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especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.
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8ª EDICIÓN REVISADA Y ACTUALIZADA
Luciano Parejo Alfonso
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Libros de texto para todas las
LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO Octava edición revisada y actualizada, en particular, a las leyes de régimen jurídico del sector público y del procedimiento administrativo común
Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid
Valencia, 2016
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© Luciano Parejo Alfonso
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Presentación a la primera edición La más reciente evolución de la enseñanza en la Universidad al hilo del llamado proceso de Bolonia —reducción primero de los ciclos conducente a los títulos superiores y estructuración después de aquella enseñanza en dos únicos escalones: grado y postgrado— han incrementado la dificultad que, en el contexto de los del Derecho, ofrecen la enseñanza y el aprendizaje del Derecho Administrativo de “grado”. La condena a complejidad y continua transformación que impone a éste su propio objeto, que los tiempos que corren no hacen más que agravar, si de suyo en modo alguno facilita, en efecto, dichas tareas, menos aún ayuda a la de adaptación al apuntado proceso, que va imponiendo empero su lógica con independencia de la decantación precisa de los requerimientos finales que comporta. Esta obra, carente de toda pretensión innovadora, ensaya tal adaptación, sobre la idea —propia de la colaboración reglamentaria con la Ley— de “sólo lo necesario, pero todo lo que efectivamente lo sea”, con la pretensión de la mayor facilitación posible de las expresadas tareas de enseñanza y aprendizaje y desde la respuesta a los dos interrogantes básicos de qué precisa ser enseñado y aprendido y cómo deben transmitirse los conocimientos necesarios teniendo en cuenta los condicionantes centrales que van a derivar de los planes de estudio. Todo lo cual encuentra reflejo en su título, su planteamiento y su contenido. Prescinde en todo caso de la clásica división en parte general y especial para, partiendo de unas básicas nociones históricas, articular la entera materia en cuatro partes referidas, respectivamente, a sus bases constitucionales y fuentes, la(s) Administración(es) pública(s) en cuanto sujeto(s) [y su lógica constructiva y de funcionamiento: la organización administrativa] y el status del ciudadano, la actividad propia de aquellos sujetos (tanto la unilateral y consensual, como la no menos importante contractual), el control interno y judicial de toda esa actividad, y los medios para el desarrollo de la misma (los personales —la función pública—, los materiales —los bienes demaniales y patrimoniales y económico-financieros—, si bien estos últimos, en cuanto objeto de una disciplina distinta, sólo desde la perspectiva de su gestión, organizada presupuestariamente, y su incidencia en la actividad administrativa). La realización de la obra, respuesta a una cordial invitación de la editorial que es grato agradecer, ha sido posible en el plazo amable pero firmemente fijado gracias a la colaboración de los compañeros del área de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid de que se deja constancia en cada Lección, que no puedo por menos de agradecer en todo lo que ha valido. Getafe (Madrid), septiembre de dos mil siete El autor
Abreviaturas AGE AL AP AALL AAPP ATS BOE Cc CA CCAA CE CEAL CGPJ Cp DOCE EEAA LA LAAEE LAE LC LEF LEG LES LGob LGP LGS LHL LJCA LLAASE LM LoCE
Administración General del Estado. Administración local. Administración pública. Administraciones locales. Administraciones públicas. Auto del Tribunal Supremo. Boletín Oficial del Estado. Código civil. Comunidad Autónoma. Comunidades Autónomas. Constitución española de 27 de diciembre de 1978. Carta Europea de la Autonomía Local. Consejo General del Poder Judicial. Código penal. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas. Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales. Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954. Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa. Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades y servicios y su ejercicio. Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.
Abreviaturas
LoCJ LoDP LOFAGE LoFyCS LoPDCP LoPJ LoPSC LOU LoTC LoTCu LPAC LPAP LPrAu LrBRL LRJPAC LRJSP LTPP RBCL REF ROCE RPAPRePt
RPrPS RSCL STC STJUE STS
Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales. Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo. Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana. Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades. Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas. Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos. Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio. Reglamento de Expropiación Forzosa, aprobado por Decreto de 26 de abril de 1957. Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio. Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del Tribunal Supremo.
Abreviaturas
TC TEuDH TFUE TJUE Tol TREBEP TRDvRL
TRLCSP TRLdS08 TRLS76 TUE
Tribunal Constitucional. Tribunal Europeo de Derecho Humanos de Estrasburgo. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Recopilación de jurisprudencia de la base de datos electrónica tirantonline. Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público. Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril. Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Tratado de la Unión Europea hecho en Maastricht el 7 de febrero de 1992, en la versión resultante del Tratado de Lisboa, que entró en vigor en diciembre de 2009.
PRIMERA PARTE
EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
I. EL SURGIMIENTO, LA EVOLUCIÓN Y LA SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Lección 1
La Administración pública y el Derecho administrativo SUMARIO: 1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 1.1. El Derecho administrativo como Derecho de la Administración pública. 1.2. Contenido y naturaleza del Derecho Administrativo. 2. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO, DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 2.1. La consolidación del Estado absoluto y la formación de una verdadera Administración. 2.2. El constitucionalismo y las transformaciones del Estado contemporáneo: la decantación de la Administración pública. 2.3. Del Estado liberal al Estado social: los cambios en la Administración pública. 2.4. Notas definitorias de la situación actual. 3. EJERCICIO PRÁCTICO. 4. BIBLIOGRAFÍA.
RESUMEN La presente lección cumple una finalidad introductoria en un doble plano: i) el dogmático o referido a la definición y el contenido del Derecho Administrativo en tanto que Derecho de la Administración pública; y ii) el histórico, en el que ese mismo Derecho se aparece como resultado de las necesidades de la organización encargada de la gestión y realización de los intereses generales, que son variables y progresivamente complejos en directa relación con las funciones asumidas por el Estado en cada momento para la satisfacción de las necesidades sociales y, en último término, garantía del mínimo existencial (vinculado a la idea de dignidad) de la persona, considerada fundamentalmente en su dimensión social. Son imprescindibles unos sólidos conocimientos de Derecho constitucional y de historia por lo que se recomienda el repaso de los textos utilizados en dichas asignaturas.
1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1.1. El Derecho administrativo como Derecho de la Administración pública El Derecho administrativo, como rama del Derecho positivo y como ciencia, tiene como objeto la AP. La sencillez y claridad de esta fórmula es solo aparente, pues el objeto definido presenta, en una primera aproximación, una doble vertiente: por un lado, es un sujeto específico (en realidad, como veremos, un conjunto de sujetos) y, por otra, es una peculiar y proteica actividad cuya característica identificativa radica en su finalidad: el servicio al interés general.
Luciano Parejo Alfonso
Todos los sujetos ordinarios del Derecho, es decir, las personas físicas y, por derivación, las jurídicas que ellas constituyen: a) Operan conforme a sus fines y, por tanto, sus intereses dentro del espacio de licitud determinado por el ordenamiento jurídico. Y, para ello, realizan actos que inciden, positiva o negativamente, en su esfera jurídica (el conjunto de sus respectivos intereses). b) Pueden realizar esos actos bien por sí mismos, bien por medio de un tercero actuando en su nombre; actos que pueden clasificarse, en lo que aquí interesa, en actos de disposición (que merman o amplían el contenido patrimonial de la esfera jurídica) y actos de administración (que no alteran dicha esfera en los anteriores términos), por más que la distinción entre unos y otros no siempre sea precisa. Tanto el Derecho civil, como el mercantil de las sociedades de capital, conocen, en efecto, la agencia o administración de los negocios de otro o ajenos, calificando la actividad desplegada en ella como gestión que —en el caso de aquellas sociedades— puede articularse de diferentes modos (una o varias personas físicas, un órgano o, incluso, otra sociedad) e integra el desempeño de un cargo. En todo caso esa gestión i) se inscribe en una relación entre el titular de los intereses administrados (el dueño de los bienes o negocios o principal) en la que el gestor (o agente) debe actuar conforme a determinado estándar de diligencia y anteponiendo el interés del principal al propio, pudiendo o no estar estipulado el modo de administrar o haberse determinado las funciones a desarrollar; y ii) consiste siempre en prestar algún servicio o hacer alguna cosa y se traduce justamente en actos de administración que, para que produzcan efectos en la esfera del principal, se requiere que se hayan realizado dentro de los límites del poder, mandato o encargo. La actividad de que aquí se trata, aunque presenta algunas de las características propias del género expuestas, no es una especie más del mismo. Y ello, en primer término porque es una función pública atribuida ex constitutione, pero, además, porque: a) El sujeto que la realiza, la Administración pública, es singular por formar parte de la estructura organizativa del Estado, es decir, de los poderes públicos determinados por la Constitución, lo que significa que —en contraposición a los sujetos ordinarios— opera con heteronomía, es decir, para un fin (el servicio al interés general) predeterminado por la norma constitucional y con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho. b) Su actividad, que ciertamente incide en la mayoría de los ámbitos y facetas de la vida colectiva, i) es variable en el tiempo, tiene en cada momento contenidos y alcances diversos y cumple funciones, proveyendo bienes y prestando servicios (o garantizando su provisión o prestación), fundamentales para el desarrollo de la vida de las personas en la sociedad actual
La Administración pública y el Derecho administrativo
(seguridad, sanidad, educación, infraestructuras, transporte, suministro de energía, entre otros muchos); ii) es siempre y exclusivamente servicial del interés general bajo el gobierno de los principios de legalidad y eficacia; y iii) cuenta para ello con atributos que solo pertenecen al poder público. Y, en tanto que de administración, consiste también siempre, con independencia de la heterogeneidad de su contenido y su alcance, en una gestión por cuenta de la comunidad política del interés general para la satisfacción de las necesidades sociales en términos de realización de la pertinente programación normativa. Estas peculiaridades determinan que la AP y su actividad estén sujetas a un estatuto específico prefijado constitucionalmente en sus elementos esenciales (art. 103.1 CE) y exorbitante respecto del común de los sujetos jurídicos ordinarios y su tráfico jurídico. Tal estatuto es el que está en la base del surgimiento y desarrollo del Derecho Administrativo. La administración a la que aquí se alude no es, por tanto, cualquier actividad materialmente calificable de tal, sino, en principio, sólo la actividad conceptuable de administrativa precisamente por ser imputable, siquiera en último término, a organizaciones de carácter estatal o públicas. La administración que interesa es, pues, la que tiene dimensión y relevancia políticas y está, por ello, predeterminada por la CE. Su núcleo principal es una pieza del Estado, que la CE (art. 103) describe, por un lado, como una organización (consistente en una estructura de órganos lato sensu creada de acuerdo con la Ley) y, por otro, como una actividad (cuyo fin es el servicio a los intereses generales). Por ello, y al igual que el propio Estado (artículo 1.1 CE), la AP es subjetivamente un poder público y objetivamente un ordenamiento, constituidos desde y por la norma fundamental. De lo que se sigue que el Derecho administrativo forma parte del Derecho público. Esta realidad que acabamos de acotar es objeto de estudio por varias otras disciplinas, entre las que cabe destacar la Ciencia de la Administración, que intentan aprehenderla en su ser y funcionamiento reales aplicando metodologías diversas (principalmente la sociológica, la económica y la politológica). El Derecho administrativo supone, por tanto, un análisis y un estudio parciales de la AP, porque conduce a un conocimiento de la misma estrictamente limitado a su realidad jurídica o de deber ser.
1.2. Contenido y naturaleza del Derecho Administrativo Ahora bien, el contenido y los límites del Derecho administrativo distan de ser pacíficos y claros. La razón es la gran variabilidad de actividades y medios de acción de las AAPP a lo largo de la historia y en los diferentes países. Si bien la existencia de una organización, más o menos formalizada, encargada de la gestión
Luciano Parejo Alfonso
de los intereses generales parece una constante en toda comunidad organizada (ubi societas, ibi administratio), el tipo de AP objeto de nuestra atención es el que resulta de un proceso histórico que, arrancando de las organizaciones políticoadministrativas del medioevo, culmina en unidades soberanas de base territorial según el modelo de Estado nacional y prosigue hoy en los planos supranacional, internacional e, incluso, mundial. El surgimiento del Derecho administrativo requiere así aún, como veremos más adelante (apartado 2 de esta lección), la decantación de una serie de principios políticos y jurídicos determinantes de una función organizada —cabalmente la AP— referida a la ejecución de las Leyes y de su sujeción a un régimen peculiar; serie, en la que —sobre el trasfondo de la afirmación de los derechos de la persona y del ciudadano— tienen un papel central la división o separación de poderes o funciones, los principios de legalidad y eficacia de la AP y el del control judicial pleno de su actividad. Estos principios tienen hoy rango constitucional. La apuntada determinación histórica y constitucional no hace superflua la búsqueda de un criterio definitorio y, por tanto, un concepto de Derecho administrativo, toda vez que éste sirve, de un lado y en el plano jurídico positivo, como: 1) acotación del ámbito de aplicación de las prerrogativas atribuidas al sujeto AP por el ordenamiento para el servicio objetivo de los intereses generales (artículos 2 LRJPAC y 210 TRLCSP) y 2) delimitación de la jurisdicción a ejercer por los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo para el control de la actividad de dicho sujeto (artículo 1 LJCA), así como también, 3) identificación del objeto propio de una disciplina, en tanto que específico ámbito de conocimiento científico. No obstante las muchas dificultades con que tropieza toda definición en este campo, puede partirse ahora —sin perjuicio de lo que se dice en otras lecciones sobre la aplicación de las normas que regulan la AP— de un primer e indicativo concepto de Derecho administrativo: el conjunto de normas que, desarrollando su estatuto constitucional, regulan la organización, el funcionamiento y la actuación de la(s) Administración(es) pública(s). Sobre esta base inicial, cabe realizar algunas precisiones adicionales, que contribuyen a determinar el concepto inicial y aproximado formulado: 1ª. Siendo la AP un poder público constituido, el Derecho administrativo se inscribe, por su objeto, en el Derecho público interno.
Esta cualificación como Derecho interno debe ser inmediatamente matizada como consecuencia tanto de la progresiva consolidación —en el contexto del proceso de integración supranacional europeo— de un sistema de intervención administrativa y, por tanto, un Derecho administrativo comunitario-europeo, como de la emergencia de una acción administrativa de carácter internacional y, consecuentemente, de un Derecho administrativo internacional (calificado también de global).
La Administración pública y el Derecho administrativo
El sistema en que se traduce la integración supranacional da lugar a una actividad administrativa de las instituciones de la UE y de las organizaciones por ella creadas con directa eficacia sobre los ciudadanos españoles, pero, sobre todo, transforma las AAPP españolas en Administraciones indirectas de la UE y, por tanto, en ejecutoras también del Derecho europeo y servidoras de los intereses generales supranacionales que éste formaliza. El carácter interno del Derecho administrativo es compatible, así, con la apertura al Derecho supranacional, pues la validez y la eficacia directas de éste radican, aparte de en los Tratados de los que éste deriva, en la CE misma, en cuanto es ésta (art. 93) la que autoriza la cesión a las instituciones de la UE de las competencias de cuyo ejercicio es manifestación tal Derecho europeo. Lo que lleva a una evolución progresiva hacia el que se califica ya de Derecho administrativo común europeo.
En paralelo a la europeización, la creciente densificación de relaciones entre las Administraciones de distintos Estados está dando lugar a una internacionalización del Derecho administrativo (en cuanto fundado éste en el Derecho internacional) y la emergencia y continuo crecimiento de regulaciones y acciones administrativas transgubernamentales de las consecuencias de la interdependencia mundial en muchos ámbitos están llevando a un embrionario Derecho administrativo global.
En el ámbito interno cubierto por la supremacía de la CE, el Derecho administrativo presenta una específica relación con el Derecho constitucional, que, por regir con la superioridad que le es propia la totalidad de la organización, el funcionamiento y la actividad del Estado, es, por definición, cabecera de capítulo del tratamiento jurídico-administrativo de cualesquiera materias, de modo que puede decirse —recurriendo a expresión ya célebre de F. Werner— que el Derecho administrativo es siempre Derecho constitucional “desarrollado” y, en tal sentido, concretizado. Pero, por ello mismo, la AP y su actividad son el instrumento ordinario de realización del programa de continua integración política, económica social y cultural que el texto constitucional encomienda al Estado según su específica organización territorial.
2ª. La relación con el Derecho penal se caracteriza, sin embargo y en principio, porque el ámbito de aplicación de éste marca los límites de la del Derecho administrativo. Pese a contar éste con unos instrumentos garantizadores propios, algunos análogos a los de carácter punitivo, el Derecho penal delimita exteriormente el campo de lo administrativo en la medida en que: i) a aquel Derecho se encomienda la tutela más enérgica de los bienes jurídicos más importantes (principio de esencialidad) y ii) lo penal goza de preferencia absoluta en los casos de concurrencia entre infracciones administrativas e ilícitos penales.
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Sin embargo, la más reciente evolución, presidida por el creciente abandono por el Derecho penal del principio de intervención mínima o ultima ratio y la afirmación judicial de la posibilidad de directa aplicación del creciente número de preceptos penales con marcada impronta jurídicoadministrativa, está trastocando y haciendo problemáticas las relaciones sistémicas entre aquél y el Derecho administrativo, que son frecuentes por tratarse en ambos casos de ramas del Derecho cruciales en la dirección y el control, hoy, de la vida social.
3ª. El deslinde respecto del Derecho privado no es, por el contrario y desde siempre, tan absoluto. Es cierto que del artículo 103.1 CE resulta la correlación entre la organización y la actividad administrativas al servicio de los intereses generales y el Derecho administrativo, en tanto que ordenación atenida a las características de aquéllas. Sin embargo, en ocasiones el mejor servicio a los referidos intereses o las peculiaridades del contexto en el que se va a desarrollar la actividad (por ejemplo, la económica que, fruto de la iniciativa pública, debe desarrollarse en régimen de libre competencia: art. 128.2 CE) aconseja el recurso o la remisión a las normas de Derecho privado en cuanto parte integrante del ordenamiento jurídico único. Con independencia de que nunca pueda legitimar una defraudación del postulado básico del artículo 103.1 CE, resulta así una colaboración entre el Derecho administrativo y el Derecho privado en la regulación de la actividad administrativa, que reviste diferentes modalidades según que el Derecho privado actúe como: a) límite de la actividad administrativa (protección de la propiedad privada o de otros derechos subjetivos de origen privado, que puede determinar supuestos de prejudicialidad); b) modelo de regulación con el que integrar lagunas del Derecho administrativo; c) instrumento adecuado para la ordenación de una determinada actividad (por ejemplo, para la atenuación del rigor del control jurídico-público en beneficio de una gestión más ágil); o d) simplemente, ordenamiento al que remitir la regulación de determinadas actividades de la AP (tal es el caso de los contratos patrimoniales de la AP). 4ª. Por último, la previsión constitucional (art. 103.3 CE) de un régimen peculiar para los empleados públicos plantea la relación del Derecho Administrativo con el Derecho laboral. En principio, las relaciones laborales quedan excluidas del ámbito del Derecho administrativo, sin perjuicio de las especialidades de las de los trabajadores en la AP en garantía del servicio objetivo de los intereses generales (como es el caso del supuesto previsto en el artículo 28.2 CE). Por el contrario, la relación, de carácter estatutario, entre la AP y su personal funcionario es objeto de regulación por el Derecho administrativo con independencia del Derecho laboral.
La Administración pública y el Derecho administrativo
Desde un punto de vista material, el extenso y heterogéneo contenido del Derecho administrativo puede clasificarse, fundamentalmente a efectos didácticos, en dos partes: a) El Derecho administrativo general, denominado convencionalmente así por agruparse en él las instituciones, las técnicas y las regulaciones de aplicación en los distintos sectores de la acción administrativa. b) El Derecho administrativo especial o sectorial, calificado así por referirse a cada uno de los ámbitos o sectores de acción administrativa, delimitados en función de su contenido material (ordenación pública de la economía, defensa, seguridad ciudadana, educación, sanidad, medio ambiente, ordenación del territorio, urbanismo, obras públicas, costas, etc…). Esta división es convencional, pero útil, en la medida en que el desarrollo de instituciones generales permite la sistematización y el manejo seguro de la enorme y cambiante masa de normas que integran el ordenamiento administrativo. No puede olvidarse, empero, que las dos partes que de dicha división resultan deben estar en permanente y estrecha relación, pues es en las normas reguladoras de los diferentes sectores de acción administrativa donde se produce la evolución del ordenamiento jurídico-administrativo que condiciona y determina la construcción de las instituciones generales. Una comprensión cabal del sentido y alcance del Derecho administrativo exige, en cualquier caso, un análisis, siquiera sea breve, de su decantación y evolución históricas.
2. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO, DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO La AP tiene naturaleza histórica, remontándose su origen remoto —por aparición de características que apuntan a las que presenta actualmente— a los siglos XVII y XVIII y especialmente a las transformaciones políticas inducidas por los movimientos revolucionarios liberales que se inician a finales del S. XVIII y se prolongan a lo largo de la mayor parte del siglo siguiente (hito esencial: la Revolución francesa de 1789 para toda la Europa continental y la Constitución de Cádiz para España). El Estado, tal cual hoy lo conocemos, es, en efecto, una concreta forma histórica de organización política de la vida social, resultado de una cultura: la europeooccidental. Y el Estado moderno es una construcción que, como producto de un lento proceso de reintegración del poder político, acaba fraguando en los siglos XV y XVI. Tras afirmarse en torno a la figura del rey (en las monarquías que surgen en dichos siglos) y, por tanto, adquirir la forma del Estado territorial nacional,
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se desarrolla gracias a la continua concentración de poder en el monarca generadora en paralelo —para el ejercicio delegado del poder— de una cadena de agentes u oficiales (dando lugar a la por los historiadores denominada “Monarquía administrativa”). Alcanza una primera plenitud en los siglos XVI y, sobre todo, XVII y XVIII, con el Estado absoluto. Con el éxito de las revoluciones liberales de fines del XVIII y primera mitad del XIX reinicia una nueva etapa de desarrollo y expansión bajo la forma del Estado liberal de Derecho. Entrado ya el siglo XX, y decididamente tras la segunda guerra mundial, las necesidades de intervención pública producidas por los dos grandes conflictos bélicos y la progresiva complejidad posterior de la vida social a resultas del desarrollo económico, científico y tecnológico, dan lugar a una implicación y una responsabilización crecientes del Estado en y por las condiciones de vida, con el consecuente crecimiento exponencial en cantidad e intensidad de las funciones públicas como manifestación más visible; cambios que se resumen en la fórmula de Estado social, hoy, sin embargo, ya en curso de transformación por razón de i) la pérdida de su centralidad y, con ella, la modulación de algunos de sus atributos clásicos en una sociedad de economía mundializada de la información y el conocimiento y ii) la alteración de sus relaciones con esta última en términos de su conversión en parte en Estado solo garante en muchos ámbitos de la satisfacción de las necesidades sociales.
2.1. La consolidación del Estado absoluto y la formación de una verdadera Administración (Edad Moderna) Este período histórico se inicia con una gran expansión territorial y comercialfinanciera (favorecida por la exploración y los descubrimientos geográficos) y, tras atravesar una etapa de crisis y convulsión, culmina con un relanzamiento del desarrollo económico gracias al surgimiento, aún incipiente, de la industria (preparado por el siglo de la ciencia). Las mayores dimensiones de las empresas y de los proyectos políticos y la filosofía belicista y mercantilista de éstos acaban debilitando las estructuras señoriales-feudales y propician el proceso de concentración del poder en las monarquías nacionales. Al Estado estamental de justicia le sucede el Estado absoluto de policía, alimentado primero por la ideología mercantilista y luego por el desarrollo del pensamiento ilustrado. Este proceso da lugar a la ciencia de la policía, concepto que expresa la idea ilustrada del progreso hacia la cultura y la civilización. El Estado no se limita ya al aseguramiento de la paz y el orden, asumiendo un papel activo de reformas sociales y políticas. En definitiva y como tarea estatal, la policía tiene por objeto la procura del bienestar o la felicidad de los súbditos a través de una acción positiva y conformadora. Y la sistematización conforme a principios generales de
La Administración pública y el Derecho administrativo
la multiplicidad de reglas y medidas del poder real en tal sentido produce ya una apreciable limitación de dicho poder. Surgen así dos fenómenos de gran trascendencia. De un lado, pasa a ser consustancial al Estado la aludida acción pública activa, que —además de continuada y permanente— es distinta de la consistente en impartir justicia y prácticamente ilimitada en sus fines. De otro lado, tiene lugar un resurgimiento del Derecho como valor de orden en sí mismo y, por tanto, como regulador de la actuación pública. Se forma y define, así, el germen de una AP sujeta a reglas propias. Por ello mismo puede decirse, con P. Legendre, que la policía constituye la primera denominación del Derecho administrativo. En realidad, en el Estado de policía no llega a desarrollarse algo calificable como Derecho administrativo, porque no se desarrolla una verdadera AP en sentido jurídico. Aunque en ese Estado se administre, no hace falta un Derecho específico destinado a regular la acción o actividad “administrativa”. La satisfacción de los calificables como intereses públicos descansaba en dos técnicas: i) la administración cumplida por los propios gobernados o autoadministración y ii) la desarrollada por los gobernantes, lastrada aún por la concepción funcional de raíz medieval y basada en presupuestos opuestos a los que van a presidirla a partir de la Revolución francesa: la iurisdictio (la administración de justicia) retiene aún la preeminencia en calidad de primer derecho del soberano, llamado a legitimar y comprender todos los demás poderes o facultades. En esta época el soberano: a) es el origen de todo poder dentro del espacio político; y b) tiene capacidad de derogación del Derecho objetivo mediante manifestaciones libres de voluntad, atípicas y tendencialmente infiscalizables. Según J. Bodin es esta última la nota esencial de la soberanía, su peculiaridad específica. El origen está en la doctrina medieval denominada rex a legibus solutus (el rey no está vinculado por las Leyes), procedente del Derecho Romano, momento hasta el cual la actividad legislativa se concibe más bien como un proceso receptivo de reglas ya inscritas en el orden natural. Lo propio de la época ahora considerada consiste en la inversión de la relación entre Derecho y soberano mediante la enfatización de la libertad de querer de éste y la colocación de esta libertad soberana por encima del orden establecido, la normatividad existente. No obstante, la justicia continúa siendo la verdadera razón de ser de la monarquía: reinar significa hacer efectiva la justicia. Pero, sustraída ahora a todo control externo, tal función hace suyo el principio legibus solutus. Aunque la existencia de la facultad de incidir unilateralmente en posiciones individuales mediante libres manifestaciones de voluntad y el juego real de algunos límites a la misma (los llamados derechos naturales) han propiciado ciertos paralelismos con el poder administrativo contemporáneo, lo cierto es que el poder del soberano tiene una significación y una posición institucional distintas de las del
Luciano Parejo Alfonso
actual poder administrativo (sin perjuicio de la evidente relación histórica entre la imperatividad de los actos unilaterales del poder administrativo y la puissance souveraine del Antiguo Régimen). El poder administrativo actual tiene por objeto la realización de intereses públicos, mientras que el poder del monarca absoluto está no tanto al servicio de fines públicos, como de la satisfacción de las pretensiones que planteen los súbditos cuando el sistema jurídico no haya sido capaz, siendo legítimas, de satisfacerlas. La función del monarca consistía, pues, en administrar la superior forma de justicia distributiva denominada gracia y cuyo fin era enmendar la inequidad o la inflexibilidad del sistema jurídico atribuyendo a cada uno los beneficios sociales que le correspondieran. En este estadio histórico, la organización que rodea al monarca, que está integrada básicamente por Consejos, cumple funciones fundamentalmente de asesoramiento, careciendo de poder decisorio, pues todas las decisiones se imputan jurídicamente al monarca. Correlativamente al reforzamiento del poder del monarca se produce un considerable desarrollo de la organización del Estado, si bien a un ritmo desigual en los diferentes Estados europeos. Sea como sea, a fines del S. XVIII algunos de aquéllos consiguen crear un aparato público paralelo al tradicional al que se encomiendan las competencias que los viejos magistrados no están en condiciones de desarrollar adecuadamente. Nace así el modelo organizativo que ha sido llamado monarquía administrativa, forma de Estado propia del absolutismo maduro que se caracteriza por el desdoblamiento de la burocracia en dos troncos contrapuestos: uno, heredero directo de la tradición medieval y referido a la tutela propia de la justicia; otro, centrado en desarrollar, bajo una más estrecha dirección central, las competencias más relacionadas con la política fiscal-militar del soberano. En esta época comienzan a operar, en efecto, fuerzas dirigidas a adecuar el Estado jurisdiccional a las nuevas necesidades, afirmándose desde comienzos del S. XVII la indivisibilidad de la soberanía y entrando en crisis la tradicional forma paccionada de ejercicio del poder. En España, en contraste con Centroeuropa y Francia, el proceso manifiesta una gran lentitud. Durante los siglos XVI y XVII se conserva la vieja organización estamental. Aun así, los Habsburgo desarrollaron una verdadera red de agentes reales. Junto a las cancillerías y las audiencias, aparecen los virreyes, gobernadores y capitanes generales, así como —en el ámbito local— los corregidores y un elenco variado de autoridades. Con el advenimiento de los Borbones, el poder real —ya en el siglo XVIII— asume una decidida política de reforma de las estructuras públicas sobre la base del modelo francés y en el nivel nacional se instaura —con la figura de los secretarios de despacho— un embrión de poder ejecutivo articulado. Se crea asimismo en esta época la importante figura de los intendentes, cuya suerte vendrá marcada por el conflicto con la ya existente de los corregidores; y en el ámbito local se adoptan medidas democratizadoras y revitalizadoras de las instituciones municipales que, por tímidas y tardías, no alcanzarán ya a cuajar.