Constitución y estado de derecho. Experiencias comparadas Claudio Nash Constanza Núñez Natalia Morales Marie-Christine Fuchs Editores
Programa Estado de Derecho para Latinoamérica
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Autores Leonard Amaru Feil Elena Bindi Jesús María Casal Jorge Contesse Singh Bernard Duhaime Pierre Foucher Pierre Gilles Bélanger Mônia Clarissa Hennig Leal Alfonso Herrera García Jörn Axel Kämmerer César Landa Natalia Morales María Gracia Naranjo Ponce Claudio Nash R. Constanza Núñez Aylin Ordóñez Reyna Néstor Osuna Patiño Nelson Ovalle Emilio Pajares Montolío Martín Risso Ferrand José Antonio Rivera S. Daniela Salazar Marín Pablo Roberto Toledo
n ÍNDICE GENERAL
PRESENTACIÓN 9 PRÓLOGO 15 ALEMANIA 29 ARGENTINA 87 BOLIVIA 127 BRASIL 165 CANADÁ 207 CHILE 251 COLOMBIA 293 ECUADOR 311 ESTADOS UNIDOS 349 ESPAÑA 391 GUATEMALA 441 ITALIA 491 MÉXICO 537 PERÚ 573 URUGUAY 611 VENEZUELA 645
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El proceso constituyente de Chile es, seguramente, uno de los acontecimientos jurídico-políticos más interesantes y emocionantes de nuestros días no solo desde la perspectiva del Derecho constitucional comparado, sino también desde el prisma de los reclamos formulados por la sociedad civil y la ingeniería constitucional que ha empezado a consolidarse. El 25 de octubre de 2020, el pueblo chileno aprobó con holgada mayoría en un plebiscito nacional la opción de promulgar una nueva constitución, y determinó que el órgano encargado de redactarla será la Convención Constituyente. Esta histórica elección es la expresión de una demanda social que una buena parte de los chilenos han defendido durante años y por la que muchos se han manifestado masivamente en 2019: el anhelo de un Chile socialmente justo y más inclusivo. Aunque los esfuerzos para aprobar una nueva constitución en Chile no son nuevos –durante el mandato de la expresidenta Michelle Bachelet ya hubo un plan de reforma constitucional que, sin embargo, no obtuvo la mayoría suficiente–, ahora comienza en Chile el proceso orientado a configurar la constitución más adecuada y dialógica para el país. Si bien este proceso es único y solo los chilenos pueden decidir cómo debe diseñarse esta normatividad, muchos otros países del mundo se han planteado las mismas preguntas que ellos en la historia de sus procesos constituyentes. A menudo, acontecimientos y episodios como las dictaduras, las guerras y los disturbios sociales han catalizado el impulso político para proyectar las esperanzas nacionales de un futuro mejor en una nueva carta magna. Los chilenos tienen que buscar y encontrar su propio camino mediante el diálogo y la democracia. Sin embargo, desde el Programa Estado de Derecho América Latina de la Fundación Konrad Adenauer pensamos
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que una visión jurídica comparada de otros procesos constitucionales resulta indispensable para enriquecer la discusión en este país del Cono Sur. Por ello, nuestro objetivo es crear un manual de Derecho comparado sobre las estructuras estatales esenciales, los catálogos de derechos fundamentales y los debates constitucionales de las democracias más relevantes de América Latina y Europa. El proceso constitucional chileno constituyó el impulso para este proyecto. Sin embargo, esperamos que este manual sea también una herramienta importante para los futuros procesos de elaboración –o de reforma– de las constituciones que tengan lugar en la región. En este sentido, cada uno de los procesos históricos y constitucionales que han experimentado los países analizados en este libro han influido en los diseños institucionales que se han ido desarrollando para garantizar, por un lado, la máxima protección de los derechos fundamentales de su población, y por otro, el equilibrio de sus sistemas de poder. Esta ideología de los Estados modernos se funda en un modelo de democracia dialógica que debe incorporar a la mayor parte de sus ciudadanos al proceso de adopción de las decisiones políticas fundamentales. No obstante, y en contraposición a este ideal, las constituciones reflejan problemas relativos a cuestiones fácticas o estructurales, entre ellas la cultura, los conflictos internos y externos, la geografía, los recursos de cada país y la falta de arreglos políticos satisfactorios. En este orden de ideas, los Estados de Derecho enfrentan una serie de tensiones, no solo entre las reglas del constitucionalismo y la democracia, sino también entre los procedimientos del cambio constitucional estipulados en la propia norma suprema y las bases democráticas que promueven tales cambios. Por ello, esta obra que hemos impulsado desde el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica también tiene como objetivo develar algunas de estas tensiones en los procesos constitucionales de Alemania, Argentina, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Ecuador, Estados Unidos, España, Guatemala, Italia, México, Perú, Uruguay y Venezuela. Partiendo de la idea de que los procesos constitucionales son diversos y de que, en líneas generales, presentan condicionantes contextuales idiosincrásicos que explican que cada país transite por una senda
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diferenciada, este volumen ofrece un análisis comparado de las experiencias de los países mencionados con el fin de contrastar algunas hipótesis que puedan dar cuenta de algunas continuidades y discontinuidades y que permitan conocer más de cerca la construcción de identidad que ha forjado los países estudiados. Los resultados que esperamos conseguir al publicar esta obra propiciarán la construcción de una base teórica para futuros proyectos democráticos. Para lograr los objetivos propuestos, este libro reúne una serie de artículos que giran alrededor de ejes tanto generales como específicos del Estado de Derecho. En primer lugar, los autores llevan a cabo una descripción de los sistemas de gobierno que rigen en cada país partiendo del análisis de su formación institucional, la evolución de la misma y la historia de la protección de los derechos civiles y políticos. Este primer análisis pretende mostrar los desarrollos propios de cada país para establecer sus arreglos políticos e institucionales actuales. En segundo lugar, los textos aquí compilados abordan los ejes más específicos que condujeron a cada país a realizar reformas constitucionales que terminaron debilitando o fortaleciendo sus procesos democráticos. Cuestiones como el modelo económico, las crisis sociales, los conflictos internos, los procesos dictatoriales, entre otras muchas, son variables importantes para definir los criterios fácticos que condujeron a realizar reformas en el ámbito normativos. El Derecho comparado, concebido como herramienta metodológica, permitirá mostrar los diferentes momentos históricos de la formación constitucional que cada país modeló para gestionar los problemas que han enfrentado y enfrentan. En este sentido, los editores han realizado un esfuerzo por mostrar las experiencias de países diversos, lejanos o cercanos, tanto en tiempo como en espacio, con democracias estables, crisis profundas o procesos de cambio. Las experiencias constitucionales de países europeos como Alemania, España e Italia permitirán acometer un análisis de la evolución de los Estados que enfrentaron directamente dos guerras mundiales, y que, una vez finalizadas, lograron encontrar vías para construir un proyecto democrático de largo alcance. A pesar de que sus esquemas institucionales
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son diferentes, estos países tuvieron un pasado común que construyó una identidad constitucional estudiada por la doctrina a través del análisis de sus procesos federales, sus políticas de cambio, los derechos que reconocen y su arreglo institucional. Estados Unidos, uno de los países cuyo sistema es analizado en este volumen, empezó a construir un proceso constitucional y democrático desde su independencia que se ha ido consolidando en el tiempo. Podrán evidenciarse diferentes procesos de inclusión como el de los indígenas norteamericanos, así como la consolidación y tipo de gobierno a través de los enfoques que ha ido construyendo la línea jurisprudencial de la Corte Suprema. Dentro de este análisis, también se incluyó a Canadá, país que, pese a compartir una de las fronteras más extensas con Estados Unidos, tiene un diseño institucional propio basado en una Constitución consuetudinaria. Dicho esto, para enriquecer el proceso constituyente chileno e incentivar futuras reformas constitucionales en la región, parece evidente que los países de América Latina han sido los principales objetos de la investigación desarrollada en este volumen. Dar cuenta de la experiencia de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Perú, Uruguay y Venezuela puede mostrarnos algunas tendencias que explican las reformas constantes de su marco constitucional. Las reformas arriba planteadas están ligadas principalmente a fenómenos o cuestiones políticas como la entrega de poderes exacerbados a líderes políticos carismáticos y las diferentes formas de control entre los poderes que no terminan por encajar en los diseños institucionales de las primeras constituciones y que requieren cambios drásticos, así como a problemas internos –procesos de paz, crisis económicas y reclamos identitarios– que han impactado en los diseños institucionales y que han sido desatendidos por años. Con todo, hemos aprendido con los años que los procesos de formación de los Estados nación no han sido fáciles y que el Derecho, entendido como una de las formas de imaginar la realidad, nos permite siempre proponer cambios y lograr acuerdos consensuados. También muestra los
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errores cometidos para aprender de los mismos. En este sentido, el proyecto de describir los diferentes arreglos constitucionales en diversos países también constituye una invitación para que el lector imagine diferentes formas de acuerdos y proyectos orientados a alcanzar el objetivo que algunas constituciones plasman en su preámbulo a modo de síntesis filosófica de la institucionalidad en ellas establecida: «la felicidad de sus integrantes». La idea principal es que en las páginas de este libro los lectores encuentren herramientas que les permitan analizar con claridad la manera en que se han ido desarrollando diferentes procesos de construcción estatal y constitucional. Este trabajo también nos permite seguir formulando preguntas sobre el pluralismo, el multiculturalismo, los procesos dialógicos, la intervención ciudadana y su papel en la formación de una democracia, la importancia de los partidos políticos y la propuesta de nuevas reformas constitucionales. Estas preguntas no son solo retrospectivas. Diversos problemas institucionales que aún no se han resuelto con éxito permanecen abiertos y controvertidos en la actualidad, no solamente en Chile. En nombre del Programa Estado de Derecho, queremos expresar nuestro especial agradecimiento al distinguido profesor Claudio Nash Rojas, aliado desde hace mucho tiempo con el Programa y miembro fundador de nuestro Grupo de Estudios sobre Justicia Constitucional y Derechos fundamentales, así como a su excelente equipo de investigación, formado por Constanza Núñez y Natalia Morales, por proyectar y dirigir esta sobresaliente investigación y garantizar que el resultado académico sea de tan alta calidad. También queremos dejar pública constancia de nuestra gratitud a las y los autores de esta obra por la dedicación con la que han encarado sus respectivas investigaciones, así como por su buena disposición en la elaboración de esta ambiciosa y relevante publicación. Desde el Programa Estado de Derecho, esperamos que este proyecto sirva como una carta de navegación para la construcción de mejores soluciones en el futuro. Por último, quisiéramos agradecer a la editorial Tirant lo Blanch la publicación de esta importante obra y la difusión de la misma en varios países latinoamericanos y europeos.
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Esperamos sinceramente que la lectura de esta obra incentive nuevos debates y que podamos contar con las valiosas contribuciones de los autores en el futuro para que el destino de los países latinoamericanos esté siempre regido por el diálogo y para que nuestros Estados de Derecho sean cada día más robustos. Marie-Christine Fuchs Directora del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer Magdalena Schaffler Coordinadora de proyectos del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer
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A partir de las movilizaciones del 18 de octubre de 2019, en Chile se ha expresado con intensidad una demanda ciudadana de fondo: la adopción de un acuerdo político y social que debe plasmarse en una nueva Constitución. Se trata de un reclamo característico y particular del proceso social chileno, ya que, si bien es común que se desarrollen movilizaciones sociales que generen un proceso «antisistema», es más difícil que dichos movimientos canalicen una reivindicación tan clara y de forma tan rápida como la que se ha producido en este caso1. El resultado ha sido la activación de un proceso institucional orientado a promulgar una nueva constitución que está llamada a reemplazar al texto constitucional heredado de la dictadura militar (1973-1990). La profundidad de este proceso constituyente evidencia que se trata de un cambio que se ha demandado hace mucho tiempo; prueba de ello son las discusiones constitucionales desarrolladas en distintos momentos desde el retorno a la democracia en 1990. El caso chileno ha demostrado que las movilizaciones ciudadanas pueden ser portadoras de una propuesta política posteriormente canalizada a través de un proceso constituyente institucionalizado. Lo que se
1 Para un interesante análisis comparado (europeo) sobre la experiencia política de los movimientos sociales desde 2008 en adelante, véase CASTAÑO, P. et al. (2019): De las calles a las urnas. Nuevos partidos de izquierda en la Europa de la austeridad, Madrid: Akal.
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ha vivido en Chile es la expresión material de lo que Bruce Ackerman ha denominado «un momento constituyente»2. Así, en la madrugada del 15 de noviembre de 2019, en medio de un clima político muy tensionado en el que las manifestaciones no cedían, la violencia iba tomando cuerpo en la agenda pública y el Gobierno insistía en el recurso a una política de graves violaciones de derechos humanos, se arribó a un amplio acuerdo para dar una salida a la demanda ciudadana por una nueva Constitución3. Como es sabido, la discusión constitucional no era nueva en Chile. Ya en el segundo Gobierno de la presidenta Michelle Bachelet se diseñó un itinerario constituyente que, si bien no logró los resultados esperados, sí tuvo la capacidad de generar expectativas e implicación popular4. De hecho, en un proceso inédito de participación ciudadana, se convocaron cabildos a distintos niveles (locales, provinciales, regionales) en los que participaron más de 200.000 personas interesadas en deliberar sobre los contenidos de una futura constitución5. Lamentablemente, la discusión política y mediática se centró en el mecanismo de discusión de la futura norma suprema (asamblea constituyente, congreso, comisión de expertos), debate que el Gobierno nunca resolvió, dado que actuó siempre en una especie de limbo institucional6. Dicho proceso no pudo culminar de manera exitosa por diversos 2 ACKERMAN, B. (1991): We the People: Foundations, vol. I, Cambridge (Mass.): Harvard University Press. 3 El documento completo está disponible en: <https://www.bcn.cl/procesoconstituyente/detalle_cronograma?id=f_cronograma-1>. 4 Una buena compilación de los documentos generados en dicho proceso está disponible en: <http://archivospresidenciales.archivonacional.cl/index.php/ proces>o-constituyente?sort=lastUpdated&limit=20&listLimit=20>. 5 El informe final del Consejo Ciudadano de Observadores que supervisó el proceso está disponible en: <https://coyunturapolitica.files.wordpress. com/2017/01/informe-final-cco-16-de-enero-de-2017.pdf>. 6 Para una síntesis de los temas que en ese momento eran relevantes para la discusión constituyente previo al proceso de Bachelet, en el marco del bicentenario, ver: FUENTES et al. (2010): En nombre del pueblo. Debate sobre el cambio constitucional en Chile, Santiago de Chile: Instituto de Investigación en Ciencias Sociales (ICSO) de la Universidad Diego Portales y de la Fundación Böll. Para hacerse una idea de los temas que se discutían en el proceso de Bachelet, véase: SIERRA, L. et
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factores que motivaron que el Gobierno no contara ni con la voluntad ni con los apoyos políticos para aprobarlo. El Gobierno solo envió al Congreso una propuesta de texto constitucional los últimos días de su mandato, en marzo de 2018, para que el órgano legislativo decidiera cómo sería discutido, lo que sumió a dicho proyecto en la más absoluta irrelevancia política7. La lección para la ciudadanía fue clara: los momentos constituyentes deben contar con movilizaciones ciudadanas que se apropien del proceso, ya que este no puede quedar en manos de las discusiones de las cúpulas políticas. De ahí la justificada desconfianza que despertó el acuerdo del 15 de noviembre de 2020, que, si bien constituyó un hito central para iniciar –formalmente– el proceso constituyente, no contó con participación ciudadana, esto es, se excluyó la misma ciudadanía que había propuesto y generado las condiciones para que esta discusión constitucional pudiera generarse. Aun así, se trataba de una oportunidad inédita de cambio, y la ciudadanía la apoyó ampliamente el 25 de octubre de 2020 con un contundente 78.28 % de votos afirmativos para la opción «apruebo» el proceso constituyente, determinando que el órgano encargado sería una convención constitucional apoyada por un 78.99% de los votos. Este contexto marca el origen de este libro. Nos guía la convicción de que la única forma de avanzar en un proceso constituyente con amplia participación social es mediante la generación de condiciones de deliberación informada. En ese sentido, una de las cuestiones centrales para abordar la situación constitucional de nuestro país es contar con un análisis comparado que enriquezca el debate a través del estudio de las soluciones a las que han arribado otros países frente a las cuestiones que se plantean a la hora de proyectar una constitución del siglo XXI capaz de responder a los desafíos de la realidad y constituir un proyecto colectivo de futuro. al. (2016): Propuestas Constitucionales. Santiago de Chile: Centro de Estudios Públicos (CEP). Disponible en: <https://www.cepchile.cl/cep/libros/libros-digitales/ propuestas-constitucionales-la-academia-y-el-cambio-constitucional-en.>. 7 El proyecto presentado por la Presidenta Bachelet a cinco días de dejar el poder está disponible en: <https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=documentos/10221.1/76296/1/Mensaje%20Pdta.Bachelet.pdf>.
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Por ello, es importante recordar algunas cuestiones básicas relativas a la relación entre constitución y Estado de Derecho que nos permitan explicar la importancia de este estudio y los supuestos sobre los cuales se construye. La necesidad de limitar el poder –sea quien sea el que lo detente– y proteger a los individuos sometidos al mismo ha sido una preocupación constante en la historia de la humanidad, y, particularmente, una de las bases sobre las cuales se sustenta el constitucionalismo nacido el siglo XVIII8. Efectivamente, si hay un hilo conductor que permite vincular los esfuerzos realizados desde hace siglos por limitar el poder del monarca a través de la Carta Magna (1215) y el actual debate constitucional es precisamente la búsqueda de formas institucionales para controlar a las autoridades. La gran diferencia es que hoy los derechos humanos no son concesiones ni privilegios, sino derechos subjetivos dotados de protección nacional e internacional que de los que somos titulares frente a la autoridad no solo para limitar el poder, sino también para legitimar ese poder. Así, frente a la concentración extrema de poder en manos del monarca, de la que la frase de Luis XIV «El Estado soy yo» es expresión paradigmática, surge la demanda para establecer límites a dicho poder. El límite será una cuestión que decidirá «el pueblo» a través de la ley. De ahí que la idea del rule of law o «Estado de Derecho» sea la expresión de un límite al poder que debe estar sujeto al imperio de la expresión de las mayorías (ley). En ese contexto, la constitución pasa a ser considerada la «ley fundamental», ya que a través de este instrumento se organiza el poder y es el pueblo («We the people», «nosotros, el pueblo») quien decide cómo organizar la convivencia política, qué órganos detentarán el poder y quién ejercerá dichas funciones, así como sus límites y obligaciones9. 8 Para una mirada amplia del desarrollo de los límites al poder, que se origina en la Grecia antigua, pasando por la edad media y toma fuerza en los términos actuales en la modernidad, véase FIORAVANTI, M. (2001): Constitución. De la antigüedad a nuestros días, Madrid: Trotta. 9 En este sentido es interesante la tesis del profesor Dieter Grimm que ve en la acción del Estado una amenaza de intervención que debe ser conjurada
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Una síntesis insuperable de estas ideas quedaron plasmadas en el artículo 16 de la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de 1789: «Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución».
El concepto «Estado de Derecho» responde a un modelo organizativo que surge en la Ilustración y que ha ido modificando su estructura y alcance a partir de las condiciones históricas posteriores. Los principales paradigmas del Estado de Derecho que se han reconocido por la doctrina son el liberal y el social o social democrático10. Como forma de organización social, el Estado de Derecho tiene su fundamento en la filosofía liberal y se basa en una concepción de los seres humanos como sujetos libres e iguales que tienen la misma capacidad para participar en el mercado y producir, transferir y adquirir bienes11. A diferencia del sistema monárquico, el Estado Liberal se rige por los siguientes principios: el principio de legalidad de todos los actos realizados por los agentes del Estado; la publicidad de los actos tanto legislativos como administrativos y judiciales; además de, como observa Ferrajoli, la sujeción a través de reglas establecidas para delimitar dicha intervención y concluir que «democracia, Estado de derecho y división de poderes flanquean, de este modo, la protección sustancial de los derechos fundamentales y estabilizan la disociación existente entre Estado y sociedad» GRIMM, D. (2006): Constitucionalismo y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, pp. 183-184. 10 Este tema lo hemos tratado con mayor detalle en: NASH, C. (2013): « Estado social y democrático de derecho en Chile: tan cerca y tan lejos», en: Control de Convencionalidad. De la dogmática a la implementación. Editorial Porrúa, México, 2013, pp. 27-54. 11 DÍAZ, E. (2002): «Estado de Derecho y legitimidad democrática», en M. Carbonell et al., Estado de Derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina, México: Siglo XXI; ABRAMOVICH, V. y C. COURTIS (2006): El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Buenos Aires: Ediciones del Puerto; y FERRAJOLI, L. (2011): Principia Iuris. Vol. II, Madrid: Trotta.
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a control de todas las actividades del Estado. Las primeras concreciones normativas del Estado de Derecho liberal fueron la declaración de derechos de 1689 en Inglaterra, la Constitución de en América del Norte de 1787 (así como las diez primeras enmiendas a la misma introducidas en 1791) y la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 en Francia12. En el marco de la crisis del Estado liberal de fines siglo XIX cobró vigor la idea del «Estado social», cuyo objetivo es reducir las desigualdades materiales generadas por el mercado. En este modelo, el Estado no es ya un ente pasivo y pasa a cumplir un rol activo cuyo objetivo es revertir las situaciones de inequidad a las que se ven enfrentados determinados grupos de personas. En este sentido, puede identificarse un cambio de paradigma respecto al contenido del principio de igualdad, ya que se produce el tránsito de una concepción de la igualdad meramente formal –propia de la filosofía liberal– a una concepción complementaria de la igualdad entendida como igualdad material que justifica la intervención estatal en la economía para mitigar las situaciones de desventaja social en la que se encuentran determinadas clases de personas13. El concepto de «Estado social y democrático de Derecho» es una respuesta frente a desviaciones autoritarias del Estado social de Derecho que comienza a utilizarse tras la Segunda Guerra Mundial. Su primera consagración constitucional tuvo lugar en los artículos 20 y 28 de la Ley Fundamental de Bonn alemana de 1949 y con la incorporación de derechos sociales en la Constitución mexicana de 191714. También ha sido consagrado por las Constituciones de Colombia (artículo 1º), Ecuador
12 Para un completo análisis de este proceso histórico, véase DÍAZ, E. (2002): «Estado de Derecho...», op. cit., pp. 61-95. 13 «[…]se desplaza la centralidad de la noción de igualdad formal entre contratantes, para reemplazarla por la idea de desigualdad material, que da lugar a un trato diferenciado entre la parte más poderosa, es decir, el empleador, y la parte más débil, es decir, el trabajador». (ABRAMOVICH, V. y C. COURTIS (2006): El umbral de la ciudadanía... op. cit. p. 13). 14 VALADÉS, D. (2002). «La no aplicación de las normas y el Estado de Derecho». En: Carbonell, M. et al: Estado de Derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina. Ciudad de México, México: Editores Siglo XXI, pp. 129-186.