PROTECCIÓN JURÍDICA DE MENORES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humano, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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PROTECCIÓN JURÍDICA DE MENORES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
CARMEN SÁEZ LARA Coordinadora
tirant lo blanch España, 2021
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© Carmen Sáez Lara y otros
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-607-2021 ISBN: 978-84-1378-023-8 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Autores: Inmaculada Benavente Torres Fátima Cisneros Ávila Humberto Gosálbez Pequeño Jose L. Martín Moreno Carmen Sáez Lara Blanca Sillero Crovetto
El presente trabajo se ha desarrollado en el seno del “Plan de la Universidad de Córdoba contra la violencia de género”, proyecto de sensibilización, formación e investigación, realizado en el marco del Pacto de Estado contra la violencia de género, (Resolución de 13 de enero de 2020, de la Dirección General de Violencia de Género, Igualdad de Trato y Diversidad de la Consejería de Igualdad Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía, por la que se acuerda la concesión de una subvención excepcional a la UCO, en el marco de los recursos financiados con cargo al Pacto de Estado contra la Violencia de Género).
Índice
UNIDAD DE PRINCIPIOS Y PLURALIDAD DE ACTORES EN LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO: REIVINDICACIÓN DE UN TRATAMIENTO INTEGRAL BAJO LA IDEA DE SISTEMA
JOSÉ LUIS MARTÍN MORENO
I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 19 II. JUSTIFICACIÓN DEL TRATAMIENTO INTEGRAL DE LA VIOLENCIA QUE PADECEN LOS MENORES: NECESIDAD DE UN SISTEMA DE PREVENCIÓN, REPARACIÓN Y ASISTENCIA PERFECTAMENTE COORDINADO................................................................ 22 III. SUJECIÓN DEL MARCO JURÍDICO NACIONAL A LO PREVISTO EN LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES EN LA MATERIA................................................................................................... 28 IV. ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS, OBJETIVOS Y DERECHOS EN LA MATERIA EN RELACIÓN CON LOS TÍTULOS COMPETENCIALES PREVISTOS EN EL BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD.36 1.
Principios rectores, objetivos y derechos....................................... 36
2.
Títulos competenciales en la materia............................................ 41
V. EL MARCO LEGAL DERIVADO DE LAS COMPETENCIAS ANALIZADAS........................................................................................................ 57 VI. CORDINACIÓN, COLABORACIÓN Y EVALUACIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS............................................................................ 60 VII. CONCLUSIONES.................................................................................... 61
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Índice
SISTEMA DE PROTECCIÓN DE MENORES VICTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
CARMEN SÁEZ LARA.
I. INTRODUCCIÓN...................................................................................... 63 II. MARCO NORMATIVO............................................................................. 66 III. CARACTERES DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE MENORES......... 70 1.
Déficits de la normativa sobre protección de menores víctimas de VG................................................................................... 70
2.
Sistema específico de protección de menores................................ 71
3.
Principios del sistema de protección tras la reforma normativa de 2015................................................................................... 72
4.
Hacia un sistema específico y coordinado de protección integral.. 74
5.
El Pacto de Estado contra la Violencia de Género........................ 75
6.
Ámbitos y fases de las medidas de asistencia y protección............ 77
IV. MEDIDAS DE ASISTENCIA Y PROTECCIÓN........................................ 79 1.
Medidas de asistencia educativa................................................... 79
2.
Medidas de asistencia sanitaria.................................................... 82
3.
Medidas de protección policial.................................................... 86
4.
Asistencia y protección social....................................................... 88
5.
Medidas de protección judicial.................................................... 91 5.1. Medidas de protección en el proceso penal.......................... 92 5.2. Medidas de protección de menores, relativas al régimen de relaciones familiares......................................................... 94 5.2.1. Suspensión de derechos al inculpado/condenado por violencia de género................................................. 95 5.2.2. Puntos de encuentro familiar....................................... 98 5.3. Otras medidas de protección de menores en el ámbito judicial................................................................................ 100
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Índice
6.
Ausencia de medidas de asistencia en el ámbito económico y laboral....................................................................................... 101
7.
Protección de personas menores huérfanas víctimas de violencia de género......................................................................... 103 7.1. Pensión de orfandad por violencia contra la mujer............ 105 7.2. Prestación de orfandad por violencia contra la mujer........ 106
V. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS................................................... 109
REVISIÓN DE LAS MEDIDAS CIVILES RELATIVAS A LA ASISTENCIA Y PROTECCIÓN DE MENORES COMO CONSECUENCIA DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO
BLANCA SILLERO CROVETTO
I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 113 II. LAS RELACIONES PATERNO FILIALES................................................ 116 1.
Sujetos y contenido de la relación paterno filial......................... 117
2.
El ejercicio de la patria potestad................................................ 118
3.
Relaciones paterno filiales ante la violencia de género................ 121 3.1. Suspensión de las patria potestad por encontrarse el padre privado de libertad. ...................................................... 123 3.2. Privación de la patria potestad por la falta de relación del padre con los y las menores........................................... 125 3.3. La privación de la patria potestad cuando la agresión o incumplimiento de deberes no tiene como sujeto pasivo directo el hijo o la hija......................................................... 128 3.4. Privación de la patria potestad cuando la agresión la sufre la madre..................................................................... 130
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Índice
III. LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA E INTERÉS DEL MENOR.......................................................................................................... 132 1.
Custodia compartida y supuestos de conflictividad entre los progenitores............................................................................... 135
2.
Custodia compartida y violencia de género................................ 140
IV. EL RÉGIMEN DE ESTANCIA, RELACIÓN Y COMUNICACIÓN EN SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO...................................... 146 V. LOS PUNTOS DE ENCUENTRO FAMILIAR.......................................... 153 1. Criterios y modalidades para la intervención del Punto de Encuentro Familiar.................................................................... 160 2.
Criterios y recomendaciones en torno a la intervención del Punto de Encuentro Familiar en situaciones de violencia de género........................................................................................ 166
VI. CONCLUSIONES................................................................................... 169 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................ 172
LOS MENORES COMO VÍCTIMAS DIRECTAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO: SU PROTECCIÓN EN EL ÁMBITO PENAL
FÁTIMA CISNEROS ÁVILA
I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 177 II. LA NECESARIA AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO DE VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO....................................................................... 180 1.
Ámbito internacional................................................................. 183
2.
Reconocimiento de los menores como víctimas de violencia de género en el derecho interno.................................................. 187
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Índice
2.1. Los menores en la Ley Orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género................. 187 2.2. Las novedades introducidas por la Ley 8/2015, modificativa delsistema de protección a la infancia y a la adolescencia.............................................................................. 190 2.3. El estatuto de la víctima del delito..................................... 192 2.4. La Ley Andaluza de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género.................................. 194 III. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN EL ÁMBITO PENAL........................ 196 1.
Medidas cautelares penales en supuestos de violencia sobre la mujer con hijos.......................................................................... 196
2.
La privación de la patria potestad y la inhabilitación especial para su ejercicio como pena en casos de violencia de género...... 199 2.1. Imposición como pena accesoria: los artículos 55 y 56 del Código penal................................................................. 200 2.2. La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y su privación como pena principal..................................... 203
IV. LOS CAMBIOS PROPUESTOS DESDE EL PACTO DE ESTADO CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO............. 205 V. A MODO DE CONCLUSIÓN: CUESTIONES PENDIENTES PARA LA EFECTIVA PROTECCIÓN DE LOS MENORES DESDE EL ÁMBITO PENAL............................................................................................ 208 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 211
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Índice
LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS MENORES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO. ASPECTOS LABORALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL
Mª INMACULADA BENAVENTE TORRES
I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 215 II. LOS MENORES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO Y DOMÉSTICA EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y NACIONAL..... 218 1.
La Convención de los Derechos del Niño y el Convenio de Estambul.................................................................................... 220
2.
La Unión Europea y la trasposición al Derecho interno............. 226
III. LA APLICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA LEY ORGÁNICA 1/2004 A LOS MENORES Y DEMÁS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES......................................................................... 238 1. Los derechos de la víctima en la LOPIVG y normativa de desarrollo................................................................................... 238 2.
Una propuesta de ampliación del ámbito subjetivo de los derechos........................................................................................ 251
IV. LA PROTECCIÓN DEL MENOR VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO Y DOMÉSTICA ANTE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ASISTENCIAL.................................................................................................. 261 1.
El incremento de la pensión de orfandad.................................... 262
2.
La prestación de orfandad......................................................... 269
V. PRINCIPALES PROPUESTAS................................................................... 274
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Índice
LOS MENORES COMO VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN LAS LEYES DE VIOLENCIA DE GÉNERO Y DE MENORES DE ANDALUCÍA
HUMBERTO GOSÁLBEZ PEQUEÑO
I. LA VIOLENCIA DE GÉNERO YLOS MENORES EN LA LEY 13/2007, DE 26 DE NOVIEMBRE, DE MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO.278 II. LOS DERECHOS ESENCIALES DE LOS MENORES VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO................................................................. 285 1.
El derecho a la información y el asesoramiento.......................... 286
2.
El derecho a la atención integral especializada........................... 291 2.1. Los derechos generales de las víctimas............................... 293 2.1.1. El derecho al servicio público habitacional................ 293 2.1.2. El derecho a las ayudas públicas................................ 295 2.1.3. El derecho a la preferencia en los procedimientos administrativos favorables........................................... 296 2.2. Los derechos específicos de los menores............................. 298 2.2.1. Por el derecho fundamental a la educación................ 298 2.2.2. Por el derecho fundamental a la integridad personal..299
III. LA PROTECCIÓN DEL MENOR VÍCTIMA MEDIANTE LA DECLARACIÓN ADMINISTRATIVA DE DESAMPARO............................. 299 1.
La situación legal de desamparo del menor: el concepto primario civilista y los conceptos “complementarios” administrativistas................................................................................... 302
2.
La violencia de género como situación constitutiva de desamparo de la menor........................................................................ 304
3.
El desamparo provisional como medida protectora de la menor víctima de violencia de género............................................. 308
IV. ALGUNAS CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA... 309
UNIDAD DE PRINCIPIOS Y PLURALIDAD DE ACTORES EN LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO: REIVINDICACIÓN DE UN TRATAMIENTO INTEGRAL BAJO LA IDEA DE SISTEMA José Luis Martín Moreno Letrado Mayor Consejo Consultivo de Andalucía ÍNDICE: I. INTRODUCCIÓN II. JUSTIFICACIÓN DEL TRATAMIENTO INTEGRAL DE LA VIOLENCIA QUE PADECEN LOS MENORES: NECESIDAD DE UN SISTEMA DE PREVENCIÓN, REPARACIÓN Y ASISTENCIAPERFECTAMENTE COORDINADO III. SUJECIÓN DEL MARCO JURÍDICO NACIONAL A LO PREVISTO EN LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES EN LA MATERIA IV. ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS, OBJETIVOS Y DERECHOS EN LA MATERIA EN RELACIÓN CON LOS TÍTULOS COMPETENCIALES PREVISTOS EN EL BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD 1. Principios rectores, objetivos y derechos 2. Títulos competenciales en la materia V. El MARCO LEGAL DERIVADO DE LAS COMPETENCIAS ANALIZADAS VI. CORDINACIÓN, COLABORACIÓN Y EVALUACIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS VII. CONCLUSIONES
I. INTRODUCCIÓN La respuesta del Derecho frente a la violencia de género es uno de los principales instrumentos con que cuenta la sociedad para hacer
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José Luis Martín Moreno
frente a esta lacra intolerable en cualquiera de sus manifestaciones1. Pero la reacción social ante una realidad tan complejano puede detenerse en la formulación de un marco jurídico con medidas represivas contra quienes ejercen dicha violencia2, atentando contra la vida, la integridad física y moral, la libertad y dignidad de las víctimas. Tampoco es suficiente con que las normas jurídicas arbitren medidas de orden público o medidas generales de prevención. Son necesarias medidas positivas que actúen en la raíz del problema, con la finalidad de erradicar las situaciones que propician dicha violencia. En esa dirección apunta el Convenio de Estambul, al que nos referimos después. Resulta claro que la pobreza y marginación, los déficits de formación y las dificultades laborales y de acceso a una vivienda digna, entre otras circunstancias, operan como caldo de cultivo de estas situaciones de violencia y por ello es necesario tomar conciencia de la necesidad de actuar en todos los frentes, sin depositar todas las esperanzas en el plano jurídico. Es preciso actuar con determinación y no sólo desde las Administraciones Públicas, sino también desde la sociedad civil de la que puede y debe esperarse un fuerte compromiso para erradicar la violencia de género y proteger a los menores que son víctimas de la misma3.
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El Informe Anual del Defensor del Pueblo correspondiente 2019 (parte II, capítulo 6) señala que el número de mujeres víctimas mortales de violencia de género en 2018, 47, es el más bajo desde que existen cifras oficiales. Asimismo precisa que han sido confirmados tres casos de menores de edad, asesinados en casos de violencia de género, y están pendientes de confirmarse otros dos posibles casos más. Pero en cualquier caso, como bien indica el Defensor del Pueblo, “aunque estas cifras suponen un descenso con respecto a las del año anterior, siguen siendo insoportables y no permisibles bajo ningún concepto”. En este sentido no puedo sino compartir con la institución del Defensor del Pueblo que: “la violencia contra las mujeres es una lacra que no puede ser resuelta aplicando únicamente el Derecho penal, a pesar de la enorme importancia de éste. Por ello, por parte de esta institución, además del aspecto criminal de la violencia de género, se presta enorme atención a otros de sus ámbitos”. En ese sentido, el artículo 13 del Convenio de Estambul se refiere a la “sensibilización”, y a tal fin dispone que las Partes promoverán o dirigirán, regularmente y a todos los niveles, campañas o programas de sensibilización, incluso en cooperación con las instituciones nacionales de derechos humanos y las entidades competentes en materia de igualdad, la sociedad civil y las organizaciones no gubernamentales, en particular las organizaciones de mujeres, en su caso, para incrementar la concienciación y la comprensión por el público en general de las
Unidad de principios y pluralidad de actores en la protección de los menores víctimas de la violencia de género
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En cualquier caso, estando en peligro los derechos fundamentales más preciados de la personas, como son la vida y la integridad física y moral de la persona (art. 15 de la Constitución Española), conviene recordar que los poderes públicos tienen un mandato constitucional que les obliga a adoptar las medidas precisas para que los derechos garantizados por nuestra Carta Magna sean reales y efectivos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud (art. 9.2). Un mandato de similar naturaleza se ha incorporado en algunos Estatutos de Autonomía a partir de 2006. Siendo evidente la necesidad y justificación de los instrumentos normativos en los que se plasman dichas medidas represivas y preventivas frente a la violencia de género, no lo es menos que en ocasiones se tiene una sensación de impotencia y de desesperanza, similar —pero más acusada— a la que experimentamos cuando comprobamos, en otros órdenes de la vida, que el Derecho no es taumatúrgico y tiene un potencial transformador limitado si no va acompañado de otros remedios, como los educativos, asistenciales y culturales, cuyo fracaso en el plano aquí considerado nos abocaría a una sociedad en la que los patrones violentos y desigualitarios difícilmente podrían ser embridados por el Derecho4.
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distintas manifestaciones de todas las formas de violencia incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio y sus consecuencias en los menores, y de la necesidad de prevenirlos (apdo. 1 ). No menos importante es que se conozcan los recursos para combatir dicha violencia y sus efectos. En ese sentido, el apartado del artículo antes mencionado contempla un deber de las Partes de garantizar la amplia difusión entre el público en general de información sobre las medidas disponibles para prevenir los actos de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio. Vital importancia tiene la educación en la prevención y erradicación de la violencia examinada. Precisamente por ello, el Convenio de Estambul prevé que las Partes emprenderán, en su caso, las acciones necesarias para incluir en los programas de estudios oficiales y a todos los niveles de enseñanza material didáctico sobre temas como la igualdad entre mujeres y hombres, los papeles no estereotipados de los géneros, el respeto mutuo, la solución no violenta de conflictos en las relaciones interpersonales, la violencia contra la mujer por razones de género, y el derecho a la integridad personal, adaptado a la fase de desarrollo de los alumnos. El artículo 12 del Convenio de Estambul, de 2011, se refiere al deber de las Partes de tomar las medidas necesarias para promover los cambios en los modos de comportamiento socioculturales de las mujeres y los hombres con vistas a
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José Luis Martín Moreno
Particularmente, hace años que he expresado mi preocupación sobre el Derecho inútil, por la multiplicación de normas sin una eficacia cierta y constatable. No es el caso de las disposiciones legales y reglamentarias sobre la violencia de género, cuya trascendencia está fuera de toda duda, pero no por ello debemos dejar de evaluar su incidencia real y examinar las posibilidades de mejora, porque los atentados contra la integridad y la dignidad de las víctimas persisten en grado elevado y el Derecho, como toda obra humana es perfectible. Mientras termino de escribir estas líneas recibo una triste noticia: una mujer de 46 años ha sido asesinada por su esposo, que también ha asesinado a sus dos hijos, de 12 y 17 años, y se ha quitado la vida lanzándose por la ventana. Es uno de esos momentos de impotencia y desesperanza. La noticia, fechada el 14 de junio, ha sido especialmente impactante para mí. Llega de Úbeda, la ciudad en la que me formé siendo adolescente, y en ella destaca algo que, por desgracia, viene siendo habitual: La mujer no había solicitado ayuda de ningún tipo y no constan antecedentes de denuncias por malos tratos.
II. JUSTIFICACIÓN DEL TRATAMIENTO INTEGRAL DE LA VIOLENCIA QUE PADECEN LOS MENORES: NECESIDAD DE UN SISTEMA DE PREVENCIÓN, REPARACIÓN Y ASISTENCIA PERFECTAMENTE COORDINADO Los menores no pueden ser víctimas invisibles de la violencia de género, pero lo han sido y lo siguen siendo. En muchos casos, como en el que acabamos de relatar, no sólo presencian actos de violencia en el entorno familiar (y en ese sentido también son víctimas), sino que los sufren directamente. Si el ordenamiento jurídico impone a los poderes públicos la protección de los menores contra todas las manifestaciones de la violencia, va de suyo que no puede ignorarse la necesidad
erradicar los prejuicios, costumbres, tradiciones y cualquier otra práctica basada en la idea de la inferioridad de la mujer o en un papel estereotipado de las mujeres y los hombres.