lugar con la promulgación de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA). Hasta esa fecha la regulación de las distintas vicisitudes sobre los trabajadores por cuenta propia se encontraba dispersa en una multiplicidad de normas de derecho privado, conformando un totum relovolutum desordenado y de difícil identifica-

y apareciendo como el Guadiana a lo largo de los años, para pasar a finalmente a constituir a día de hoy una prestación de obligado acogimiento. Reformado por el RD 463/2003, de 25 de abril, sobre reconocimiento del incremento de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual para los trabajadores por cuenta propia. El accidente in itinere sí que se contempla para el caso de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (art. 23.6, apartado segundo, LETA).

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ción. Aunque a día de hoy pueda existir alguna norma extramuros del LETA, cabe decir que este Estatuto amparara sino todas, la mayoría, de situaciones conectadas con el trabajo autónomo. La propia Exposición de Motivos del LETA da cuenta de sus pretensiones cuando hace llamar a este Estatuto “el primer ejemplo de regulación sistemática y unitaria del trabajo autónomo en la Unión Europea, lo que sin duda constituye un hito en nuestro ordenamiento jurídico”. Entre sus mayores aportaciones destaca el reconocimiento de la figura del Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (TRADE), es decir, la de aquellos empresarios por cuenta propia que dependen totalmente (o casi en exclusiva) de otro empresario o cliente. De este modo, se procedió a definir esta figura y a ordenar las diversas vicisitudes de su contrato, en especial, las situaciones sobre su extinción, teniendo siempre en cuenta su compleja naturaleza jurídica situada a caballo entre el trabajador autónomo “clásico” o “puro” y el trabajador por cuenta ajena9. La especial idiosincrasia de este colectivo también se verá reflejada en la conceptualización de la situación legal de cese de actividad de los TRADE, que tal y como se tendrá ocasión de ver a lo largo de este estudio, contiene ciertas particularidades. Otra cuestión que merece la pena resaltar respecto al Estatuto del Trabajo Autónomo, al hilo de esta exposición introductoria, es la relevancia que este texto presenta dentro del proceso de homogeneización entre los dos grandes Regímenes de la Seguridad Social (RGSS y RETA). En este sentido, si unas líneas más arriba se ha aseverado que la protección por IT era para los autónomos de carácter voluntario, la Disposición Adicional 3ª LETA estableció su obligatoriedad, manteniéndose esta exigencia hasta nuestros días. En este sentido, desde el 1 de enero del año 2008 los autónomos que no hubieren optado en su día por protegerse por la contingencia de IT (recordemos que era potestativa) debieron hacerlo de forma obligatoria. En la actualidad, todo trabajador autónomo dado de alta en el RETA va a tener cubierta la situación baja ocasionada por contingencias comunes10. Por su parte, aquellas actividades profesionales que sean calificadas como de mayor riesgo de siniestralidad van a tener que dar también cobertura obligatoria a las contingencias derivadas de acci9

Será considerado TRADE aquel autónomo del que dependan al menos el 75% de sus ingresos de un solo cliente, así como junto con el cumplimiento de otra serie de requisitos que serán tenidos en cuenta más adelante cuando se trate la situación legal especial de este colectivo. Excepto para los trabajadores por cuenta propia agrarios incorporados en el Régimen Especial de Trabajadores Agrarios, para los que, el Estatuto del Trabajo Autónomo les sigue manteniendo el carácter voluntario.

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dentes de trabajo y enfermedades profesionales, situación que constreñía a la cobertura de la prestación por cese de actividad (así como sucedía asimismo para el caso de los TRADE). En último término, el Estatuto del Trabajo Autónomo incorporó una Disposición Adicional 4ª cuyo objetivo era el de encargar al Gobierno la regulación de un sistema específico de prestación por cese de actividad para los trabajadores por cuenta propia. Puesto que esta Disposición es el antecedente normativo inmediato de la prestación que va a ocupar la atención de este estudio monográfico, su contenido será tratado extensamente en el siguiente capítulo. Otro importante paso para la homogeneización entre el RGSS y el RETA surgió en el seno de la Unión Europea. Con fecha de 7 de julio de 2010 se dictó la Directiva 2010/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, por la que se derogó la Directiva 86/613/CEE del Consejo. Junto con algunas importantes previsiones que persiguen la igualdad entre hombres y mujeres dentro de este colectivo, para el íter de esta exposición reviste de especial interés la creación de una prestación por maternidad (y paternidad) para los trabajadores por cuenta propia. Esta situación supuso un escalón más dentro del proceso de homogeneización y mejora de nuestro Sistema Especial de Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos. La citada Directiva exigió a los Estados de la Unión Europea que como mínimo contemplaran un subsidio por causa de embarazo o maternidad para los autónomos durante al menos 14 semanas. En la actualidad, los trabajadores por cuenta propia disfrutan, en líneas generales, del derecho a la prestación por maternidad/paternidad en los mismos términos y condiciones que los previstos para los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el RGSS. No obstante, para los autónomos subsisten algunas particularidades, como por ejemplo, que la posibilidad de prestación a tiempo parcial solo admite una reducción de la actividad en un 50% de la jornada o en la obligación de presentar una declaración de situación de actividad dentro de los 15 días siguientes a la fecha del parto, así como la existencia de diversas especialidades relacionadas con su incompatibilidad con la prestación por cese de actividad (situación que será abordada de forma extensa en el capítulo 9 (Vid. Infra). El último eslabón tendente a lograr una mayor paridad entre el RETA y el RGSS ha sido el de establecer una prestación que cubriera el cese de actividad de los trabajadores autónomos, es decir, una suerte de “prestación por desempleo” inédita hasta que el día 5 de agosto de 2010 vio la luz

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su Ley reguladora11. No obstante, no fue hasta noviembre de 2011 cuando, en su caso, los trabajadores autónomos tuvieron ocasión de poder solicitar las primeras ayudas. En la actualidad nos encontramos aún en momentos iniciales de la prestación, puesto que por razones temporales ningún beneficiario ha podido alcanzar la duración máxima de la prestación. Pero aún así, nos encontramos en un instante lo suficientemente avanzado como para poder realizar una sentada reflexión sobre la aplicación efectiva de la Ley 32/2010, de 5 de agosto y sobre sus posibles deficiencias, en suma, sobre sus luces y sombras. Además, ya existen algunos pronunciamientos judiciales que han tenido como telón de fondo algún precepto de esta Ley de Prestación por Cese de Actividad. La actividad normativa referente a esta prestación se completó con el Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores. El importante lapso de tiempo discurrido entre la promulgación de la Ley y su posterior Reglamento de desarrollo no ha supuesto ningún perjuicio aparente, puesto que el primer año de la prestación (desde su entrada en vigor el 6 de noviembre de 2010), fue destinado a la financiación del Sistema con base a las cotizaciones sociales por este concepto. Más de 4 años después desde la promulgación de la Ley 32/2010, de 5 de agosto, se ha llevado a cabo la primera reforma sobre la prestación por cese de actividad. Se ha aprovechado el texto modificativo del régimen jurídico de las Mutuas para corregir algunos de los errores o deficiencias que sobre esta prestación han ido señalándose en los últimos años desde distintos organismos y colectividades. En este sentido, la Disposición final segunda de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre dedica un espacio a la modificación de la Ley 32/2010, de 5 de agosto, acometiendo algunas reformas de gran calado sobre el régimen jurídico de esta prestación, afectando a su naturaleza jurídica, al sistema de financiación y a los requisitos de acceso, así como a otra serie de cuestiones sobre las que se ha considerado pertinente intervenir12. Este ha sido, a grandes rasgos, el recorrido más o menos reciente por el que ha transitado el RETA, imprescindible para situar el lugar que ocupa la prestación social por cese de actividad. Como se ha tenido ocasión de ver, desde el citado Pacto de Toledo se ha pretendido implantar en España 11 12

Barcelón Cobedo, S. “Desempleo y trabajadores autónomos: la nueva prestación por cese de actividad”. En Aranzadi Social, número 18. 2011. Página 2 (del pdf). Ley 35/2014, de 26 de diciembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurídico de las Mutuas de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

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la convivencia de dos grandes Regímenes de Seguridad Social, intentado simplificar la dispersión normativa preexistente en esta materia. Junto con ello, el nivel de protección ofrecido por ambos Regímenes ha ido poco a poco aproximándose. Este proceso unificador y conformador del RETA fue calificado por Sala Franco y Blasco Pellicer como aluvional y desordenado13, opinión que comparto y que sigue vigente en la actualidad, puesto que como se ha tenido ocasión de apreciar, en esencia, la configuración del RETA ha ido formándose sobre la base de progresivas disposiciones normativas sin el mantenimiento de un orden claro o de cierta unidad temporal. Ni siquiera todos estos avances se han incluido dentro de la norma básica reguladora del RETA (el citado Decreto 2530/1970). Así, por ejemplo, y como más adelante se tendrá ocasión de ver, la prestación por cese de actividad no fue agregada al aludido Decreto, sino que mantiene su vigencia extramuros de esta norma básica, en un texto aislado e independiente. Por ello, podríamos concluir que en estos momentos la protección ofrecida por el RETA se encuentra prácticamente concluida, pues cuenta en su haber con casi todo el elenco de coberturas que están previstas en el RGSS, por lo que el Sistema, a grandes rasgos, se encontraría prácticamente lacrado. Se está haciendo alusión a la regulación global del Sistema, así como a su continuo proceso de homogeneización y no a las concretas cuestiones sobre cotizaciones, bases reguladoras, cuantías, duraciones etc. Que como es sabido están en continuo movimiento. Peso a ello, todavía persisten algunas incoherencias o puntos críticos sobre los que resulta preciso reflexionar. Uno de estos puntos grises lo comportaría la prestación por cese de actividad sobre la que se va a tener ocasión de reflexionar a lo largo del presente estudio. En cualquier caso, muchas de las críticas vertidas sobre esta prestación han sido corregidas por la Disposición final segunda de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre, sobre todo, en lo que atañe a la suavización de los requisitos y formalidades que impedían en la práctica el legítimo disfrute de la misma. La forma de operar a lo largo de las siguientes páginas va a ser la de acompasar el esquema habitual que todo análisis realizado sobre cualquier prestación social requeriría, si bien intentando escapar del carácter extremadamente descriptivo que por regla general contienen las normas en materia de Seguridad Social. En este sentido, se comenzará aludiendo al punto de partida de la prestación por cese de actividad (DA 4ª LETA). A continuación se tratará de explicar a quién va dirigida la prestación, es decir, los sujetos que van a poder solicitarla, así como el objeto y las si13

Sala Franco, T. y Blasco Pellicer, A. Op. Cit. Página 908.

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tuaciones en las que puede hacerse. Se proseguirá con el comentario sobre el alcance de la prestación, es decir, dilucidar en qué consiste esta ayuda y con ello se llegará a un momento central de este estudio, que coincide con los requisitos que se deben cumplir por parte de los solicitantes, en especial, las consideraciones sobre la situación legal de cese de actividad (recientemente afectados por la Ley 35/2014, de 26 de diciembre). Hacia el final de esta investigación se abordará de forma exhaustiva la dinámica de la prestación, es decir, el momento en que se debe de solicitar, su extinción, sus incompatibilidades etc. También se tendrá ocasión de comentar ciertos aspectos relacionados con la competencia judicial y el cambio que la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha supuesto respecto a la reclamación administrativa previa. Por último, se dará cuenta de las regulaciones especiales que se contienen en la Ley de Cese de Actividad sobre una serie de trabajadores autónomos concretos y se concluirá, como no puede ser de otro modo, con una breve reflexión. Todo ello será acompasado y puesto al día teniendo en cuenta los cambios que la Disposición final segunda de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre ha efectuado sobre el régimen jurídico de la prestación por cese de actividad y cuya entrada en vigor tuvo lugar el pasado 1 de enero de 2015.

2. LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 4ª DEL ESTATUTO DEL TRABAJO AUTÓNOMO COMO ANTECEDENTE INMEDIATO DE LA PRESTACIÓN POR CESE DE ACTIVIDAD El origen de la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos cuenta con su antecedente más próximo en la promulgación de la Ley 20/2007, de 11 de julio, de Estatuto del Trabajo Autónomo. Este texto normativo se configura sobre la base constitucional contenida en los artículos 35 CE y 38 CE, que propugnan respectivamente el derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado14. Bajo mi punto de vista el trabajo autónomo contiene su más alta salvaguarda en el principio constitucional de libertad de empresa, que ampara un derecho ad extra que habilita a la libre creación de empresas y a la capacidad de actuar en un concreto sector (con las limitaciones legales existentes), así como un derecho ad intra que englobaría a todo aquello relacionado con la propia organización de los factores de producción, incluida la capacidad para seleccionar trabajadores15. Con todo, la primera idea (normativamente hablando) de crear una prestación por cese de actividad proviene de la Disposición Adicional 4ª de este Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA). Este precepto entra dentro de lo que podríamos considerar como normas o reglas legales de organización, es decir, aquellas que, en este concreto contexto de la Ley 20/2007, no contienen ninguna medida o pauta destinada al comportamiento de los trabajadores autónomos, sino que, van dirigidas al Gobierno. En este sentido, el objetivo de esta Disposición Adicional 4ª fue la de habilitar al ejecutivo para sistematizar una futura prestación que proteja el cese en la actividad de los trabajadores por cuenta propia16. A raíz de ello, cualquier propuesta legislativa realizada por parte del Gobierno no iba a traer causa en su libre iniciativa, sino que resultaría amparada en 14

15 16

Coincido con Ariño Ortiz, G. Principios Constitucionales de la libertad de empresa. Libertad de comercio e Intervencionismo Administrativo. Ed. Marcial Pons. 1995. Página 23. Para éste la libertad de empresa supone: a) la libre creación de empresas, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes; y b) su libre dirección en el marco de una economía de mercado. Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 147/1986. Valdés Dal-Ré, F. “El sistema de protección por cese de actividad del trabajo autónomo: propuestas para una futura regulación”. En Revista de Derecho Social, núm. 45. 2009. Página 26.

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este mandato contenido en la propia Disposición normativa acabada de citar. No se dispuso, como suele ser bastante habitual en estos casos, ningún plazo concreto para que el Gobierno presentara un Proyecto de Ley sobre la prestación por cese de actividad. Antes al contrario, el condicionamiento de este mandato se defirió en el tiempo, es decir, se estableció sine die. En este orden de cosas, la Disposición Adicional 4ª LETA preveía que la futura legislación sobre cese de actividad se llevara a cabo siempre y cuando: “estén garantizados los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera y que ello responda a las necesidades y preferencias de los trabajadores autónomos”. El principio de contributividad presupone la participación de los trabajadores autónomos en el Sistema de Seguridad Social. De este modo, los sujetos protegidos por la prestación deben de contribuir con este sistema, es decir, que han de cotizar por el concepto de cese de la actividad. Este principio es preponderante en nuestro actual Sistema de Seguridad Social, el cual se sostiene mayoritariamente por la cotización de los potenciales beneficiarios de las prestaciones. Por su parte, el principio de solidaridad, que va ligado también al de contributividad, alejaría a esta prestación de otros sistemas más individualistas, como serían por ejemplo, el de capitalización. Consiste en que todos los sujetos que estén dentro del sistema (si cumplen con los requisitos específicos de cada prestación) puedan llegar algún día a beneficiarse del mismo, así como todos los cotizantes estén en cada momento del tiempo sufragando a sus perceptores. En el caso de la prestación por cese de activad esto supone que para poder tener derecho a ella, además de cumplir con los específicos requisitos establecidos por su Ley reguladora, se tiene que haber estado desembolsando mensualmente una cantidad (llamada cotización). Por último, la sostenibilidad financiera vendría a prevenir que con motivo de la prestación por cese de actividad no se ponga en peligro la supervivencia del propio sistema17.Con este vocablo también se estaría aludiendo a la autonomía de esta prestación, es decir, a su independencia y a su propia sustantividad18. Lo cierto es que, finalmente, la prestación por cese de actividad se acordó en implantarla manteniendo cierta independencia, puesto que

Fernández Orrico, F.J. “La protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos: cuestiones básicas”. En Revista Información Laboral-Legislación y Convenios, núm. 15. 2010. Página 3 (del pdf). Valdés Dal-Ré, F. Op. Cit. Página 32.

EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRESTACIÓN…

se decidió no anexionarla al Decreto 2530/1970, sino instituyendo un “sistema específico”19. El Gobierno dio cumplimiento al mandato realizado por la Disposición Adicional 4ª del Estatuto del Trabajo Autónomo, como es sabido, con la promulgación de la Ley 32/2010, de 5 de agosto, que establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, así como con la posterior aprobación de su Reglamento de desarrollo (Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre). Este mandato legislativo se llevó a cabo a mediados del año 2010 con la intención de paliar de algún modo las perversas consecuencias que la crisis económica y financiera estaba produciendo sobre un colectivo, el de los trabajadores autónomos, que hasta esa fecha no contaba con ningún mecanismo que contemplara su situación de paro20. Por este motivo, esta prestación se incardinó, según reza la Exposición de Motivos de la Ley 32/2010, dentro de un “Plan de rescate de los autónomos”. Con ello, el primer paso de este Plan de rescate fue el encargo realizado por el entonces denominado Ministerio de Trabajo e Inmigración a un grupo de expertos para la elaboración de un informe que incluyera la propuesta de un sistema específico de prestación por cese de actividad21. El resultado de todo este proceso, tal y como se acaba de anticipar, fue la promulgación de una Ley y de un Reglamento de desarrollo que pasaron a disciplinar ex novo esta prestación social a mediados del año 2010 y que ahora, con el inicio del año 2015, se ha acometido sobre la misma la primera reforma de calado.

En el segundo párrafo de este DA 4ª se contempló una remisión de obligado cumplimiento que contrasta con el carácter abierto ofrecido por su primer párrafo. Se trata de que en los casos en que la ayuda por cese de actividad se aplique en edades cercanas a la jubilación se tendría que garantizar “en combinación con las medidas de anticipación de la edad de jubilación en circunstancias concretas en la Ley General de la Seguridad Social, que el nivel de protección dispensado sea el mismo, en supuestos equivalentes de carrera de cotización, esfuerzo contributivo y causalidad, que el de los trabajadores por cuenta ajena, sin que ello pueda implicar costes adicionales en el nivel no contributivo”. Como se puede observar, se trata de un pasaje dotado de una gran complejidad y escaso rigor técnico sobre el que no merece la pena detenernos en este momento. Rodríguez Cardo, I.A. “La prestación por cese de actividad del trabajador autónomo. Comentario de urgencia a la Ley 32/2010, de 5 de agosto”. En Actualidad Laboral, número 19. 2010. Página 1 (del pdf). Cavas Martínez, F. “La protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos”. En Aranzadi Social, núm. 15. 2010. Página 3 (del pdf).

3. ÁMBITO SUBJETIVO: EL TRABAJADOR AUTÓNOMO La prestación por cese de actividad se contempla para los trabajadores autónomos, por lo que de manera simple podemos excluir de la misma los empleados por cuenta ajena, quienes de otro lado tienen reconocida desde hace ya bastantes años una asistencia social por desempleo22. Tendrían la consideración de trabajadores autónomos, según dispone el artículo 1.1 LETA aquellas “personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena”. La primera idea que se deduce de esta definición es la de que sólo caben dentro del concepto de empresario o trabajador autónomo las personas físicas, excluyéndose por consiguiente las personas jurídicas. Esta situación va a suponer que sólo las personas físicas van a poder ser beneficiarias, en su caso, de la prestación por cese de actividad. La segunda reflexión que se desprende sobre este concepto sería la de que el trabajo ha de desempañarse por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección de otra persona. Por lo tanto, se excluirían todas aquellas personas que se incardinen dentro del ámbito subjetivo del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, siguiendo la aseveración aquí empleada, los trabajadores por cuenta ajena que dependan de la dirección y organización de otra persona. Por su parte, sí que entrarían dentro del tipo legal tanto los empresarios que comercien “en solitario” como aquellos que cuenten con empleados a su cargo. Ahora bien, como más adelante se comentará, para que los autónomos con trabajadores a su servicio puedan percibir la prestación por cese de actividad tendrán que dar cumplimento a un requisito adicional, como es el de haber dado observancia a las garantías y obligaciones contenidas en la legislación laboral respecto al cierre empresarial (Vid. Infra, apartado 7.6 de este estudio). Con todo, cabe apuntar que la condición de trabajador autónomo no es excluyente a la de empresario y su inclusión en el RETA no se va a depender de su actividad económica o de su cualidad empresarial, sino por el hecho de ser trabajadores por

Regulada en los artículos 203 a 222 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

EDUARDO E. TALÉNS VISCONTI

cuenta propia23. En este sentido, se deben de diferenciar en este preciso momento las acepciones de “empresario” y “empleador” que pese a que pueden llegar a ser coincidentes no responden a una relación inequívoca. En concreto, empleador va a ser únicamente todo aquel autónomo que ocupe a otro como trabajador, por lo que sólo lo serán, como ha señalado De la Villa Gil, los que reciban la prestación por cuenta ajena, dependiente y retribuida de otra persona denominada trabajador, ya se derive de la celebración formal de un contrato de trabajo o sea de forma aparente24. De este modo, la equiparación entre empleador y empresario sólo coincidirá en el caso de que este último emplee a un trabajador. Con todo, la Ley de Cese de la Actividad va a resultar de aplicación a todos los empresarios, con independencia de que éstos recurran o no a trabajadores para llevar a cabo su actividad. He apelado hace un momento al vocablo “comercien” ya que, se exige que el autónomo actúe en el mercado buscando un beneficio, es decir, que opere a título lucrativo. Por lo tanto, éste debe de desarrollar una actividad económica o profesional cuyo fin sea la obtención de un resultado económico positivo, aunque éste, naturalmente pueda no llegar a alcanzarse (pues precisamente va a ser la no consecución de beneficios lo que pueda desembocar en el cierre y con ello pueda optarse a la prestación aquí sometida a debate). No entrarían dentro de esta concepción aquellos empresarios cuyo único horizonte sea la alteridad, el servicio gratuito o la búsqueda de cualquier otro fin no lucrativo. Otro concepto que define al trabajador autónomo es el de la “habitualidad” de su actividad. Estamos en este supuesto ante un término jurídico indeterminado que va a precisar de cierta concreción. En este sentido, bajo mi punto de vista la noción de trabajo habitual se debería de entender según su sentido natural, es decir, el del ejercicio continuado de una actividad como contrapunto a su realización esporádica. La dificultad en el caso de los trabajadores autónomos radica en la ausencia de la medición del tiempo de trabajo y en su libertad de horarios. Por ello, para denotar esta “habitualidad” el Decreto 2530/1970 establece en su artículo 2.3 una presunción iuris tamtum a favor de la existencia de un establecimiento abierto al público por parte del autónomo. Por lo tanto, la presencia de 23

Blasco Lahoz, J.F. Sujetos incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos. Ed. Tirant lo Blanch. 1996. Página 24. Este autor apoya esta aseveración en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1982. De la Villa Gil, L.E. “El concepto de empresario-empleador en Derecho del Trabajo”. En Estudios jurídicos en homenaje al Profesor CAMPS RUIZ con motivo de su jubilación (Blasco Pellicer, A. Coord.) Ed. Tirant lo Blanch. 2010. Página 15.