empresas empresas El sector fundacional está compuesto por 8.700 fundaciones activas, que representa el 0,9% del PIB, y que beneficia a 35 millones de personas. Los profesionales que trabajan en estas organizaciones necesitan conocimientos de gestión adaptados a las especificidades del sector para hacer frente al día a día de sus organizaciones.
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GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE FUNDACIONES
Directores
El libro incluye, además, análisis, referencias y experiencias sobre algunos de los retos propios del sector como la transparencia, el buen gobierno, la evaluación del impacto, o la innovación. Combinando el rigor con una visión práctica derivada de la experiencia en el sector fundacional de los autores, el resultado ofrece una adecuada combinación de calidad científica, adaptación a las especificidades del sector y claridad en la exposición de los contenidos.
Mª Paz Pous de la Flor Rosa Adela Leonsegui Guillot Eduardo del Río Cobián
Esta publicación ofrece contenidos dirigidos a facilitar la gestión y administración de las fundaciones y el conocimiento actualizado sobre su marco jurídico. En los quince capítulos de la obra hay una completa síntesis del régimen jurídico-fiscal-contable de las fundaciones, la administración de sus recursos, la estrategia, la gestión de proyectos, la comunicación y la dirección de personas.
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GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE FUNDACIONES Directores
Mª Paz Pous de la Flor Rosa Adela Leonsegui Guillot Eduardo del Río Cobián
Autores
Mª Paz Pous de la Flor Rosa Adela Leonsegui Guillot Juana Ruiz Jiménez Lourdes Tejedor Muñoz Isabel Peñalosa Esteban Juan Antonio Cajigal Morales Eduardo del Río Cobián Ignasi Vendrell Carlos Cortés León Enrique Rúa Alonso de Corrales Pedro Juez Martel
GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE FUNDACIONES Directores
Mª PAZ POUS DE LA FLOR ROSA ADELA LEONSEGUI GUILLOT EDUARDO DEL RÍO COBIÁN Autores
Mª PAZ POUS DE LA FLOR ROSA ADELA LEONSEGUI GUILLOT JUANA RUIZ JIMÉNEZ LOURDES TEJEDOR MUÑOZ ISABEL PEÑALOSA ESTEBAN JUAN ANTONIO CAJIGAL MORALES EDUARDO DEL RÍO COBIÁN IGNASI VENDRELL CARLOS CORTÉS LEÓN ENRIQUE RÚA ALONSO DE CORRALES PEDRO JUEZ MARTEL
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Los capítulos de las profesoras Leonsegui, Ruiz, Tejedor y Pous han sido realizados gracias, en gran medida, a la ayuda a la investigación y formación recibida y obtenida merced a la participación en el Proyecto DER 2013-48825-R: “Perspectivas y retos europeos en la regulación jurídica de las fundaciones y del mecenazgo: gobierno, control público, responsabilidad y fiscalidad”.
Colección dirigida por:
Ana Belén Campuzano Marcelo Pascual
© Mª Paz Pous de la Flor Rosa Adela Leonsegui Guillot Eduardo del Río Cobián y otros
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-195-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
PRÓLOGO La experiencia de los países de nuestro entorno señala que las sociedades occidentales más maduras, fuertes y desarrolladas, han conseguido desarrollar un entorno institucional avanzado, que promueve la confianza, la creatividad, la innovación, la ética cívica y la responsabilidad compartida, valores que facilitan el buen funcionamiento de la democracia y de la economía. Dentro de ese entorno institucional avanzado destaca el sector fundacional, compuesto por numerosas entidades que promueven valores relacionados con la cooperación, la credibilidad y la confianza. Se trata de un sector compuesto por 8.700 fundaciones activas, que representa el 0,9% del PIB, y que beneficia a 35 millones de personas. El sector se caracteriza por la heterogeneidad. No solo de tamaño, antigüedad o misión o valores sino también de ámbito de actividad: social, educativo, medioambiental, de investigación o cultural. Las fundaciones han desempeñado con frecuencia el rol de complementariedad del estado, cubriendo el espacio entre lo público y lo privado, y destacando en la resolución de problemas en los que son necesarios horizontes e incentivos a largo plazo. En estos años de crisis hemos comprobado su capacidad para facilitar la adaptación a los profundos cambios generados por la globalización y la innovación tecnológica y para reducir los efectos más negativos de la crisis. Es un sector contra cíclico, que genera empleo, (unos 200.000 puestos de trabajo), incluso en etapas de recesión. Ofrece además ocupación a numerosos voluntarios. Uno de los retos del sector es la transparencia. Un activo imprescindible para fortalecer y aumentar la confianza de la sociedad en el sector que es clave también para el buen funcionamiento de nuestra democracia. Y en respuesta a la percepción social de la necesidad de regeneración política, podemos ver el nacimiento de nuevas fundaciones cuyo principal objetivo es la regeneración democrática, ya sea por medio de mejoras de gobierno, transparencia o participación ciudadana. Las fundaciones ofrecen espacios para la participación estable de los ciudadanos en los asuntos públicos, con fines diversos y distintos niveles, oferta que puede ser ampliada en el futuro por medio de la imaginación y el buen uso de las innovaciones tecnológicas, que, rompiendo barreras de tiempo y distancia, amplíen las opciones. En los últimos años muchas fundaciones están desarrollando iniciativas de medición de actividades y evaluación de su impacto, lo que demuestra su preocupación por conocer con la mayor precisión posible el valor de la labor que realizan y también por saber
Javier Nadal
dónde y en qué han de mejorar. Existe cada vez mayor conciencia por parte de nuestro sector sobre el valor y la utilidad de los esfuerzos dirigidos a evaluar y medir el impacto generado. Sirven para aprender y mejorar en nuestro desempeño. Facilitan la toma de decisiones de nuestros órganos de gobierno. Mejoran las relaciones con nuestros colaboradores, donantes, beneficiarios, o público en general, que nos demandan información precisa y detallada sobre los resultados obtenidos. Este es otro reto al que ya estamos dando respuesta. La colaboración, tanto con instituciones públicas y privadas como entre las propias fundaciones es otro reto. Cuanto más seamos capaces de compartir, más ganaremos individual y colectivamente. En definitiva, el sector fundacional está en una posición privilegiada para abordar los retos a los que se enfrenta nuestra sociedad, gracias a sus fines, relacionados con el interés general y a sus horizontes a largo plazo. Son capaces de descubrir los fallos de mercado, y también los de «gobierno» y pueden proponer soluciones innovadoras que ayuden a resolverlos. La existencia de un marco jurídico favorable para el sector, los retos de nuestra economía y el incremento de la participación de los españoles en la vida pública nos indican que las fundaciones alcanzarán una mayor presencia pública durante los próximos años. Los profesionales que trabajan en estas organizaciones necesitan conocimientos de gestión adaptados a las especificidades del sector para hacer frente al día a día de sus organizaciones. Por esa razón parece especialmente oportuna esta publicación, que ofrece contenidos dirigidos a facilitar la gestión y administración de las fundaciones y el conocimiento actualizado sobre su marco jurídico. En los quince capítulos de la obra hay una completa síntesis del régimen jurídico-fiscal-contable de las fundaciones, la administración de sus recursos, la estrategia, la gestión de proyectos, la comunicación y la dirección de personas. En la Asociación Española de Fundaciones somos conscientes de la exigencia de la actividad diaria en una fundación. Por eso nos parece conveniente y necesario contribuir a su profesionalización con obras como esta, especialmente dirigida a todos aquellos que desean trabajar de forma más eficiente, para conseguir mejores resultados e inspirar credibilidad y confianza frente a la sociedad. El libro incluye, además, análisis, referencias y experiencias sobre algunos de los retos propios del sector como la transparencia, el buen gobierno, la evaluación del impacto, o la innovación, que pueden aportar valor a cualquier persona interesada o relacionada con el mundo fundacional, como pudieran ser los patronos, voluntarios, investigadores o potenciales colaboradores.
Prólogo
Desde el observatorio de la realidad de las fundaciones españolas que es la Asociación, estamos convencidos de que crear contenidos adaptados a las especificidades del sector, directamente relacionados con su forma de actuar, no sólo facilita su profesionalización, sino que promueve su eficiencia, lo que consideramos que es especialmente necesario en estos momentos. Combinando el rigor técnico y metodológico con una visión práctica derivada de la experiencia en el sector fundacional de los autores, el resultado ofrece una adecuada combinación de calidad científica, adaptación a las especificidades del sector y claridad en la exposición de los contenidos. Algunos autores como Mari Paz POUS, Rosa Adela LEONSEGUI, Pedro JUEZ, Juana RUIZ o Lourdes TEJEDOR son profesores titulares de la UNED. Otros, como Eduardo DEL RÍO, Isabel PEÑALOSA o Enrique RÚA, están vinculados a la Asociación Española de Fundaciones y tienen una trayectoria académica y docente en el ámbito universitario. Un tercer grupo, compuesto por Carlos CORTÉS, Juan Antonio CAJIGAL o Ignasi VENDRELL, cuentan con una larga trayectoria profesional en el sector, en el que han desempeñado distintas responsabilidades de gestión, impartido docencia y ofrecido servicios de asesoramiento o consultoría. Todos ellos tienen los conocimientos y la experiencia necesarios para tratar las distintas materias a su cargo, y llevan ya tiempo vinculados a un proyecto de formación en colaboración entre la UNED y la Asociación Española de Fundaciones, iniciado hace doce años para responder a la necesidad de formación universitaria de calidad de las numerosas fundaciones asociadas domiciliadas en todas las Comunidades Autónomas de España. A todos ellos les transmito nuestro agradecimiento con estas líneas. JAVIER NADAL Presidente de la Asociación Española de Fundaciones
Tema I
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FUNDACIONES. LEGISLACIÓN APLICABLE. PLURALIDAD NORMATIVA. DERECHO ESTATAL Y DERECHO AUTONÓMICO. CONSTITUCIÓN Y ATRIBUCIÓN DE PERSONALIDAD Mª Paz Pous de la Flor SUMARIO: 1. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. 2. CONCEPTO DE FUNDACIÓN. 3. CONSTITUCIÓN DE LAS FUNDACIONES. 3.1. LAS PERSONAS FÍSICAS. 3.2. LAS PERSONAS JURÍDICAS. 4. FORMA DE CONSTITUCIÓN DE LA FUNDACIÓN. 4.1. FUNDACIÓN INTER VIVOS. 4.2. FUNDACIÓN MORTIS CAUSA. 5. LA FUNDACIÓN EN PROCESO DE FORMACIÓN Y LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL. 6. BIBLIOGRAFÍA.
1. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE La Constitución Española de 1978 en el artículo 34 reconoce el derecho de fundación a fines de interés general, con arreglo a la Ley. El reconocimiento de esta garantía constitucional se verá desarrollada en la actual Ley de Fundaciones de 26 de diciembre de 2002, si bien, tuvo como predecesores legislativos el Real Decreto de 14 de marzo de 1899, sobre reorganización de servicios de la beneficencia particular e instrucción para el ejercicio del protectorado del Gobierno; la Instrucción de 20 de julio de 1926, para el ejercicio del protectorado del Gobierno en la Institución y Fundación Benéfico Docentes de Enseñanzas Agrícola, Pecuaria o Minera; el Decreto 2930/1972, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones culturales privadas y entidades análogas de los servicios administrativos encargados del protectorado sobre los mismos, y la Ley de Fundaciones de 24 de noviembre de 1994, que fue realmente la impulsora e innovadora del concepto de fundación, ya que hasta entonces el régimen regulador de las fundaciones cabría de calificarlo de vetusto, fragmentario, incompleto y aun contradictorio, como indica la propia Exposición de Motivos de la actual Ley. Como señalamos, el día 26 de diciembre se aprueba la Ley 50/2002, que viene a sustituir a la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, con el objetivo de atender las insuficiencias que
Mª Paz Pous de la Flor
en determinados aspectos provocaba la misma, entre otras, destacamos el papel relevante que ésta otorgaba al Protectorado, asignándole una función de control, en lugar de apoyo y asesoramiento a las fundaciones; el escaso alcance que suponía la participación privada en actividades de interés general por los escasos incentivos fiscales que ofrecía; o, la singularidad del sistema de distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas en la materia. Respecto a esto último, no podemos dejar de advertir que con anterioridad a la derogada Ley 30/1994 determinadas comunidades autónomas ya habían asumido competencias en materia de fundaciones, en particular, Cataluña, Galicia y País Vasco fueron pioneras en constituir una Ley específica de fundaciones, no obstante, y, tras la aprobación de la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, se atribuye a las comunidades autónomas que no tenían competencia exclusiva respecto de las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la respectiva comunidad. A raíz de tal consentimiento, la práctica totalidad de las mismas ha asumido esta competencia, y han creado su propio régimen jurídico en la materia, así se suman a este acervo legislativo, Andalucía, Aragón, Asturias, Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla y León, Extremadura, Galicia, La Rioja, Madrid, Murcia, Navarra y Valencia. Por tanto, actualmente, junto a la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de carácter estatal, coexisten las siguientes leyes de carácter autonómico: ANDALUCÍA: Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones. Decreto 32/2008, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones. ARAGÓN: Decreto 276/1995, de 19 diciembre, de Fundaciones, crea el Registro de Fundaciones. ASTURIAS: Decreto 18/1996, de 23 mayo, que regula el Registro de Fundaciones Asistenciales de interés general. Decreto 34/1998 de 18 junio, que regula el Registro de Fundaciones Docentes y Culturales de interés general. Decreto 82/2005 de 28 julio, sobre Fundaciones Laborales. BALEARES: Decreto 61/2007, de 18 de mayo, que regula el Registro Único de Fundaciones Privadas y de organización del ejercicio del protectorado. Ley 1/2011, de 24 de febrero, de Fundaciones Públicas Sanitarias. CANARIAS: Ley 2/1998, de 2 abril, de Fundaciones. CANTABRIA: Decreto 26/1997, de 11 abril, sobre Creación y Regulación del Protectorado y del Registro de Fundaciones. CASTILLA Y LEÓN: Ley 13/2002, de 15 julio, de Fundaciones. Decreto 63/2005 de 25 agosto, que aprueba el Reglamento de Fundaciones. CATALUÑA: Ley 4/2008, de 24 de abril, del libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas. Ley 21/2014, 29 de diciembre, del protectorado de la fundaciones y de verificación de la actividad de la asociación declarada de utilidad públi-
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ca. Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Resolución JUS/1563/2015, de 6 de julio, por la que se da cumplimiento a la disposición adicional séptima de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, relativa a las obligaciones de publicidad activa de las fundaciones y asociaciones. EXTREMADURA: Decreto 2/1987, de 27 enero, que regula la Creación del Registro de Federaciones, Asociaciones, Fundaciones Culturales y Entidades Afines. Orden de 9 febrero 1987, que regula el funcionamiento del Registro de Federaciones, Asociaciones, Fundaciones Culturales y Entidades Afines. GALICIA: Ley 12/2006, de 1 de diciembre, de Fundaciones. Decreto 14/2009, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de interés gallego. Decreto 15/2009, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Fundaciones de interés gallego. LA RIOJA: Ley 1/2007, de 12 de febrero, de Fundaciones. MADRID: Ley 1/1998, de 2 de marzo, de Fundaciones. Decreto 20/2002, de 24 de enero, que regula el Registro de Fundaciones de la Comunidad de Madrid. MURCIA: Decreto 28/1997, de 23 de mayo, por el que se atribuyen competencias de la Administración del Estado en materia de fundaciones. NAVARRA: Ley foral 10/1996, de 2 de julio, por el que se regula el Régimen Tributario de las Fundaciones y de las Actividades de Patrocinio. Decreto 613/1996, de 11 de noviembre, por el que se regula la estructura y el funcionamiento del Registro de Fundaciones de Navarra. PAÍS VASCO: Ley 9/2016, 2 de junio, de Fundaciones. Decreto 100/2007, de 19 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Protectorado de Fundaciones. Decreto 101/2007, de 19 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Fundaciones. VALENCIA: Ley 9/2008, de 3 de julio, de modificación de la Ley 8/1998, de 9 de diciembre, de Fundaciones. Decreto 68/2011, de 25 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones.
2. CONCEPTO DE FUNDACIÓN La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, define a las fundaciones en el artículo 2.1 como organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general.
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Básicamente, no es más que una forma de afectar un patrimonio a la realización de un interés general. Este concepto es aceptado por la generalidad de la doctrina y por nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia 49/1988, de 22 de marzo, ratificada posteriormente por la Sentencia 341/2005, que ha señalado: como ya afirmamos en nuestra STC 49/1988, de 22 de marzo, y recordábamos en el FJ 4 de esta resolución, el concepto de fundación al que se refiere dicho precepto constitucional, coincidente con el admitido de forma generalizada entre los juristas, considera la fundación como la persona jurídica constituida por una masa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un fin de interés general. La fundación nace, por tanto, de un acto de disposición de bienes que realiza el fundador, quien los vincula a un fin por él determinado y establece las reglas por las que han de administrarse al objeto de que sirvan para cumplir los fines deseados de manera permanente o, al menos, duradera. Ahora bien, esta apreciación jurisprudencial no impide que el concepto de fundación se vea encorsetado, pero tampoco permite considerar que sea un cajón de sastre donde tenga cabida cualquier tipo o manifestación de fundaciones. De hecho los fines fundacionales que persiguen un interés general son los establecidos en los propios mandatos constitucionales, como pueden ser, entre otros, los de defensa de los derechos humanos, de las víctimas del terrorismo y actos violentos, asistencia social e inclusión social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, laborales, de fortalecimiento institucional, de cooperación para el desarrollo, de promoción del voluntariado, de promoción de la acción social, de defensa del medio ambiente, y de fomento de la economía social, de promoción y atención a las personas en riesgo de exclusión por razones físicas, sociales o culturales, de promoción de los valores constitucionales y defensa de los principios democráticos, de fomento de la tolerancia, de desarrollo de la sociedad de información, o de investigación científica y desarrollo tecnológico, artículo 3.1 de la Ley. Como se puede observar en estos fines, existe claramente una finalidad fundacional de beneficiar a una colectividad genérica de personas, esto no significa que éstos sean indeterminables. La propia Ley permite que los beneficiarios sean indeterminados a priori, pero determinables mediante la aplicación de unas reglas generales, a tal efecto, el artículo 11.d) de la propia Ley exige que los Estatutos contengan estas reglas básicas para su determinación, pues en ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general, artículo 3.3 de la Ley. Además, la propia Ley contiene una notable precisión cuando dispone que no se incluyen en el apartado anterior las fundaciones cuya finalidad exclusiva o principal sea la conservación y restauración de bienes de patrimonio histórico español, siempre que
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cumplan las exigencias de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, en particular respecto de los deberes de visita y exposición pública de dichos bienes. En estos casos, como advierte un sector de la doctrina, concurre un doble beneficio, el de la colectividad derivada de la conservación de bienes pertenecientes al Patrimonio Histórico, y el de los titulares de tales bienes que se beneficiarán de las prestaciones de la fundación que se constituyan para su conservación y restitución. Otros autores consideran que la imposición del requisito relativo a que sean cumplidas las exigencias de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español podría tener su sentido si se trata de fundaciones que se hacen propietarios de los bienes que pretenden conservar o restaurar, pero no cuando estos bienes pertenecen o son gestionados por un tercero, pues a éste corresponde el cumplimiento del deber de exposición y visita. Además, este requisito tampoco resulta coherente con la finalidad protegida, pues el bien será considerado como perteneciente al Patrimonio Histórico Español y en su caso inventariado o declarado de interés cultural, y es consecuencia del interés general su conservación y restauración, se cumplan o no los deberes de exposición y visita. Por tanto, estas obligaciones deberían exigirse de acuerdo con la regulación estatal y autonómica respectiva del Patrimonio Histórico, pero, en ningún caso, que de ella dependa la validez de las fundaciones. En definitiva, el concepto de fundación se asienta en los siguientes pilares básicos: la voluntad del fundador; la dotación patrimonial sin ánimo de lucro; y, perseguir un interés general es decir, organización, patrimonio y fin.
3. CONSTITUCIÓN DE LAS FUNDACIONES Constituir una fundación supone dar alcance a los objetivos por los que se rige la misma, que no son otros que la manifestación de voluntad de colaborar en la realización de una actividad de interés general, sin ánimo de lucro, con un cariz puramente altruista e impersonal. La constitución de una fundación consta de dos partes: una de naturaleza privada, que es la constitución del llamado negocio fundacional; y otra de naturaleza pública, la obligatoriedad de la inscripción en el registro correspondiente, para que el negocio fundacional adquiera validez y la fundación pueda nacer como tal en el tráfico jurídico. Algunos autores consideran que el negocio fundacional es la declaración de voluntad no recepticia e irrevocable de constituir una fundación, dotándole del bien o bienes con los que cumplir su fin. No obstante, la propia Ley vigente en el artículo 4 requiere que la fundación tenga personalidad jurídica, y ésta sólo se adquiere desde la inscripción de la escritura pública de constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones, y de conformidad a las reglas establecidas en el Reglamento de fundaciones de competencia estatal aprobado por Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre.
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Por consiguiente, la primera cuestión que debemos plantearnos es ¿quiénes pueden constituir una fundación? La vigente Ley establece en el artículo 8: podrán constituir fundaciones las personas físicas y las personas jurídicas, sean éstas públicas o privadas.
3.1. LAS PERSONAS FÍSICAS A las personas físicas la Ley exige la capacidad general de obrar y la especial para disponer gratuitamente, inter vivos o mortis causa, de los bienes y derechos en que consista la dotación. Es decir, se exige, si estamos ante una fundación inter vivos, que tenga capacidad para efectuar donaciones, de conformidad a lo establecido en el artículo 624 del Código Civil. Y, si estamos ante una fundación mortis causa, que tenga capacidad para otorgar testamento, según lo dispuesto en el artículo 663 del Código Civil, con la salvedad del testamento ológrafo que requiere que el testador haya cumplido los 18 años, artículo 688 del Código Civil. En consecuencia, hay por Ley una limitación o prohibición a la capacidad de disponer, de forma tal que parece que los menores no podrán, ni aun representados por sus padres o tutores, dotar una fundación. Sin embargo, es discutible, si pueden constituirlas sin dotación patrimonial. A este respecto, existe un sector de la doctrina que se muestra partidario de admitir que los padres o tutores puedan disponer a título gratuito de los bienes del menor que esté bajo su patria potestad a favor de constituir una fundación en nombre de aquél, siempre que la misma reporte al menor algún tipo de beneficio, y requiriéndose, sin excepción alguna, la autorización judicial y audiencia del Ministerio Fiscal. Otros, por el contrario, consideran que no existe obstáculo alguno para que el menor pueda ser cofundador, cuando la fundación es constituida por una persona que reúne los requisitos necesarios, y, siempre que la aportación patrimonial que realice el menor sea meramente simbólica y el grueso de la misma sea desembolsado por el otro u otros fundadores con capacidad. Respecto al menor emancipado, la doctrina no se muestra unánime a la hora de admitir que pueda constituir por sí mismo una fundación. Hay quienes opinan que no tiene capacidad suficiente, por carecer de capacidad para disponer gratuitamente de los bienes y derechos en que consista la dotación. Otros abogan por realizar una interpretación menos restrictiva y limitar el acto de dotación a la no afectación de los bienes enumerados en el artículo 323 del Código Civil (bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales y objetos de extraordinario valor). Y, por último, quienes consideran que no existe razón alguna que impida que los menores emancipados constituyan fundaciones, pues, a todos los efectos, deben ser considerados mayores de edad, ya que, según dispone el artículo 1263 del Código Civil, estos pueden prestar su consentimiento para contratar, único requisito que exige el artículo 624 del Código Civil para la válida reali-
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zación de una donación. Además, la necesidad de autorización de los padres o tutores para constituir una fundación no significa que el menor emancipado no sea el fundador, puesto que es él quién presta el consentimiento y quien aporta los bienes. Por el contrario, la posibilidad de que un incapacitado judicialmente pueda constituir una fundación dependerá de la sentencia de incapacitación. En principio, la declaración de incapacitación implica una limitación a la capacidad de disponer, por tanto, a la facultad de crear una fundación, ya que requiere la representación legal de quienes ejerciten la patria potestad prorrogada, sean tutores o curadores. Ahora bien, a diferencia de lo que ocurría con los menores no emancipados, la facultad de disposición del incapacitado va a depender principalmente de la sentencia, pues el juez puede autorizar que el incapacitado realice actos de disposición a título gratuito, entre los que se hallaría el crear una fundación. De ser así, entendemos que para el desarrollo de la actividad fundacional requeriría siempre la asistencia de su representante legal. Otra limitación al poder de constitución de una fundación se encuentra en las personas casadas sometidas al régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales. En este caso, uno de los cónyuges requiere el consentimiento del otro cuando los fondos que se utilizan para la creación de una fundación provienen de los bienes o derechos gananciales. En este sentido, la doctrina es tajante al considerar que no cabe la posibilidad de ser suplida la falta de consentimiento ni en un momento posterior ni por el juez, puesto que nos hallamos ante un acto gratuito y no oneroso. No obstante, aunque exista voluntad por ambos cónyuges de dotar con bienes gananciales la creación de una fundación, no se requiere que los dos sean cofundadores, pues se entenderá que la aportación patrimonial es un crédito de la sociedad de gananciales, que deberá ser tenido en cuenta en el momento de la liquidación de la sociedad, a favor del cónyuge constituyente. Por último la limitación de la capacidad de crear una fundación, también se encuentran en las figuras del heredero fiduciario y del ausente. En el primer supuesto, el heredero fiduciario aunque dispone de los bienes hereditarios sólo tiene facultades para conservar y transmitir a un tercero tal y como reconoce el artículo 781 del Código Civil, por consiguiente no podrá constituir una fundación. En cuanto al segundo, tampoco, porque no se puede disponer de los bienes hereditarios a título gratuito hasta que hayan transcurrido cinco años desde la declaración de fallecimiento, artículo 196 del Código Civil.
3.2. LAS PERSONAS JURÍDICAS Las personas jurídicas tienen capacidad para constituir una fundación, tanto si se trata de personas jurídicas de índole privada como pública, tal y como reconoce el artículo 1 de la Ley.
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Sin embargo, la Ley establece ciertas limitaciones, según la propia naturaleza privada o pública de las mismas. De este modo, cuando se trata de personas jurídicas privadas de índole asociativa, es decir, aquellas cuyo sustrato jurídico es un grupo de personas unidas para la consecución de un fin común, lícito y determinado, según las reglas establecidas en la LO 1/2002, de 22 de marzo, del derecho de asociación, se requiere que el órgano competente de la asociación adopte el acuerdo de constituir la fundación y que los objetivos a perseguir por la fundación que se va a crear no sean incompatibles con los de la asociación. Por el contrario, cuando se trata de personas jurídico privadas de índole institucional se necesita el acuerdo de su órgano rector. La doctrina ha discutido sobre la confusión que plantea el uso terminológico que la Ley emplea para calificar a este tipo de personas jurídicas con el término institución, ya que parece remitirnos al Derecho público, cuando en realidad hace referencia a categorías de personas jurídicas de Derecho privado. Estamos ante el supuesto de que una fundación pueda constituir otra fundación, y el supuesto más claro son las Cajas de Ahorro, pues, se trata de entidades que, de acuerdo con la Sentencia del TC 49/1988, de 22 de marzo, no pueden ser consideradas ni asociaciones ni corporaciones ni fundaciones, pues aunque tengan un cierto carácter fundacional o puedan calificarse dogmáticamente de fundaciones a los efectos de encajarlas en una de las figuras jurídicas reconocidas por nuestro Derecho, lo cierto es que son, en todo caso, fundaciones de carácter muy peculiar en que domina su condición de entidades de crédito, que es lo que les da su fisonomía actual. Sin embargo, revisten la característica de ser una institución. Otros ejemplos podrían ser la ONCE y algunas confesiones religiosas, si bien en éstas últimas se discute por la doctrina su carácter institucional, pero no la posibilidad de que puedan constituir fundaciones, pues así lo permite el artículo 6.2 de la LO 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa. Ciertamente, la Ley ampara la capacidad de las fundaciones para constituir fundaciones, siempre que la realización del acto de disposición sea a titulo gratuito por parte de la entidad creadora. Gratuidad que se puede poner en tela de juicio, de ahí, que un sector doctrinal haya considerado que los Estatutos de la fundación deben contemplar expresamente esta posibilidad, es decir, recoger que los fines de la fundación son ayudar a otras fundaciones, fuera de estos casos se estaría excediendo de las facultades ordinarias de la fundación. Pero esta posición no es aceptada por unanimidad, pues otros autores consideran que si la fundación a constituir tiene unos fines similares u homogéneos a los de la entidad creadora, y las cantidades aportadas a la nueva fundación provienen de las rentas de la fundación matriz, no parece necesario que deba constar de manera expresa tal posibilidad en los Estatutos de la fundación, ni tampoco que se necesite autorización del Protectorado.
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Respecto a las personas jurídicas privadas de índole societario se plantea la posibilidad de que éstas puedan constituir fundaciones, debido al ánimo de lucro y la exigencia de reparto de ganancias entre los socios como medidas de actuación de las mismas. Sin embargo, la doctrina y la Dirección General de Registros y del Notariado en su Resolución 8637/1991, de 22 de noviembre, han admitido tal posibilidad porque en la configuración legal del tipo social de la anónima, se refleja como elementos caracterizadores de la misma el ánimo de obtener una ganancia común y partible mediante el desenvolvimiento de la actividad societaria y su posterior reparto entre los socios que los integran. Ahora bien, estas notas definidoras no contradicen la posibilidad de que la Sociedad Anónima cumpliendo deberes no exigibles de solidaridad social, contribuya gratuita y voluntariamente como cualquier persona física, a la satisfacción de fines de interés general, mediante aportaciones que por su moderación y marginalidad no comprometan la preponderancia de aquel sustancial objetivo lucrativo. Y, además, porque detrás de la mayoría de las grandes fundaciones se encuentra una sociedad, y esta posibilidad de que puedan crear fundaciones ha contribuido de forma importantísima al auge y vitalidad de que gozan en estos momentos las fundaciones. Al igual que las anteriores, las personas jurídico públicas pueden constituir fundaciones, si bien limitadas por sus normas reguladoras, según establece el artículo 8.4 de la Ley. Este reconocimiento ha sido muy criticado por la doctrina al considerar que resulta muy llamativo que Entidades de Derecho público utilicen para la realización de los fines de interés general que están llamadas a cumplir por sí mismas, entes con forma de personificación de Derecho privado como son las fundaciones. Pues esto supondría una desnaturalización de la figura fundacional, la cual está pensada en nuestra Constitución como un medio de participación de los particulares en la realización de actividades de interés general, y realmente sería un contrasentido que el Estado se someta a su propio Protectorado. Realmente, puede resultar sorprendente que las personas jurídico-públicas puedan crear fundaciones, pero si cumplen con las exigencias de la Ley, que no es otra que sus normas reguladoras establezcan lo contrario, pueden crear verdaderas fundaciones, con independencia de la categoría a la que pertenezcan. No obstante, el legislador ha incorporado en la Ley una normativa específica para este tipo de fundaciones. De manera que se consideran fundaciones del sector público estatal aquellas fundaciones en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias, artículo 44 de la Ley: a) Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás entidades del sector público estatal. b) Que su patrimonio fundacional, con carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
Mª Paz Pous de la Flor
Esto no implica que todas las personas jurídico públicas sean fundaciones del sector público estatal. Para que una fundación sea calificada de sector público requiere: a) Estar constituida por la Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás entidades del sector público estatal. b) Cumplir los requisitos del citado artículo 44. c) Ser autorizada su creación, cesión y aportación de bienes y derechos por acuerdo del Consejo de Ministros, d) Que en el expediente de autorización se incluya una memoria explicativa e informada por el Ministerio de Administraciones Públicas, sobre las razones o motivos por los que se considera que existirá una mejor consecución de los fines de interés general perseguidos por la fundación. e) Y, que se presente una memoria económica que justifique la dotación inicialmente prevista para el comienzo de su actividad informada por el Ministerio de Hacienda. Por otro lado, la Ley prevé, en el artículo 46, que las fundaciones de sector público estatal deben estar sujetas a ciertas limitaciones: a) No podrán ejercer potestades públicas. b) Únicamente podrán realizar actividades relacionadas con el ámbito competencial de las entidades del sector público estatal fundadoras, debiendo coadyuvar a la consecución de los fines de las mismas, sin que ello suponga la asunción de sus competencias propias, salvo previsión legal. Además, con independencia del ámbito territorial en que ejerzan sus actividades, el Protectorado de éstas se ejercerá por la Administración General del Estado.
4. FORMA DE CONSTITUCIÓN DE LA FUNDACIÓN Al comienzo de la exposición decíamos que la Ley prevé que las fundaciones pueden constituirse por actos inter vivos o mortis causa, siendo necesario el otorgamiento de escritura pública en el primer caso, mientras que en el segundo, se opta por la vía testamentaria.
4.1. FUNDACIÓN INTER VIVOS El artículo 9.2 de la Ley declara: La constitución de la fundación por actos inter vivos se realizará mediante escritura pública, con el contenido que determine el artículo siguiente.
Régimen jurídico de las fundaciones. Legislación aplicable. Pluralidad normativa…
De manera que el negocio jurídico fundacional inter vivos es un negocio ad solemnitaten, pues el incumplimiento de la escritura pública provoca la inexistencia del mismo. Además, la Ley exige que la escritura de constitución cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 10: a) Que conste el nombre, apellido, edad y estado civil del fundador o fundadores, si son personas físicas, y su denominación o razón social, si son personas jurídicas, y, en ambos casos, su nacionalidad y domicilio y número de identificación fiscal. b) La voluntad de constituir una fundación. c) La dotación, su valoración y la forma y realidad de su aportación. d) Los Estatutos de la fundación. e) La identificación de las personas que integran el Patronato, así como su aceptación si se efectúa en el momento fundacional. La doctrina considera que estos requisitos atienden a lo que se considera elementos esenciales de la fundación: patrimonio, fin y organización, y, por consiguiente, deben constar todos y cada uno de ellos, además su omisión podría impedir la inscripción registral. Analicemos, pues, el contenido de estos requisitos.
a) Identificación de los fundadores La Ley exige tanto si se trata de personas físicas como jurídicas, que conste la identificación de los fundadores, el nombre y apellidos, en el caso de las personas físicas o la denominación o razón social, si son personas jurídicas, además, en ambos casos, el domicilio, la nacionalidad y el número de identificación social. La razón de tal exigencia sirve para confirmar que los fundadores son titulares de los bienes objeto de dotación; dónde tendrían lugar las notificaciones, y cuál sería la ley personal aplicable a las mismas. Por otro lado, las personas físicas deben aportar determinados datos que afectan a su estado civil, como la edad, la incapacitación, el matrimonio, la vecindad civil, pues de esta manera se justifica la capacidad de obrar de los fundadores; la exigencia de consentimiento por ambos cónyuges, cuando concurre el régimen de sociedad de gananciales; o la Ley foral o autonómica aplicable. Aunque la Ley no determina nada al respecto, algún autor ha manifestado, con acierto, la conveniencia de que las personas jurídicas incluyan en la escritura la identificación de los representantes que actúen por ésta, así lo dispone el Reglamento Notarial. Estos mismos requisitos de identificación son exigibles a las personas que integran el órgano de gobierno o patronato, pues, principalmente será éste quien realice la actividad de la fundación.
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b) La voluntad de constituir una fundación La doctrina considera que no es un requisito esencial ya que de algún modo dicha manifestación se encuentra implícita en el hecho de otorgar la escritura, quedando relegada su importancia a la constitución de una fundación mortis causa, donde la voluntad del testador ha de constar fehacientemente y no puede presumirse.
c) La dotación de la fundación El artículo 10 de la Ley requiere que en la escritura pública conste la dotación, su valoración y la forma y realidad de su aportación. Este tema es tratado con mayor abundamiento en la parte relativa a la actividad de la fundación, de ahí que optemos por remitirles al mismo, si bien, destacamos que la dotación de una fundación puede consistir en bienes y derechos de cualquier clase, siempre que sean adecuados y suficientes para conseguir el cumplimiento de los fines fundacionales.
d) Los Estatutos de la fundación Los Estatutos comprenden las reglas básicas, de cumplimiento obligatorio, por las que se va a gobernar una fundación, y en ellas se verá reflejada la voluntad del fundador. La propia Ley, en el artículo 11, determina el contenido que debe constar en los mismos:
1. La denominación de la entidad Es el primer requisito que se anota en los Estatutos, si bien se encuentra sometido a las reglas establecidas en el artículo 5 de la Ley, y artículo 3 del Reglamento de Fundaciones aprobado el 11 de noviembre de 2005, y que son las siguientes: a) Las fundaciones sólo podrán tener una denominación, si bien podrán utilizarse las letras del alfabeto de cualquiera de las lenguas oficiales españolas, como en las expresiones numéricas podrán recogerse en números arábigos o romanos. b) Deberá figurar la palabra Fundación, pero no podrá coincidir o asemejarse de manera que pueda crear confusión con ninguna otra de la que conste su previa inscripción en un registro público español, o con una denominación reservada a otras entidades, públicas o privadas, por su legislación específica. En todo caso se entiende que existe semejanza cuando se utilizan las mismas palabras en diferente orden, género o número; o con la adición o supresión de términos, expresiones, artículos, adverbios, conjunciones, acentos, guiones, signo de puntuación; o con idéntica expresión gráfica o notoria semejanza fonética. c) No podrán incluirse términos o expresiones que resulten contrarios a las leyes o que puedan vulnerar los derechos fundamentales de las personas.
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d) No podrán formarse exclusivamente con el nombre de España, de las comunidades autónomas o de las entidades locales, ni utilizar el nombre de organismos oficiales o públicos, tanto nacionales como internacionales, salvo que se trate del propio de las entidades fundadoras. e) Las personas físicas o jurídicas podrán emplear su nombre, denominación, seudónimo o acrónimo en la denominación de las fundaciones que constituyan. Si estos fueran utilizados por personas distintas del fundador deberán contar con su consentimiento expreso, o en caso, de ser incapaz, con el de su representante legal. f) No podrán adoptarse denominaciones que hagan referencia a actividades que no se correspondan con los fines fundacionales, o induzcan a error o confusión respecto de la naturaleza o actividad de la fundación.
2. Los fines fundacionales La Ley no determina cuáles son los fines que deben contenerse en los Estatutos, pero está claro que para poder constituir una fundación, ésta debe ir dirigida a la realización de fines de interés general, como son los establecidos en el artículo 3.1 de la propia Ley.
3. Domicilio de la fundación y ámbito territorial en el que ha de desarrollar principalmente sus actividades El artículo 6 de la Ley determina que las fundaciones que desarrollen principalmente su actividad dentro del territorio nacional deberán estar domiciliadas en España. Esto obedece a evitar posibles conflictos de intereses respecto a la ley aplicable, sobre todo cuando para determinar la competencia autonómica de una determinada fundación se acude a señalar como domicilio el ámbito territorial donde ejerza de forma principal su actividad. No obstante, la Ley señala como domicilio estatutario el lugar donde se encuentre la sede de su Patronato, o bien en el lugar en que desarrollen principalmente sus actividades. Parece que deja libertad de elección al fundador, para que opte por uno u otro. No ocurre lo mismo, cuando se trata de fundaciones que se inscriben en España para desarrollar su actividad principal en el extranjero. En este caso, tendrán su domicilio estatutario en la sede de su Patronato dentro del territorio nacional.
4. Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios Este requisito está sometido al conjunto de reglas establecidas en los artículos 23 y 27 de la Ley, entre las que destacamos:
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a) La obligación de destinar el patrimonio y rentas de la fundación a sus fines fundacionales; b) Informar a sus beneficiarios y demás interesados de sus fines y actividades; c) Actuar con criterios de imparcialidad y no discriminación en la determinación de sus beneficios; d) Destinar al menos el 70 por 100 de los resultados de las explotaciones económicas que se desarrollen y de los ingresos que se obtengan por cualquier otro concepto, deducidos los gastos realizados, para la obtención de tales resultados o ingresos; e) Destinar el resto a incrementar la dotación fundacional o las reservas, según acuerde el Patronato. A la vista de estas reglas de carácter imperativo, el fundador únicamente va a poder aumentar este porcentaje del 70 por 100, pero nunca va a poder reducir más allá de los gastos que la propia Ley declara deducibles, como son los gastos por servicios exteriores, de personal, de gestión, financieros y tributarios. Además, este requisito precisa que se establezcan las reglas necesarias para la determinación de los beneficiarios, que en este caso vendrían reflejadas por la exigencia del artículo 3.2 de la Ley de que la fundación tenga como finalidad el beneficiar a colectividades genéricas de personas, y no discriminar en la determinación de los beneficiarios.
5. La composición del Patronato, las reglas para su designación y sustitución de sus miembros, las causas de su cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos La Ley dedica el capítulo III, artículos 14 a 18 a establecer las reglas por las que ha de regirse el Patronato, en cuanto constituye el órgano de gobierno y representación principal de la fundación. Este tema es tratado con mayor detenimiento en la parte correspondiente al Gobierno de la Fundación, de ahí que nos remitamos a la misma para una mayor argumentación.
4.2. FUNDACIÓN MORTIS CAUSA La constitución de una fundación por actos mortis causa se realizará por vía testamentaria. Está permitido cualquier tipo de testamento, siempre que éste cumpla las formalidades exigidas en el Código Civil.