( 64 (2022 Jurisprudencia seleccionada. Artículos de Actualidad Jurídica. Noticias de Legislación Canaria. Bibliografía recomendada. EQUIPO DE REDACCIÓN: LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo María Rosa Rubio Ramos Humberto Guadalupe Inmaculada Rodríguez Falcón TENERIFE: Antonio María Rodero García José Félix Mota Bello Eduardo Ramos Real Pedro Hernández Cordobés María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Vicente Máximo Garrido García Carlos Gustavo Ortega Melian
Revista JURÍDICA
64 (2022
DE CANARIAS
Jurisprudencia Seleccionada de Canarias
Edita: Tirant lo Blanch Director: Víctor Caba Villarejo www.revistajuridicacanaria.com
A CESO E AC ACIÓN Y U L INC SUALIZ NDO I LA V E DEL FO N O ONLI OMPLET TA C EVIS R A DE L
´
í
Dirigida por Víctor Caba Villarejo
Dirigida por Víctor Caba Villarejo Dirigida por VÍ
Publicacióntrimestral trimestral Publicación Publicación Nº 54/ juliotrimestral 2019 Nº 55/ Octubre 2019
Nº 64/ Enero 2022
Índice ctor Caba Villarejo
ARTÍCULOS ARTÍCULOS ÍNDICE LAS DOS CARAS DE LA EL Caba EUROVila COMO PATRÓN MONETARIO, seleccionada por Ada –– CIBERDELINCUENCIA, porMONEDA. Mª Ángeles .............................................................................. JURISPRUDENCIA Lucía Mariscal González ....................................................................................................................
3 5
LAS PALMAS JURISPRUDENCIA – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo..................................................................................... JURISPRUDENCIA LAS PALMAS TENERIFE PALMAS –LAS CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo .................................................................................... 54 – CIVIL, seleccionada Víctor Caba – CIVIL, seleccionada porpor Antonio MaríaVillarejo Rodero.................................................................................... García....................................................................... 71 TENERIFE TENERIFE LAS –PALMAS CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García ...................................................................... 106 – CIVIL, seleccionadapor porRosa Antonio María Rodero García ...................................................................... 123 LAS PALMAS – PENAL, seleccionada Rubio Ramos.................................................................................... PALMAS –LAS PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos ................................................................................... 177 TENERIFE – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero ......................................... 184 TENERIFE – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello................................................................................. TENERIFE PENAL, por José Félix Mota Bello...................................................................................................... 208 LAS –PALMAS – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés........................... 216 LAS PALMAS – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Inmaculada Rodríguez Falcón......................... PALMAS –LAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero ......................................... 225 TENERIFE – PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos ................................................................................... 236 TENERIFE – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, porPedro PedroHernández Hernández Cordobés...........................254 –TENERIFE CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA,seleccionada seleccionada por Cordobés........................... – PENAL, por José Félix Mota Bello...................................................................................................... 266 LAS LAS PALMAS PALMAS LAS PALMAS – SOCIAL, seleccionada por Humberto Guadalupe – LABORAL, seleccionada por Humberto GuadalupeHernández.............................................................. Hernández .......................................................... 284 – SOCIAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández ............................................................. 284 TENERIFE TENERIFE TENERIFE – LABORAL, seleccionada por Eduardo Jesús RamosReal...................................................................... Real.................................................................. 328 – SOCIAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos – SOCIAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real .....................................................................
318
6 75 126 178 197 230 255 291
DOCTRINA DE LA DGRN DOCTRINA DE LA DOCTRINA DEDGSJFP LA DGRN – Comentarios, seleccionadospor por MaríaPilar Pilar de la ....................................................... 359 322 – Comentarios, seleccionados la Fuente FuenteGarcía García. .......................................................354 – Comentarios, seleccionados porMaría María Pilar de de la Fuente García....................................................... DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS
DICTÁMENES DELDEL CONSEJO CONSULTIVO DICTÁMENES CONSEJO CONSULTIVODE DECANARIAS CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ...................................................................... 421 – Comentarios, seleccionados porÓscar ÓscarBosch Bosch Benítez....................................................................... Benítez ...................................................................... 404 383 – Comentarios, seleccionados por DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO
CRÓNICA DEACTIVIDAD LA ACTIVIDAD LEGISLATIVADE DELA LA COMUNIDAD COMUNIDAD AUTÓNOMA DEDE CANARIAS CRÓNICA DE LA LEGISLATIVA AUTÓNOMA CANARIAS por Pedro Vicente Máximo Garrido García ........................................................................ 450 –– Seleccionada Seleccionada Carballo Armas............................................................................................ 456 – Seleccionada por por Carlos Ortega Melián.............................................................................................. 474
CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas............................................................................................
529
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISSN: 1886 - 7588 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS Seleccionada por Víctor Caba Villarejo Magistrado. Presidente de la Sección Quinta (civil) de la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.C. SUMARIO FAMILIA 1. Modificación de la Capacidad de obrar. Tutela y Curatela.......................................... 2. Liquidación Sociedad de Gananciales. Impugnación partidas del activo................... 3. Desamparo. Impugnación paterna de la declaración administrativa de desamparo de su hija menor de edad.......................................................................................... PROCESAL 4. Traslado de copias de los escritos. Omisión traslado del escrito del recurso de apelación. Defecto insubsanable............................................................................... 5. Impugnación de sentencia. Viabilidad de la impugnación de sentencia formulada por un codemandado mediante escrito de oposición al recurso de apelación formulado por otro codemandado...................................................................................... 6. Recurso de Queja. Cumplimiento del requisito del apartado 1º del art. 449 LEC. Procesos que llevan aparejado el lanzamiento.......................................................... 7. Desahucio por precario............................................................................................. PROPIEDAD HORIZONTAL 8. Prescripción. Reclamación de pago de gastos comunitarios. Plazo de prescripción. Fuerza ejecutiva de los acuerdos de la comunidad de propietarios........................... 9. Elementos comunes y elementos privativos............................................................. 10. Impugnación de acuerdos......................................................................................... OBLIGACIONES y CONTRATOS 11. Arrendamientos urbanos. Extinción del arriendo por Jubilación del arrendatario..... 12. Responsabilidad extracontractual. Caída con resultado lesivo en zonas comunes (pasillo) de un inmueble........................................................................................... 13. Responsabilidad extracontractual. Caída al suelo con resultado lesivo en instalaciones deportivas, en zona de piscina. Concurrencia de culpas..................................... 14. Accidente de tráfico. Atropello a peatón. Intereses del art. 20 LCS. Causas justificadas de exoneración................................................................................................... SUCESIONES 15. Impugnación de la validez de un testamento por causa de dolo testamentario.........
6 VÍCTOR CABA VILLAREJO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
7 12 15
17 21 25 27
31 33 39 50 53 58 66 68
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA FAMILIA 1. Modificación de la Capacidad de obrar. Tutela y Curatela Se acuerda sustituir la tutela por el de curatela con funciones representativas toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249 del CC y a la vista de la prueba practicada en autos teniendo en cuenta el estado de Don T, es imposible determinar, su voluntad, deseos preferencias de las personas y es que como bien se motiva en la sentencia apelada padece deterioro cognitivo severo. Nombramiento de curador. Separación de funciones representativas para la atención médico-asistencial con funciones representativas solo para el consentimiento de tratamiento médico y de otro lado el de curador con funciones representativas en la esfera patrimonial. �
Sección 3ª Audiencia Provincial de Las Palmas GC. Rollo 727/2021. Sentencia de 21 de diciembre de 2021. Ponente la Sra. Magistrada D ª María Paz Pérez Villalba
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se alza la actora inicial contra el pronunciamiento de la sentencia apelada por la que se nombra tutor de su padre Don T al hermano de la apelante DON A, interesando que ella sea la nombrada como tutora viniendo a cuestionar la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada. Tras el trámite de alegaciones concedido a las partes para la adaptación de sus peticiones a la nueva Ley 8/2021, la apelante solicita como medida de apoyo la de la curatela y que sea ella nombrada curadora. La parte apelada Don Alejandro solicitó que él mismo siga prestando su apoyo a su padre como guardador de hecho. El Ministerio Fiscal en su informe por su parte solicita como medida de apoyo a Don Tomás una curatela con facultades representativas a ejercer por Don Alejandro.
SEGUNDO.- Aplicación del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos Como señala la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2021 “La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» (art. 249 CC). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en
JURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS 7 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera. La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC, «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias». Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo» (párrafo 5 del art. 250 CC). La reforma afecta al Código civil, sobre todo a la provisión de apoyos y su régimen legal, y también al procedimiento de provisión judicial de apoyos, que será un expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición, en cuyo caso deberá iniciarse un3 procedimiento especial de carácter contradictorio, que es, en esencia, una adaptación del procedimiento anterior. La Ley 8/2021, de 2 de junio, en coherencia con la naturaleza de la materia reformada y la finalidad perseguida, ha establecido unas reglas de aplicación transitoria especiales, que nos vinculan a la hora de resolver este recurso de casación. Por una parte, la disposición transitoria sexta (DT6ª), que se refiere a los procesos en tramitación, como es el caso, establece lo siguiente: «Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conser8 VÍCTOR CABA VILLAREJO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
vando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento»… Conviene no perder de vista que en el enjuiciamiento de esta materia (antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos) no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención. En este contexto, la disposición transitoria sexta es coherente con la finalidad de la ley y no contraría la seguridad jurídica. Máxime si tenemos en cuenta que la reforma legal, para asegurar la implantación de este nuevo régimen, exige revisar todas las tutelas y curatelas vigentes al tiempo de la entrada en vigor de la ley, para adaptarlas al nuevo régimen de provisión de apoyos (DT5ª Ley 8/2021, de 2 de junio). De tal forma que, en nuestro caso, aunque hubiéramos podido dictar sentencia justo antes de la entrada en vigor de la nueva ley, carecía de sentido resolver de acuerdo con la normativa anterior a la reforma, sabiendo que necesariamente lo resuelto, en breve tiempo, iba a ser revisado y adaptado al nuevo régimen de provisión de apoyos. Lo argumentado hasta ahora sirva para justificar que vamos a resolver el recurso de casación con arreglo al nuevo régimen de provisión judicial de apoyos… 1. De la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC, así como del reseñado art. 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es «permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» y han de estar «inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales»; iii) las
medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas4 judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación «curatela» no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas. 2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC: las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar «la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias». En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del art.
269 CC prescribe que el juez debe precisar «los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo». No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad». En tercer lugar, el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos». Aplicando los anteriores parámetros al supuesto enjuiciado consta que la sentencia apelada fue dictada correctamente bajo la anterior normativa y por ello modificó la capacidad de obrar de DON TOMÁS, habida cuenta de sus padecimientos y necesidades acordó como medida de apoyo la Tutela, pero la misma debe recovarse para
JURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS 9 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
dar cumplimiento a la nueva regulacion de la Ley 8/2021 Y así el pronunciamiento por el que se modifica la capacidad de obrar de don Tomás debe suprimirse tras la reforma de la Ley 8/2021, ya que desaparece cualquier declaración judicial de modificación de capacidad, siendo cuestión distinta como señala la anterior Sentencia del TS que la provisión de apoyos, en cuanto que debe tener en cuenta las necesidades de la persona con discapacidad y acomodarse a ella, entrañe necesariamente un juicio o valoración de los efectos de la discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, en general, de su capacidad jurídica. En cuanto al pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se acuerda como medida de apoyo, la tutela, la misma debe sustituirse por el de curatela con funciones representativas cuyo contenido se concretará más adelante, pues como señala el artículo 269 de la LEC se constituirá la curatela en resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad, no existiendo en el supuesto enjuiciado otra medida de apoyo suficiente como pudiera ser una guarda de hecho a la vista del informe médico forense Don T en el que se constata que Don Tomás precisa de un apoyo de modo continuado en los términos del artículo 250 del CC y además existe un grave enfrentamiento entre los hijos de DON T con una especie de dos bandos al frente de cada cual se encuentran los dos hijos personados en la alzada uno como parte apelante y otra como parte apelada. Y debe acordarse una curatela con funciones representativas toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249 del CC y a la vista de la prueba practicada en autos teniendo en cuenta el estado de Don T, es imposible determinar, su voluntad, deseos preferencias de las personas y es que como bien se motiva en la sentencia apelada “Don Tomás padece deterioro 10 VÍCTOR CABA VILLAREJO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
cognitivo severo. Señala también el informe forense como resultado de la exploración psíquica/psicopatológica lo siguiente respecto de la delimitación de sus habilidades funcionales: “En relación a sus capacidades para la vida independiente, el peritado es capaz físicamente de comer solo pero ya no puede tomar mas que comida triturada y muy despacio. Precisa de ayuda para asearse y vestirse. Si existe control de esfínteres diurno pero no nocturno. No es capaz de realizar otras tareas más complejas pues carece de iniciativa para ello. No es capaz de desplazarse sino es con ayuda de terceras personas. Es capaz de comunicarse con su entorno y con desconocidos pero con dificultad debido a su deterioro cognitivo y solo para cosas muy sencillas. En sus habilidades económico-jurídico-administrativas desconoce el valor del dinero y no es capaz de manejarlo ni siquiera en pequeñas cantidades. Precisa de supervisión para todo tipo de cuestiones administrativas. Desconoce los conceptos “otorgar poderes o testar”, así como el alcance de préstamos, donaciones y otros. Es incapaz de llevar a cabo su propio control sanitario, debiendo de administrársele su medicación y proceder a la cura de heridas. (no conoce sus enfermedades ni la medicación que tiene pautada) No comprende la necesidad/consecuencias de los tratamientos y por tanto es incapaz de4 prestar consentimiento a los mismos. Es incapaz de conducir o manejar armas”. Como consideraciones médico forenses se precisan: “Se trata de un hombre de 94 años de edad, que padece deterioro cognitivo por demencia vascular que ha evolucionado a una situación incapacitante. Si bien es capaz físicamente de llevar a cabo alguna de las6 actividades de la vida diaria como comer, carece de habilidades para cualquier otra. Precisa de ayuda continua para realizar tareas como vestirse/asearse. No conoce las enfermedades que padece por lo que es incapaz de llevar a cabo su propio control sanitario, debiendo de administrársele su medicación, proceder a la cura de heridas y control de la alimentación. No comprende la necesidad/consecuencias de los
tratamientos y por tanto es incapaz de prestar consentimiento a los mismos. Asimismo es incapaz de manejar el dinero porque desconoce su valor y conceptos como “testar”. Carece de capacidad para conducir o manejar armas”. Finalmente, se realizan las siguientes conclusiones médico-forenses: “PRIMERAEl peritado, Don T M S padece deterioro cognitivo severo, enfermedad de carácter permanente y de evolución crónica e irreversible. SEGUNDA.- Este padecimiento afecta a su capacidad de juicio y pensamiento. Sus capacidades intelectivas y volitivas se encuentran muy disminuidas. TERCERA.- el peritado precisa de supervisión y control por parte de terceras personas para cuestiones básicas como el vestirse o la alimentación, así como aquellas de tipo jurídico-económico-administrativo y sanitario. CUARTA.- Debido a todo lo expuesto se beneficiaría de su internamiento en un centro socio-sanitario si no pudiera recibir las atenciones y cuidados que precisa en su domicilio como hasta el momento actual. QUINTA.- Si lo anterior fuese necesario carece de capacidad para consentir este ingreso. “ Las conclusiones anteriores han resultado corroboradas a través de la prueba reconocimiento personal, así como de la audiencia de los parientes próximos, concretamente de sus hijos, así como de la testifical de uno de sus cuidadores durante tres años (desde el año 2017 hasta octubre de 2020). De dichas pruebas se extrae como aspectos relevantes, que don Tomás reside en una vivienda, donde se le prestan las atenciones y cuidados que requiere. Manifestaron, además, sus parientes que éste no puede valerse por sí mismo, necesitando la ayuda permanente de terceros. En cuanto a su situación patrimonial, Dª I y D. A señalaron que su padre percibe una pensión, actualmente administrada por otra de las hijas, Dª S, lo que corroboró ésta en el juicio”. Antes de determinar el alcance de las medidas de apoyo que procede acordar en relación a DON T, procede detenernos a continuación en quién debe ejercer el cargo de curador del mismo y aquí ha de partirse
de la nueva regulación del artículo 276 del CC y no habiendo Don T propuesto persona alguna para dicho cargo y no estando en condiciones de manifestar preferencia alguna, ante la ausencia de cónyuge vivo, el cargo debe recaer en uno de sus hijos, prefiriendo el artículo 276.2 del CC al hijo que conviva con la persona que precisa el apoyo pero concediéndose facultades a la autoridad judicial para nombrar motivadamente curador a la persona más idónea. Pues bien de la prueba practicada en la instancia consta que de los tres hijos que conviven con Don T, solo la apelante D ª I se postula como curadora y es ella la que le prepara la medicación de su padre y la que acude a los médicos cuando es necesario. Ahora bien quedó acreditado en la instancia con la testifical de un antiguo cuidador de Don T, que pese a convivir D ª I con su padre, la misma apenas estaba durante el día en la vivienda y en ocasiones existían conflictos entre ella y los cuidadores, conflictos a los que no hay que darle mayor relevancia pues podrían derivar de exigirles que cumplieran correctamente con sus quehaceres, manifestando igualmente dicho testigo que eran las personas contratadas para atender a Don Tomás las que lo atendían directamente y que su sueldo se los abonaba su otro hijo Don A quien visitaba a su padre unas dos veces por semana, siendo evidente que Don A pese a no convivir con su padre es que el hasta la fecha se ha venido encargando de su esfera patrimonial atendiendo correctamente las necesidades de su padre con la contratación de las personas necesarias para atenderlo correctamente. Ante tales datos considera esta sala que concurre causa para separar como cargos distintos, como hasta ahora se ha llevado a cabo de hecho sin mayores problemas entre Don I y Don A, de un lado el de curador de la persona de don Tomás cuyo nombramiento procede atribuir a D ª I pues convive con él, debiendo la misma asistir a su JURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS 11 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
padre para una efectiva atención médicoasistencial de aquél y con funciones representativas solo para el consentimiento de tratamiento médico y de otro lado el de curador con funciones representativas de los bienes de don T, cuyo nombramiento procede atribuir a su hijo D. A quien seguirá administrando su patrimonio y realizando gestiones burocráticas, debiendo formar inventario sin necesidad de prestar fianza en el plazo previsto en el artículo 285 del CC y rendir cuentas anuales, encargándose con dicho patrimonio de contratar y abonar los salarios a los cuidadores que precise su padre y de cubrir los gastos alimenticios y toda índole que requiera su padre. El curador de los bienes de Don Tomás necesitará autorización judicial para realizar los actos del artículo 287 del CC, entre los que
cabe incluir por tener trascendencia personal y familiar el ingreso en una residencia de DON T, quien en la actualidad no lo precisa estando perfectamente atendido en su vivienda por sus hijos y cuidadores. Tanto D ª I como Don Alo deberán presentar un informe anual sobre la situación de su padre en los aspectos que abarque la curatela encomendada, y comunicar al Juzgado cualquier novedad o incidencia de relevancia que requiera de la adopción de medidas judiciales para la adecuada protección de la persona o bienes de Don Tomás. TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del CC las medidas de apoyo decretadas deberán ser revisadas periódicamente cada dos años en atención a la avanzada edad de Don T.
2. Liquidación Sociedad de Gananciales. Impugnación partidas del activo A.- Indemnización por despido. La doctrina jurisprudencial hoy dominante considera ganancial el importe de las indemnizaciones derivadas del despido, percibidas constante la sociedad ganancial, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008 que señala el órgano a quo y 28 de mayo de 2008. B.- El pago único del subsidio por desempleo recibido por el apelado. Las prestaciones por desempleo y pensiones de jubilación, entiende como doctrina consolidada que las generadas después de la disolución de la sociedad de gananciales son un bien de naturaleza privativa, como se afirma en las sentencias de 29 junio 2000 y de 20 diciembre 2003. Por tanto, si como aquí acontece se trata de sumas generadas vigente la sociedad ganancial, cuya disolución se produce con fecha 1 de febrero de 2007, debe estimarse que su naturaleza es la de cantidades de carácter ganancial y por tanto ha de estimarse este motivo de recurso. C.- Préstamo negocio contraído solo por una de las partes. La naturaleza ganancial o privativa de las deudas está presidida por el principio general de actuación consorcial de ambos cónyuges, dentro del sistema de cogestión establecido por la Ley 11/1981, del que es exponente el art. 1367 del Cc, a cuyo tenor “los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro”, en relación con el art. 1375 del mismo Código; lo que significa que el débito contraído por uno solo de los esposos tiene en principio carácter privativo, salvo que se acredite alguna de las excepciones legales desencadenantes de la garantía automática sobre los bienes comunes: por tratarse de deudas asumidas en el ejercicio de la potestad doméstica o de la profesión, en virtud del art. 1365 del Cc, obligaciones
12 VÍCTOR CABA VILLAREJO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
extracontractuales previstas en el art. 1366, o contraídas para el sostenimiento, atención y educación de los hijos por el art. 1368 del mismo texto. �
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas GC. Rollo 379/2021. Sentencia de 15 de diciembre de 2021. Ponente: D. José Antonio Morales Mateo
FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que establece el inventario de la sociedad de gananciales a liquidar y pretendiendo la apelante: Se incluyan en el activo de la sociedad: • El valor de las maquinarias de cerrajería futura kit y JMA X CODE • Las cantidades existentes en cuentas bancarias gananciales de las que hubiera dispuesto el apelado antes de la disolución de la sociedad de gananciales • La indemnización por despido recibida por el apelado • El pago único del subsidio por desempleo recibido por el apelado También constituye objeto de recurso: • Se excluya del activo de la sociedad de gananciales el crédito consistente en los 2.000 euros regalados a Dª Cl L. • Se excluya del pasivo de la sociedad el préstamo de negocio contraído en exclusiva por el apelado del que se adeudan 5.530,94 euros así como las cuotas del mismo abonadas por importe de 1.385,09 euros. Se alega asimismo incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el juzgador sobre la partida correspondiente al pago único por subsidio por desempleo percibida por el apelado, que debe incluirse en el activo como crédito de la sociedad de gananciales contra el apelado. La parte apelante hace referencia al comienzo de su escrito de recurso a nulidad del proceso y quebrantamiento de garantías procesales en relación con la decisión del juzgador de admitir o no determinadas pruebas y su reproducción lo que no tiene reflejo en el suplico de su recurso que se limita a la pretensión de inclusión y exclu-
sión infra reflejada. En todo caso la apelante reprodujo su petición probatoria en esta segunda instancia que tuvo su adecuada respuesta por esta Sala. SEGUNDO.- Analicemos por tanto cada una de las partidas impugnadas por la apelante empezando respecto de las que pretende su inclusión en el activo de la sociedad: • El valor de las maquinarias de cerrajería futura kit y JMA X CODE El órgano a quo consideró a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.346 Cc que considera privativos los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión siendo la de ser cerrajero el apelado que debían tener tal carácter. Si bien conforme a lo dispuesto en el artículo 1.346 Cc. apartados 4 y 8 no obstante dicho carácter privativo de dichos instrumentos para la profesión la sociedad será acreedora de su valor si se adquirieron con dinero ganancial, lo cierto es que la apelante no incluyó dicha partida en el activo de la sociedad, por lo que no puede instar en esta alzada su inclusión. • Las cantidades existentes en cuentas bancarias gananciales de las que hubiera dispuesto el apelado antes de la disolución de la sociedad de gananciales Conforme Tribunal Supremo la separación de hecho produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales, pero debe ser declarada por el juez que determinará los efectos en el momento del inicio de la separación libremente consentida y4 no habían concurrido los supuestos para la extinción, contraria al artículo 95 del Código Civil de ninguna declaración judicial de extinción por separación de hecho libremente consentida JURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS 13 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
y se toma en consideración la fecha de la resolución el día 18 de enero de 2019 fecha de la sentencia de divorcio que determina la extinción del régimen económico matrimonial. Esta Sala se muestra por tanto de acuerdo con lo anteriormente manifestado por el juzgado. En todo caso el juzgado declara el carácter ganancial de los saldos existentes a dicha fecha de las seis cuentas que especifica en el fallo, tres de las cuales refieren saldo concreto y las otras tres no. Cuestión distinta es la acreditación de que cantidades existentes en cuentas bancarias gananciales hubiera dispuesto el apelado antes de la disolución de la sociedad de gananciales. • La indemnización por despido recibida por el apelado Rechazó su inclusión el órgano a quo al considerar que, y teniendo desde luego carácter ganancial fue percibida vigente la sociedad de gananciales, como si de un salario se tratase y por tanto no existe ningún crédito a favor de la sociedad. Entiende la apelante que el juzgador sin prueba alguna presume que fue incorporado al patrimonio ganancial y fue consumido constante el patrimonio. La doctrina jurisprudencial hoy dominante considera ganancial el importe de las indemnizaciones derivadas del despido, percibidas constante la sociedad ganancial, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008 que señala el órgano a quo y 28 de mayo de 2008, debiendo distinguirse entre lo que se debe considerar el derecho al trabajo, que permite obtener un empleo en el mercado laboral y que constituye el título en cuya virtud el cónyugetrabajador accede al mercado de trabajo y desarrolla así sus capacidades laborales, del beneficio que se va a obtener con el ejercicio del derecho al trabajo. El primero es un bien privativo por tratarse de un 14 VÍCTOR CABA VILLAREJO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
“derecho inherente a la persona”, incluido en el artículo 1.346-5 del Código Civil, mientras que le segundo va a ser un bien ganancial, incluido en el artículo 1.347-1 del Código Civil. Por tanto ha de desestimarse este motivo de recurso • El pago único del subsidio por desempleo recibido por el apelado No se pronunció el juzgador sobre dicha partida y como la anterior, considera la apelante que con dichas cantidades montó el apelado el negocio de cerrajería. En relación con esta cuestión debe seguirse la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que por lo que se refiere a las prestaciones por desempleo y pensiones de jubilación, entiende como doctrina consolidada que las generadas después de la disolución de la sociedad de gananciales son un bien de naturaleza privativa, como se afirma en las sentencias de 29 junio 2000 EDJ 2000/15157 y de 20 diciembre 2003 EDJ 2003/186191. Por tanto, si como aquí acontece se trata de sumas generadas vigente la sociedad ganancial, cuya disolución se produce con fecha 1 de febrero de 2007, debe estimarse que su naturaleza es la de cantidades de carácter ganancial y por tanto ha de estimarse este motivo de recurso. TERCERO.- Continuamos con el resto de partidas objeto de recurso. • Se excluya del activo de la sociedad de gananciales el crédito consistente en los 2.000 euros regalados a Dª Claudia Leyva. Ha de confirmarse la inclusión como crédito de la sociedad ya que a Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que el “animus donandi” no se presume, siendo preciso demostrar de forma cumplida la gratuidad del acto o negocio jurídico de que se trate, correspondiendo la carga de la prueba a quien lo afirma, debiendo por tanto sufrir quien invoca dicha gratuidad las consecuencias perjudiciales de su falta
de prueba, ello según lo previsto en el art. 1.289 del CC, que señala que en caso de duda sobre la interpretación de los contratos gratuitos, se resolverá en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Es, pues, doctrina reiterada la presunción de onerosidad. • Se excluya del pasivo de la sociedad el préstamo de negocio contraído en exclusiva por el apelado, del que se adeudan 5.530,94 euros así como las cuotas del mismo abonadas por importe de 1.385,09 euros. Ha de estimarse dicho motivo, tanto en cuanto en el ámbito de la sociedad de gananciales, la naturaleza ganancial o privativa de las deudas está presidida por el principio general de actuación consorcial de ambos cónyuges, dentro del sistema de cogestión establecido por la Ley 11/1981, del que es exponente el art. 1367 del Cc, a cuyo tenor “los bienes ga-
nanciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro”, en relación con el art. 1375 del mismo Código; lo que significa que el débito contraído por uno solo de los esposos tiene en principio carácter privativo, salvo que se acredite alguna de las excepciones legales desencadenantes de la garantía automática sobre los bienes comunes: por tratarse de deudas asumidas en el ejercicio de la potestad doméstica o de la profesión, en virtud del art. 1365 del Cc, obligaciones extracontractuales previstas en el art. 1366, o contraídas para el sostenimiento, atención y educación de los hijos por el art. 1368 del mismo texto. Consta en autos documento 16 apelado que se trató de un préstamo on line de negocio concertado por el apelado.
3. Desamparo. Impugnación paterna de la declaración administrativa de desamparo de su hija menor de edad Es objeto de recurso la confirmación judicial de la resolución administrativa que declaró el desamparo de una menor. El padre de dicha menor, que ostentaba en la sentencia de guarda y custodia el derecho de visitas de su hija, bajo custodia exclusiva materna, solicita la revocación del desamparo y el otorgamiento de la custodia a su favor, mientras que la sentencia apelada confirma el desamparo si bien mantiene e incluso amplía las visitas paternas con su hija. El recurso de apelación se desestima pues no se dan las circunstancias para alzar el desamparo de la menor y la protección a través del acogimiento de que disfruta. Tanto el informe pericial como el informe de actualización de la Consejería de Gobierno de Política Social concluyen en que el padre no tiene habilidades parentales actualmente para afrontar la custodia de su hija. Pero es que además el padre jamás ha convivido con su hija, como él mismo reconoce, ya que desde el nacimiento quedó bajo guarda materna. La prudencia pues, desde el paradigma de la protección suprema del interés del menor, impone que sin perjuicio de ampliar las visitas y relaciones entre padre e hija, no proceda en este momento alzar la situación de desamparo y protección de la niña mediante el acogimiento, que ha demostrado ser útil para la integración escolar y actividades lúdicas que está desempeñando a plena satisfacción la menor.
JURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS 15 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
�
Sección Tercera Audiencia Provincial de LPGC. Rollo 1054/2021. Sentencia de 20 de diciembre de 2021. Ponente D. Ricardo Moyano García
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Es objeto de recurso la confirmación judicial de la resolución administrativa que declaró el desamparo de la menor N, dictada el 18/6/2018. El padre de dicha menor, que ostentaba en la sentencia de guarda y custodia de 306/2015 el derecho de visitas de su hija, bajo custodia exclusiva materna, solicita la revocación del desamparo y el otorgamiento de la custodia a su favor, mientras que la sentencia apelada confirma el desamparo si bien mantiene e incluso amplía las visitas paternas con su hija, nacida en 7/7/2013. Los argumentos de la discrepancia del apelante con la sentencia recurrida se basan en el error de valoración de la prueba, ya que atendidos los informes técnicos y periciales obrantes en los autos se colige que el padre recurrente sí tiene suficientes habilidades parentales para hacerse cargo de la custodia de su hija, que desconocía la situación en la que se encontraba bajo custodia materna pues por su corta edad —cuatro años cuando se la declara en desamparo— no le explicó dicha situación durante las visitas, y que cuenta con recursos económicos y una vivienda suficiente para atender la convivencia con su hija. SEGUNDO: Pese a lo expuesto por el apelante en su recurso, éste debe ser desestimado, confirmando el dictamen del M. Fiscal. Nadie niega que el padre ha estado cumpliendo con las visitas de su hija tanto antes de la declaración de desamparo como después, en su actual situación de acogimiento residencial, ni de que, a través del cumplimiento del programa de intervención familiar, pudiera ser factible la reinserción familiar, objetivo siempre deseable, pero subordinado al interés del menor y no sólo a los deseos y voluntades de los progenitore, conforme 16 VÍCTOR CABA VILLAREJO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
señala el art. 172-ter 2 del C.C. Y es que en este momento no se dan las circunstancias para alzar el desamparo de la menor y la protección a través del acogimiento de que disfruta. Tanto el informe pericial de 14/2020 como el informe de actualización de la Consejería de Gobierno de Política Social de 27/7/2020 concluyen en que el padre no tiene habilidades parentales actualmente para afrontar la custodia de su hija. El apartado 3 del artículo 19 bis de la Ley Orgánica 1/1996, en su redacción vigente (dada por la ley 26/2015) para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen no es suficiente que se hayan mantenido (desde la declaración de desamparo) los vínculos entre el niño o la niña y sus padres, y que estos tengan el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente, sino que es imprescindible además, que se haya comprobado una evolución positiva de la familia de origen, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, y que, gracias a un informe técnico (pericial), se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor. Pues bien, de acuerdo con esos medios probatorios, en su contenido y en sus conclusiones, el avance de la relación entre padre e hija no es suficiente para el reintegro del ejercicio de la patria potestad y la custodia paterna congruente sobre la menor. Así, de ambos informes destaca que el padre practica un estilo educativo permisivo, que el informe de julio de 2020 considera más propio de un abuelo que de un padre, dada la distancia generacional de padre e hija —la hija, actualmente de ocho años de edad, y el padre casi sexagenario—. Por otro lado, el informe de julio de 2020 hace hincapié en que el padre no considera prioritario el acceso a procesos de aprendizaje parental, ya que “le basta el apoyo de la red fami-
liar”. Ahora bien, esa red familiar, más allá de su hermano, sólo estaría constituida por la propia madre de la menor, que ha sido apartada de la custodia de su hija, y vive en la misma calle que el apelante, lo que supone una circunstancia claramente desfavorable para la custodia paterna. Pero es que además el padre jamás ha convivido con su hija, como él mismo reconoce, ya que desde el nacimiento de N quedó bajo guarda materna, pues lo progenitores nunca convivieron. La relación del padre con su hija se ha limitado todos estos años a las visitas, y no es de recibo su alegación de que desconocía la situación en que se hallaba su hija antes de ser declarada primero en situación de riesgo y luego de desamparo, ya que como él mismo admite era conocedor de los problemas que tenía su ex pareja en el domicilio, con su otro hijo G, cuyo padre fue condenado por violencia de género, siendo su ex pareja y madre de N consumidora de estupefacientes y habiendo atravesado episodios paranoides. Resulta inconcebible que el apelante acudiera al domicilio de la madre de N, en la misma calle de su domicilio, realizara las visitas de la hija, que ya tenía cuatro años de edad y por tanto con capacidad de expresión, y no conociera ni por sí ni a través de Nayma, el mal ambiente familiar en que vivía su hija, pese a lo cual hasta que se opone a la declaración de desampa-
ro ni realizó actuación alguna para extraer a su hija de ese pernicioso entorno en que vivía. Pero es que además, de los expresados informes se desprende que el apelante carece de suficientes habilidades parentales para afrontar la convivencia con su hija. El informe pericial concluye en que el padre de N carece de experiencia de crianza, y no dispone de las herramientas educativas adecuadas para encauzar el comportamiento de su hija de acuerdo a su edad y situación, por lo que requeriría de un previo apoyo profesional para adquirir las habilidades parentales precisas. Adquisición de habilidades que como resulta del informe de julio de 2020 tampoco se encuentra en las prioridades del apelante. Máxime si, como decimos, la custodia paterna sería devolver a la menor al barrio en el que vivía cuando se declaró su desamparo e incluso a la misma calle en que la reside su madre y hermanos. La prudencia pues, desde el paradigma de la protección suprema del interés del menor, impone que sin perjuicio de ampliar las visitas y relaciones entre padre e hija, no proceda en este momento alzar la situación de desamparo y protección de la niña mediante el acogimiento, que ha demostrado ser útil para la integración escolar y actividades lúdicas que está desempeñando a plena satisfacción la menor.
PROCESAL 4. Traslado de copias de los escritos. Omisión traslado del escrito del recurso de apelación. Defecto insubsanable La omisión por el procurador del traslado de copias del escrito de interposición del recurso de apelación a la parte recurrida, de acuerdo con lo establecido en el art. 276 LEC, es un defecto insubsanable que tiene como consecuencia, prevista legalmente con carácter penalizador, la inadmisión del escrito sin que resulte de aplicación la subsanación a que se refiere con carácter general el art. 231 LEC porque está referida a los actos defectuosos, pero no a los omitidos o no realizados, de modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente pero, en ningún caso, el omitido. JURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS 17 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
En el caso de autos el recurso de apelación fue presentado con defecto no subsanable con los efectos de inadmisión previstos en el art. 277 LEC, y además trató de subsanarse el traslado omitido de las copias una vez que se había producido la preclusión del trámite de interposición del recurso de apelación, siendo así que la causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación del recurso de apelación interpuesto. �
Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria. Sección Quinta. Rollo nº: 698/2020. Sentencia de veintinueve de octubre de dos mil veintiuno; Ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Con carácter previo al fondo del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia la parte demandada aquí apelada alegó infracción del art. 277 de la LEC porque el recurso de apelación fue presentado por la actora el día 31 de octubre de 2019, y no se le dio el traslado preceptivo de dicho escrito por la Procuradora de la actora actora hasta el día 27 de noviembre de 2019, o sea, 27 días después de haberse presentado el mismo, con lo que se habría infringido el artículo 277 de la LEC, que trata de los efectos de la omisión del traslado mediante Procurador, y establece lo siguiente: “Cuando sean de aplicación los dos primeros apartados del artículo anterior, el Letrado de la Administración de Justicia no admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas”, y el artículo 276 de la Ley de Ritos ordena que esta presentación debe hacerse de forma simultánea. El Juzgado a quo dictó Diligencia de Ordenación de fecha 21 de noviembre de 2019, admitiendo el recurso, ignorando que la parte actora no había dado traslado de copia del recurso de apelación presentado el día 31 de octubre a la parte apelada, y que este traslado lo efectuó la actora el 27 de noviembre de 2019, o sea 27 días después de haberse presentado el recurso. Y estima que omisión del traslado del escrito de recurso de apelación realizado por la ac18 VÍCTOR CABA VILLAREJO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
tora, es un defecto insubsanable y origina, de acuerdo con lo establecido en el artículo 277 de la LEC, la no admisión del escrito presentado, y la devolución del mismo a la demandante, al no constar el traslado simultáneo del mismo, conforme a la citada normativa procesal. SEGUNDO.- La omisión por el procurador del traslado de copias del escrito de interposición del recurso de apelación a la parte recurrida, de acuerdo con lo establecido en el art. 276 LEC, es un defecto insubsanable que tiene como consecuencia, prevista legalmente con carácter penalizador, la inadmisión del escrito sin que resulte de aplicación la subsanación a que se refiere con carácter general el art. 231 LEC porque está referida a los actos defectuosos, pero no a los omitidos o no realizados, de modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente pero, en ningún caso, el omitido. En efecto el Auto del TS de 28 de septiembre de 2016 dice así: “Esta Sala, al examinar las consecuencias derivadas del incumplimiento de la norma imperativa contenida en el artículo 276.1 de la LEC, sobre el traslado entre procuradores de las copias de los escritos, ha distinguido entre del acto omitido y el acto defectuoso (AATS de 28 de mayo de 2002, RQ n.º 2309/2001 y 8 de mayo de 2002, RQ n.º 2142/2001), y ha declarado —siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el cumplimiento de los requisitos formales de acceso a los recursos— la necesidad de ponderar las circunstancias concurren-
tes cuando las inobservancia del precepto tiene su origen en causas no imputables a las partes (STS de 29 de septiembre de 2010, RIP n.º 337/2006, y AATS de 24 de febrero de 2004, RQ n.º 791/2003 y 17 de junio de 2003, RQ n.º 1398/2002). 2.- Cuando el incumplimiento de la norma es imputable a las partes, la consecuencia es, según el artículo 277 LEC, que no se admitirá la presentación de escritos y documentos. La omisión no es subsanable, porque la subsanación que contempla con carácter general el artículo 231LEC está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente pero, en ningún caso, el omitido (STS 29 de septiembre de 2010 RIP n.º 337/2006). 3.- Esta doctrina no permite que la queja prospere, ya que la recurrente no ha acreditado la realización del un acto defectuoso, ni que la falta del traslado de las copias sea imputable al servicio de traslado de copias del Colegio de Procuradores, e incluso, concedida a la parte por diligencia de ordenación del secretario de la Audiencia Provincial de fecha 16 de marzo de 2015, plazo de cinco días para justificar el traslado de copias, y así subsanar el defecto procesal, la parte no ha justificado dicho traslado, y así se hace constar en diligencia de 25 de junio de 2015, del Secretario de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 4.ª, y la parte en su escrito de queja reconoce que esa omisión se ha producido, aunque pretenda justificarla en la existencia de un trámite de entrega de copias, a la parte recurrida, una vez admitidos los recursos, traslado previsto en los arts. 474 y 485 LEC, trámite que nada tiene que ver con el del art. 276 LEC, y que lógicamente no lo excepciona. En consecuencia, estamos ante un acto omitido, no subsanable según la doctrina expuesta. CUARTO.- Por ultimo, señalar que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues
la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal, o en casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad (SSTC 37/88, 196/88 y 216/98); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186//95, 23/99 y 60/99) sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el «principio pro actione», proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 43/85, 213/98y 216/98)”. Y en el mismo sentido la STS de 15 de junio de 2018 “… 2. Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el significado y alcance de los arts. 276 y 277 LEC, como cita la parte recurrida (auto de 14 de febrero de 2006, rec. 916/2005; 17 de noviembre de 2009, rec. 2081/2006; 3 de mayo de 2011, rec. 247/2013; 11 de marzo de 2015; rec. 245/2014; 6 de abril de 2016, JURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS 19 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
rec. 274/2015; 21 de septiembre de 2016, rec. 274/2015; 21 de septiembre de 2016, rec. 55/2016 y 28 de septiembre de 2016, rec. 264/2015, de entre las más recientes), y ha tenido en cuenta el criterio manifestado por el Tribunal Constitucional en la STC 107/2005 de 9 de mayo. El art. 276. 1 LEC dispone que «cuando todas las partes estuviesen representadas por procurador, cada uno de éstos deberá trasladar con carácter previo a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al tribunal».El traslado debe efectuarse en la forma establecida en el art. 276. 2 LEC. La finalidad del precepto, que ha supuesto una novedad introducida por la vigente LEC pretende, y así lo manifiesta tanto esta sala como el Tribunal Constitucional, agilizar la entrega de las copias de escritos y documentos entre las partes, descargando a los órganos judiciales de estas actuaciones, para lograr mayor celeridad y eficacia en la administración de justicia. La efectividad de la medida exigía, como lo entendió el legislador, una consecuencia anudada a su incumplimiento con la suficiente relevancia como para hacer eficaz la previsión de la norma y, por ello, el artículo 277 LEC establece que, cuando todas las partes estén representadas por procurador «no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas». 3- La sentencia 587/2010, de 29 de septiembre, extrae una serie de conclusiones de la doctrina mantenida, que sistematiza, y las reitera la sala en los autos dictados sobre la materia hasta el día de hoy: (i) La omisión del traslado de copias no es subsanable, porque la subsanación que contempla con carácter general el artículo 231LEC está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente pero, en ningún caso, el omitido. 20 VÍCTOR CABA VILLAREJO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 64, enero-marzo (2022), págs. 5-74
(ii) El rigor de esta carga procesal debe atemperarse cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documento para su traslado a través del mismo, pues lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición que excede del deber de colaboración con la Administración de Justicia (artículo 118 CE, 11.1 LOPJ y 17 LOPJ), incluso de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo impone la doctrina del Tribunal Constitucional y la establecida en instancias supranacionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH 26 de octubre de 2000, asunto Leoni contra Italia, y S STEDH de 15 de febrero de 2000, asunto García Manibardo contra España). (iii) Estos criterios generales deben verse completados con los que emanan de la doctrina constitucional sobre la posibilidad de subsanar los actos procesales que, además de asentarse sobre la distinción entre acto omitido y acto defectuoso, tiene en cuenta una adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre bajo la consideración de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y presupuestos procesales, y de que no se impone una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y presupuestos (SSTC 247/91, de 19 de diciembre, 16/92, de 10 de febrero, 41/92, de 30 de marzo, 29/93, de 25 de enero, 19/98, de 27 de enero, y 23/99 de 8 de marzo). – Al decidir la sala sobre supuestos relativos al cumplimiento del requisito, ha tomado en consideración los anteriores parámetros y, por ende, se han conciliado dos principios: (i) la imposibilidad de subsanar el traslado de las copias una vez que