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Elmir Duclerc Lucas Carapiá Renato Schindler Vinícius Assumpção

Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

INTRODUÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

I94

Introdução aos fundamentos do direito processual penal [livro eletrônico] / Elmir Duclerc. [et al]. – 2.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 2 Mb ; ebook ISBN: 978-85-9477-473-6 1.Direito penal. 2. Direito processual penal. I. Título. CDU: 343.4

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com www.tirant.com/br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Manuais

São Paulo 2019

SUMÁRIO PREFÁCIO À 2ª EDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 INTRODUÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 CAPÍTULO I - QUAL DIREITO PROCESSUAL PENAL? . . . . . . . . . . . . . . 23 1 2 3

PROCESSO PENAL, POLÍTICA E PROJETOS DE EDUCAÇÃO . . . . . . . . 23 PROCESSO PENAL E PENSAMENTO CRÍTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 PROCESSO PENAL E GARANTISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 3.1 PRESSUPOSTOS ÉTICO-POLÍTICOS DO GARANTISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3.2 PRESSUPOSTOS EPISTEMOLÓGICOS DO GARANTISMO . . . . . . . . . . . . . . . 34 3.3 O MODELO GARANTISTA DE DIREITO PENAL E DE DIREITO PROCESSUAL PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

4 5 6

PROCESSO PENAL E DEFENSIVISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 A NECESSÁRIA CRÍTICA AO GARANTISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 MÉTODO PARA UM PROCESSO PENAL GARANTIDOR . . . . . . . . . . . . . 47

CAPÍTULO II - PRINCÍPIOS DE UM DIREITO PROCESSUAL PENAL GARANTIDOR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 PRINCÍPIOS NÃO EXCLUSIVAMENTE PROCESSUAIS PENAIS . . . . . . . 3 PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE DA PERSECUÇÃO PENAL. . . . 8 UMA CRÍTICA AO CHAMADO PRINCÍPIO DA VERDADE REAL . . . . . 9 OUTROS PRINCÍPIOS “AUXILIARES” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49 50 54 65 69 71 75 77 80

CAPÍTULO III - FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL . . . . . . . 83 1 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 CONSTITUIÇÃO E DOCUMENTOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 LEGISLAÇÃO FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 CONSTITUIÇÕES E LEGISLAÇÃO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 NORMA PROCESSUAL PENAL: ÂMBITO TEMPORAL DE VALIDADE, INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 A JURISPRUDÊNCIA E O EFEITO VINCULANTE EM PROCESSO PENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83 83 86 89 91 96

CAPÍTULO IV - (POR UMA) TEORIA DO PROCESSO PENAL. . . . . . . 101 1 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2 DISTINÇÕES FUNDAMENTAIS ENTRE O FENÔMENO PROCESSUAL PENAL E O NÃO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

INTRODUÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL – 2ª EDIÇÃO

4 5 6 7

A CONSTRUÇÃO TEÓRICA DA IDEIA DE AÇÃO, NO ÂMBITO DO PROCESSO CIVIL E SUA INCORPORAÇÃO ACRÍTICA AO PROCESSO PENAL: CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E FUNDAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . RECONSTRUÇÃO DO CONCEITO DE AÇÃO PENAL . . . . . . . . . . . . . . RECONSTRUINDO O CONCEITO DE PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . RECONSTRUINDO O CONCEITO DE JURISDIÇÃO PENAL . . . . . . . . A CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DA AÇÃO, DA JURISDIÇÃO E DO PROCESSO: A HERANÇA DO PROCESSO CIVIL E SUAS LIMITAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

105 106 110 116

NOÇÕES DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E DE INQUÉRITO POLICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 CARACTERÍSTICAS DETERMINANTES E NATUREZA JURÍDICA . . . . 3 NÍVEIS E GRAUS DE COGNIÇÃO E PRAZOS PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 OS ATOS DO INQUÉRITO POLICIAL (ASPECTOS GERAIS) . . . . . . . . .

6.1 A REPRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 6.1.1 Quem pode representar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 6.1.2 Natureza jurídica, forma, vícios e eficácia objetiva da representação. . . . . . 184 6.1.3 Retratabilidade da representação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 6.1.4 Prazo decadencial para a representação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 6.1.5 A representação e a Lei Maria da Penha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 6.2 A REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

123 129 130 135

AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONEXOS, COMPLEXOS E NOS CRIMES SEXUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 9 AÇÃO PENAL, PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE E A SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

CAPÍTULO VII - PROCESSO E JURISDIÇÃO PENAL. . . . . . . . . . . . . . . 203 1 2

2.2.1.1 Pessoa Humana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2.2.1.2 Pessoa Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

ANÁLISE DOS ATOS DO INQUÉRITO (ATOS EM ESPÉCIE) . . . . . . . . . 143 5.1 ATOS DE INICIAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 5.1.1 Instauração de ofício pela autoridade policial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 5.1.2 Requisição do MP ou juiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 5.1.3 Requerimento do ofendido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 5.1.4 Comunicação oral ou escrita, por qualquer do povo. . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 5.1.5 Representação do ofendido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 5.2 ATOS DE DESENVOLVIMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL . . . . . . . . . . . . 150 5.3 ATOS DE CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

2.2.2 Formação do Polo Ativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

3 4 5

CAPÍTULO VI - AÇÃO PENAL CONDENATÓRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

3.1 POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 3.2 INTERESSE DE AGIR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 3.3 LEGITIMAÇÃO PARA A CAUSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3.4 A JUSTA CAUSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 3.5 OUTRAS CONDIÇÕES OU CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO PENAL . 173

4 AÇÃO PENAL PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 5 (POR UMA NOVA) BASE PRINCIPIOLÓGICA PARA A AÇÃO PENAL PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 6 A AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

JURISDIÇÃO PENAL E SEUS PRINCÍPIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 CLASSIFICAÇÃO DA JURISDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 DISTINÇÃO E RELAÇÕES ENTRE JURISDIÇÃO PENAL E NÃOPENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 5.1 INFLUÊNCIA DA JURISDIÇÃO PENAL SOBRE A NÃO PENAL . . . . . . . . . . . 219 5.1.1. O arquivamento direto da investigação preliminar pelo Ministério Público e suas interseções com as matérias submetidas à jurisdição não penal. . . . . . . . . 224 5.1.2. A figura da adesão civil no projeto de reforma do Código de Processo Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 5.2 INFLUÊNCIA DA JURISDIÇÃO NÃO PENAL SOBRE A PENAL . . . . . . . . . . . 228

OS SUJEITOS DO INQUÉRITO POLICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

1 NOÇÕES INICIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2 CLASSIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3 CONDIÇÕES OU REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL . . 165

NOÇÕES INICIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2.1 PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 2.2 REQUISITOS DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 2.2.1 Formação do Polo Passivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

4.1 A FORMA DOS ATOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 4.2 A EFICÁCIA PROBATÓRIA DOS ATOS DO INQUÉRITO . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 4.3 NULIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

A AÇÃO PENAL PRIVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 7.1 LEGITIMAÇÃO ATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 7.2 PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 7.3 A AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

119

CAPÍTULO V - INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E INQUÉRITO POLICIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1

SUMÁRIO 7

6 7

CRÍTICA AO PRINCÍPIO DA UNIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 A LEI Nº 11.340 (LEI MARIA DA PENHA) E OS LIMITES E RELAÇÕES ENTRE JURISDIÇÃO PENAL E NÃO PENAL . . . . . . . . . . . . 233 8 RELAÇÕES ENTRE JURISDIÇÃO PENAL NACIONAL, JURISDIÇÕES DE OUTROS ESTADOS SOBERANOS, JURISDIÇÃO PENAL INTERNACIONAL, E JURISDIÇÃO INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS . . . . . 238 8.1 RELAÇÕES ENTRE A JURISDIÇÃO PENAL BRASILEIRA E A JURISDIÇÃO PENAL DE OUTROS ESTADOS SOBERANOS: PACTOS E TRATADOS DE COOPERAÇÃO PENAL INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . 239 8.2 RELAÇÕES ENTRE A JURISDIÇÃO PENAL BRASILEIRA E A JURISDIÇÃO PENAL SUPRANACIONAL: O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

INTRODUÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL – 2ª EDIÇÃO

8.3 RELAÇÕES ENTRE A JURISDIÇÃO PENAL BRASILEIRA E A JURISDIÇÃO PENAL SUPRANACIONAL: A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS E A COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

LINHAS GERAIS DE ORGANIZAÇÃO DA JURISDIÇÃO PENAL BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 9.1.1. A teoria da dissonância cognitiva como fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 9.1.2. Competência. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 9.1.3. Ausência de vinculação de decisões. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 9.1.4. Retenção do instrumento de investigação preliminar na secretaria do Juízo de Garantias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 9.1.5. Regras de tratamento dos presos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

CAPÍTULO VIII - A DEMANDA PENAL E SUA DINÂMICA. . . . . . . . . . 257 1 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 A ESTRUTURA ANALÍTICA E OBJETO DA DEMANDA PENAL . . . . . . 3 A PROPOSITURA DA DEMANDA PENAL: REQUISITOS DA PEÇA ACUSATÓRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 A ADMISSIBILIDADE DA DEMANDA PENAL: A DECISÃO DE RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 INADMISSIBILIDADE E JULGAMENTO ANTECIPADO DA DEMANDA PENAL: REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA E ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 O OBJETO DA DEMANDA PENAL E O PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . 7 ADMISSIBILIDADE DA DEMANDA SOB OUTRA TIPIFICAÇÃO . . . . . 8 A AÇÃO PÚBLICA E A NÃO PROPOSITURA MOTIVADA DA DEMANDA PENAL: ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO E OUTRAS PEÇAS DE INFORMAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257 258 260 264 269 274 280 283

8.1 SUJEITO ATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 8.2 CAUSAS DO ARQUIVAMENTO, NATUREZA JURÍDICA E EFEITOS DA DECISÃO DE ARQUIVAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 8.3 ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO, INDIRETO E INTERNO . . . . . . . . . . . . . . . . 292 8.4 O DESARQUIVAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS PENAIS . 295 9.1 A SOLUÇÃO NEGOCIADA DA DEMANDA PENAL: TRANSAÇÃO PENAL, SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, DELAÇÃO E COLABORAÇÃO PREMIADA, ACORDOS DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL E PROPOSTAS DE ANTECIPAÇÃO DE PENA POR MEIO DA BARGANHA . . . . 295 9.1.1 Transação Penal e Suspensão Condicional do Processo. . . . . . . . . . . . . . . . 299 9.1.2 Delação / Colaboração Premiada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 9.1.3 Acordo de não persecução penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 9.1.4 Barganha (plea bargaining). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 9.2 A DEMANDA PENAL E A JUSTIÇA RESTAURATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

Prefácio à 2ª Edição Lá se vão mais de 4 anos da 1ª edição de Introdução aos Fundamentos do Direito Processual Penal. No texto de introdução à obra, fiz questão, desde o início, de apresentá-lo como resultado das reflexões que pude fazer ao longo da minha história profissional como promotor de justiça e professor de Direito Processual Penal. Uma parte importante dessa trajetória, porém, ficou por ser contada. Em meados de 2010, junto com um pequeno grupo de colegas professores, decidi (ou decidimos) partir para a aventura de fundar o Instituto Baiano de Direito Processual Penal – IBADPP, para ser um espaço de reflexão crítica e, ao mesmo tempo, uma trincheira de acolhimento, ajuda mútua e resistência ao avanço do autoritarismo punitivo. Em quase dez anos de existência e muito esforço e dedicação, posso dizer que aquela foi, sem dúvida, uma das mais felizes ideias que fui capaz de conceber. O Instituto, hoje, está absolutamente consolidado (internacionalmente, inclusive) como uma referência indiscutível no cenário da produção científica, do pensamento crítico e da resistência democrática em Ciências Criminais, com quase uma centena de associados, grupos de estudo, publicações, atividades de pesquisa e eventos jurídicos regionais e internacionais de processo penal que, sem qualquer falsa modéstia, não encontram paralelo do Oiapoque ao Chuí. Com muito orgulho, posso dizer que o Instituto inscreveu a Bahia, em definitivo, numa posição de inquestionável destaque no cenário nacional das Ciências Criminais, não apenas pela qualidade técnica, mas pela opção política, coletivamente construída, de ser uma instituição plural, que leva a sério e dá sentido prático às questões de representatividade e se preparou, assim, para o enfrentamento que hoje vivemos contra essa avalanche de autoritarismo e violência (física e simbólica) que tomou conta do sistema de justiça a partir de suas elites ditas “iluministas”. Mas talvez o mais importante “produto” do IBADPP tenha sido os laços afetivos que foram construídos ao longo tempo e que, em contrapartida, explicam o sucesso do Instituto como organização. Quem entra na nossa casa

INTRODUÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL – 2ª EDIÇÃO

percebe logo a atmosfera democrática, leve, e sem espaço para vaidades pessoais. E quem chega, normalmente, fica. Rômulo Moreira e Antônio Vieira, por exemplo, são coautores originais do Instituto, nomes que honram a Bahia nacional e internacionalmente, mas sobretudo amigos cuja fibra, caráter e fidelidade foram testados tantas vezes que já nem posso contar. E nunca falharam. E muito do que aqui se contém é resultado da interlocução que mantive e do que aprendi com eles todos esses anos. Mas há toda uma nova geração de jovens que também constituíram o IBADPP e se constituíram como professores em torno dele. Por isso resolvi compartilhar o livro. A partir desta 2ª Edição, são também autores desta obra, com muito orgulho para mim, os professores Lucas Carapiá, Renato Schindler e Vinícius Assumpção. E assim pretendo que sejam as próximas edições. E assim pretendo que sejam outros trabalhos que estão “pendentes” de atualização e reformulação: obras compartilhadas com esses e outros parceiros que estejam produzindo com qualidade e tiverem disponibilidade e vontade de caminhar junto. Por outro lado, após tanto tempo da 1ª edição, é compreensível que, além das atualizações relacionadas à produção legislativa e jurisprudencial, a obra exija também alguma revisão no próprio referencial teórico adotado, como consequência natural do amadurecimento do pensamento do seu autor ou autores. No meu caso, foi decisivo para esse amadurecimento o mergulho no pensamento decolonial, iniciado com as leituras de Enrique Dussel e aprofundado no programa de pós-doutorado do Seminário Teológico de Princeton, nos Estados Unidos, ao qual ainda permaneço vinculado, inclusive, sob orientação do querido amigo Raimundo Barreto Jr. Quis o destino, ademais, que o livro tivesse pronto para ser lançado, com todas essas inovações, justo quando o mundo inteiro enfrenta uma gravíssima doença, provocada por um novo vírus denominado de COVID-19, que já causou milhares de mortes nos cinco continentes, e chega ao Brasil quando o País atravessa uma das mais graves crises políticas da sua história. Por essa razão, optei por apresentar, em linhas muito gerais, os novos elementos do referencial teórico (recolhidos do pensamento decolonial) de uma maneira dinâmica, em diálogo com a realidade e manejado como instrumental teórico para compreender tanto a crise sanitária quanto a crise política, inclusive no tocante a seus aspectos criminológicos. Entre otimistas e céticos, muitos já profetizaram que o mundo não será o mesmo depois da pandemia. Para alguns, oportunidade para refletirmos sobre

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o que realmente pretendemos ser, como indivíduos e como sociedade humana. Para outros, apenas mais um momento crítico, talvez o mais agudo da história de uma humanidade natural e dawinisticamente competitiva, violenta para com o outro e predatória para com o mundo. De todo modo, o certo é que a questão está mais uma vez posta, a estrada da história está aberta e o nosso futuro, com o perdão do clichê, depende de nós, embora não só. A humanidade já passou, alguém dirá, por uma série de pandemias, algumas ainda mais letais e sofridas do que essa. No “Novo Mundo” da modernidade, aliás, populações inteiras foram dizimadas por vírus e bactérias trazidos e até utilizados conscientemente como armas biológicas por colonizadores. O COVID-19, contudo, tem uma característica especialmente importante: é a primeira pandemia do mundo dito globalizado, e aparece num momento de esgarçamento da própria concepção moderna de vida individual e coletiva, quase como se fosse uma espécie de sintoma ambiental do seu esgotamento1. Não é de hoje que filósofos e pensadores sociais têm denunciado e apontado caminhos para o que chamam de crise da modernidade, isto é, do modelo de conivência fundado nas variadas expressões emancipatórias de racionalidade e nas energias regulatórias do estado, do mercado e da comunidade, tudo em busca da maior felicidade possível para a maior quantidade possível de pessoas. A crise, por outro lado, teria relação direta com o entrelaçamento do projeto moderno, desde as suas origens mais remotas, com o modo capitalista de produção e suas contradições internas, dentre elas a sua vocação essencial para concentrar renda, excluir pessoas e degradar o meio-ambiente até o limite do insustentável2. Essa perspectiva, inclusive, foi expressamente assumida como referencial teórico, desde a 1ª edição do presente trabalho, em seus desdobramentos no âmbito das ciências criminais. Mais recentemente, contudo, e sobretudo na América Latina e África, emergiram discursos críticos à modernidade que propõem categorias de análise que transcendem aquela crítica ao capitalismo moderno centrada em uma perspectiva marxista. O que parece ser algo comum a quase todas essas linhas de pensamento é a denúncia da modernidade como um projeto geopolítico e genocida de dominação empreendido pelo homem (macho, hétero, cristão e branco) europeu sobre a periferia do que ele mesmo denominou de Ocidente3. 1 2 3

AÇÃO HUMANA CONTRA O MEIO AMBIENTE CAUSOU A PANDEMIA DO CORONAVÍRUS, DIZ PESQUISADOR. Disponível em: <www.brasildefato.com.br/2020/03/18/acao-humana-contra-o-meio-ambiente-causou-a-pandemia-do-coronavirus-diz-pesquisador>. Acesso em: 21 abr. 2020. A tese é sustentada por Boaventura de Sousa Santos, em vários de seus escritos. A partir dessas intuições iniciais, expostas sobretudo por Henrique DUSSEL, na América Latina, desenvolve-se, mais recentemente, uma tradição de pensamento filosófico e social que, já nos anos 1990, reuniu

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Um projeto de dominação sustentado, discursivamente, pela racionalidade da ciência e por uma moralidade cristã conservadora, e que está, lembre-se, historicamente vinculado ao desenvolvimento do capitalismo, como modo de produção com pretensões universais (globalizantes). Assim se entende, por exemplo, a necessidade de colocar no centro da crítica já não apenas questões de classe, mas sobretudo questões de raça, gênero, orientação sexual e toda e qualquer outra condição pessoal que possa ser utilizada no sentido de hierarquizar, discriminar e privar seres humanos do pleno gozo das suas potencialidades4. Não por acaso, uma boa parte dos que se orientam por estas premissas assume expressamente o conceito de colonialidade como categoria de análise que parte de uma condicionante histórica (a colonização da América e da África) e, ao mesmo tempo, pretende ser útil a explicar as dinâmicas do saber que se produz, dos sujeitos que se constroem e do poder que se exerce na modernidade, bem como das relações entre cada um desses elementos. Por outro lado, reconhecer a colonialidade do saber, do poder e do ser5 implica ter que tomar posição e agir: agrada-me essa modernidade colonial? Sou capaz de conviver com a ideia de exclusão? Sou capaz de compreender que a minha condição presente é o resultado da exclusão deliberada e radical de uns em detrimentos de outros? Se sou capaz de compreender, de que maneira essa herança me afeta? Como vou reagir quando perceber, finalmente, que herdei determinados privilégios, e que o preço desses privilégios é a total privação de alguns dos meus semelhantes, dessa e de futuras gerações? Ou, na outra ponta, como vou reagir quando me der conta de que herdei a privação dos meus ancestrais escravizados, castrados, linchados e exterminados? Por experiência própria, posso dizer que o dar-se conta da herança colonial é algo que se processa lentamente. Tão mais lentamente quando mais profundamente ela foi inculcada na nossa subjetividade individual pelos diversos e tão eficazes mecanismos de socialização. Feita a descoberta, entretanto, somos imediatamente postos diante de uma questão fundamentalmente ética, que só admite dois tipos de conjuntos de respostas6: um egoísta e outro altruísta, e talvez

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um bom número de intelectuais no Grupo Modernidade/Colonialidade, focado no estudo das humanidades a partir de uma perspectiva decolonial, como registra Luciana Ballestrin. Esse grupo reuniu nomes como Aníbal QUIJANO, Walter MIGNOLO, Edgardo LANDER, Arthuro ESCOBAR, Catherine WALSH, Nelson MALDONADO-TORRES, Eduardo MENDIETA, e o pensamento que emerge dele, ou do diálogo com o mesmo se expandiu, alcançando outros inúmeros autores. Assim se expressa, diga-se de passagem, o conceito de Interseccionalidade, com relação ao sujeito dos Direitos Humanos, numa perspectiva decolonial. Para usar categorias referidas por MIGNOLO e WALSH, no seu “On decoloniality: concepts, analytics, práxis”. Evidentemente, há infinitas maneiras de responder a essas questões. Cada indivíduo constrói o seu sentido e direciona suas energias para onde lhe permitem a suas circunstâncias, mas parece claro também que, enquanto alguns de nós estão propensos a abdicar de certos luxos para que outros não padeçam tanto, os

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seja justamente essa a questão de fundo mais importante, jamais resolvida pelo projeto moderno: onde está e o que significa essa “maior felicidade possível”? Onde devo investir o meu trabalho e as minhas energias durante o tempo que tiver de vida, para dar sentido à minha própria história? No pensamento filosófico moderno, as reflexões em torno dessa questão estão comumente presentes nas diversas “teorias da justiça” ou “filosofias políticas”, não sem razão apontadas também como “utopias”7, isto é, como promessas de felicidade individual e coletiva que, justo por isso, se apresentam como horizontes de sentido disponíveis para orientar nossa subjetividade, nossas escolhas e nosso agir político. Uma das mais evidentes características da mentalidade moderna, em relação ao pré-moderno, talvez seja a pretensão de chegar a critérios puramente racionais e não metafísicos de justiça política. Talvez seja essa, diga-se de passagem, a própria essência da ideia (política) de secularização, tal como construída pelo centro do mundo moderno e dela exportada para a periferia. O problema é que, mesmo no centro do Mundo, a secularização até hoje parece algo sempre e essencialmente inacabado, como se uma ética pretensamente racional estivesse desde sempre e inevitavelmente determinada por categorias metafísicas da cultura judaico-heleno-cristã, devidamente “modernizadas”. Disso, aliás, não se esqueceu Carl Schimitt, o jurista do Reich, ao comparar a figura do Deus soberano ao soberano governante, que instaura o estado de exceção, suspende a Lei para proteger a sociedade dos seus inimigos. No caso, os inimigos eram os judeus, comunistas, homossexuais, liberais, negros, pessoas com deficiência etc. A coisa está tão arraigada que, mesmo entre os que militam na esfera das ciências criminais, por exemplo, poucos são os que se dão conta de que a própria ideia de delito foi “decalcada”, culturalmente, do conceito de pecado, que as prisões atuais são adaptações modernas do monastério, e que a própria burocracia penal e estatal, de um modo geral, é uma adaptação da burocracia eclesiástica. Se isso é verdade, é mais ou menos compreensível que, numa situação de crise e talvez de esgotamento dos paradigmas estritamente modernos, veja-se essa tendência de retorno à pré-modernidade, expressa, por exemplo, no aumento exponencial da presença de elementos de cunho abertamente religioso no debate público. De um modo geral, os críticos que caminham a trilha do pensamento decolonial não rejeitam as conquistas da modernidade, mas defendem o seu

demais estão conformados com sua posição de privilégio ou privação e aceitam mais tranquilamente a lei da selva, em que os mais fortes sobrevivem. Nesse sentido, Franz Hinkelammert, em seu “Crítica da Razão Utópica”.

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cumprimento integral e não apenas para uma pequena elite, em detrimento do resto da população. O que se rejeita da modernidade é o seu compromisso histórico com a exclusão, a escravização, o extermínio, o genocídio físico, cultural, religioso e erótico que foi imposto, de maneira disfarçada, pelo discurso emancipatório da ciência, por um lado, e pelo discurso salvacionista da religião cristã missionária, por outro. Reivindica-se, portanto uma transmodernidade construída a várias mãos e sem qualquer protagonismo necessário da Europa masculina, branca etc.8 O agir decolonial, portanto, exige uma crítica da modernidade a partir da própria modernidade, o que significa, inclusive repensar o papel e os limites da ciência moderna e da filosofia política em face dos saberes tradicionais que reprimiu e silenciou e que, como sabemos, carregam uma forte herança religiosa. Por isso, por mais pré-moderno que possa parecer, não há como deixar a Teologia fora do debate público. Um debate que precisa ser enfrentado, não propriamente para contrapor cânones e doutrinas de cada uma das denominações, seitas e tendências do cristianismo, mas sobre o que se pode esperar de cada uma delas para enfrentar as graves questões da contemporaneidade. Esse debate, diga-se de passagem, já está posto e tem sido frequentemente conduzido, em várias partes do mundo, por uma riquíssimo e diversificado conjunto de tendências do pensamento cristão contemporâneo, que trabalha abertamente desde premissas decoloniais e em permanente diálogo, franco e horizontal com a Filosofia, com as ciências sociais e, inclusive, com os outras manifestações do Sagrado, marcadamente a dos povos tradicionais, colonizados. Parte do trabalho desses pensadores cristãos progressistas, ademais, consiste em denunciar o papel colonizador da catequese cristã empreendida, desde o início da expansão colonial europeia e até hoje, por um cristianismo conservador, que vai pouco além de um conjunto de dogmas e histórias sobrenaturais, permeados por uma moralidade sexual tão rígida quanto hipócrita, com a finalidade de justificar um modelo de dominação. O Deus que está no centro dessa visão é, na verdade, o “Senhor dos Exércitos” do Antigo Testamento, aquele que mandava passar ao fio da espada, sem piedade, homens, mulheres, velhos, crianças e até os animais dos inimigos do “povo eleito”. Esse é o mesmo Deus cultuado, não por acaso, no “Templo de Salomão”, e tantos outros espaços físicos e midiáticos onde se vendem curas milagrosas e prosperidade, no crédito, no débito ou, claro, em dinheiro vivo. Em contrapartida, o Jesus histórico (real ou mítico, não importa) 8

É o que sustenta, por exemplo, Enrique Dussel, em obras como “Ética da Libertação” e “Política da Libertação”.

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invocado pela Teologia de cariz decolonial é percebido justamente como um contestador da instituição religiosa, denunciando sua promiscuidade com as estruturas de poder, sua subserviência às elites, seu descompromisso com os vulneráveis e, inclusive, com as vítimas (como ele mesmo) do sistema penal de seu tempo. Em suma, um Jesus que jamais chancelaria, muito pelo contrário, o genocídio físico, cultural e religioso dos povos colonizados da América e da África, empreendido em seu nome. Como afirmamos no início, diferentemente de outras tantas pandemias já vividas pela humanidade, o COVID-19 é a primeira vivida em tempos desta globalização que reduziu o espaço do mundo e dividiu os povos e pessoas entre centro e periferia, adaptando, aprimorando, mas de forma alguma eliminando as estruturas de dominação colonial. No caso do Brasil, a doença ganha ares de extrema dramaticidade, pois, além de toda a sua herança colonial, o País atravessa um momento de grave crise política. Uma crise que se tornou mais visível com as intensas manifestações de rua de 2013, e atinge seu momento mais agudo com a eleição de um presidente que, desde que assumiu o poder, em janeiro de 2019, parece não ter ainda descido do palanque. Justo por isso, dedica-se de forma deliberada e sistemática a produzir tensões nas suas relações com a oposição, mas também com a imprensa, com os outros poderes constituídos, organismos internacionais e até mesmo com outros países com os quais o Brasil mantém, ou mantinha boas relações diplomáticas e comerciais. Por outro lado, a verdadeira obsessão em fazer cumprir de forma exitosa uma pauta econômica radicalmente neoliberal levou este governo a chocar o mundo civilizado com uma postura teimosamente negacionista em relação à gravidade da pandemia e às recomendações quase universalmente consensuais dos especialistas, no sentido de manter o isolamento social como forma de evitar o colapso do sistema de saúde pública, ainda que isso importe um brutal desaquecimento da atividade econômica. Para bem compreender a crise, a partir de premissas decoloniais, penso que pode ser útil levar em conta, como seu marco inicial, não exatamente as manifestações de rua de 2013, mas a divulgação, ainda no ano de 2010, do Plano Nacional de Direitos Humanos do governo Lula, culminando um ciclo de 14 anos em que, pela primeira e única vez na história do Brasil, um partido de esquerda esteve no poder e foi capaz de implementar políticas de redução de desigualdade que até hoje servem de referência, mundo afora. O documento, dentre outras coisas, facilitava a reforma agrária e privilegiava a agricultura familiar, previa mecanismos de democratização dos meios de comunicação social, ampliava a discussão sobre os crimes praticados no período ditatorial e sinalizava

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com a descriminalização do aborto. Representava, portanto, um programa para avançar nas conquistas sociais obtidas naquele período, mas acabou atraindo para si uma rejeição brutal que uniu o que havia de mais conservador na elite empresarial da sociedade brasileira e nos políticos e partidos que representavam os seus interesses, que viam no PNDH a expressão de um projeto de poder que teria por objetivo instituir uma espécie de ditadura populista e socialista no Brasil (uma velha paranoia da direita na América Latina)9. De lá pra cá, o que houve foi uma trama urdida (e amplamente exposta pelo site de jornalismo investigativo The Intercept Brasil10) entre a casta “heroica” dos burocratas penais e a grande mídia brasileira, resultando no lawfare que afastou do poder, sem crime de responsabilidade, uma presidenta eleita e tirou da disputa eleitoral, contra recomendação do Comitê de Direitos Humanos da ONU11, aquele que era o candidato das esquerdas e líder disparado das pesquisas eleitorais, abrindo espaço para a eleição de Jair Bolsonaro, que, embora claramente rejeitado pela parte mais arejada da elite brasileira, soube como ninguém aproveitar a onda de ódio à esquerda tão bem construída pelo consórcio Lava Jato. Além disso, tratou de compensar a falta de apoio da mídia mainstream com a construção de uma massiva rede de robôs digitais (como hoje comprovado pela chamada CPI das fake news) e com o apoio dos pastores e líderes evangélicos conservadores, que o apresentavam e seguem apresentando como sendo o ungido do Senhor dos Exércitos. Ao juiz que conduziu o processo restou, como prêmio, o convite, feito e aceito, inacreditavelmente, ainda durante o processo eleitoral, para ser o seu obediente ministro da justiça, tão alinhado a ponto de ser identificado por sua própria esposa como “a mesma coisa” que o presidente12. Com tão pouco tempo de eleito, o novo governo, em cada uma de suas ações, demonstra como faz sentido pensá-lo (desde categorias decoloniais) como o resultado mais acachapante possível da reação (em sentido político) àquela utopia 9

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Nesse período, assistindo a um programa de notícias e debates que era exibido semanalmente, aos domingos à noite, na TV Bandeirantes, o âncora, comentando a polêmica em torno do PNDH, afirmou textual e profeticamente que “ Alguém precisa dizer ao presidente Lula que não é possível brigar com o agronegócio, a mídia, os militares e a Igreja”. Busquei de maneira insistente o registro em vídeo dessa passagem, mas, infelizmente, não obtive êxito até o momento. Não é difícil, entretanto, verificar a intensidade das reações: O SUPOSTO DECRETO DOS DIREITOS HUMANOS PREGA UM GOLPE NA JUSTIÇA NO CAMPO E NAS CIDADES. ESTÁ NO TEXTO. BASTA LER!!!. Disponível em: < https://veja.abril.com. br/blog/reinaldo/o-suposto-decreto-dos-direitos-humanos-prega-um-golpe-na-justica-e-extingue-a-propriedade-privada-no-campo-e-nas-cidades-esta-no-texto-basta-ler/>. Acesso em: 21 abr. 2020. AS MENSAGENS SECRETAS DA LAVA JATO. Disponível em <https://theintercept.com/series/mensagens-lava-jato/ >. Acesso em: 21 abr. 2020. COMITÊ DE DIREITOS HUMANOS DA ONU PEDE QUE LULA EXERÇA DIREITOS POLÍTICOS E TENHA ACESSO À IMPRENSA. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/comite-de-direitos-humanos-da-onu-pede-que-lula-exerca-direitos-politicos-e-tenha-acesso-a-imprensa/>. Acesso em: 21 abr. 2020. MORO E BOLSONARO SÃO UMA SÓ COISA, DIZ ROSÂNGELA MORO. Disponível em <https:// www.brasil247.com/regionais/brasilia/moro-e-bolsonaro-sao-uma-coisa-so-diz-rosangela-moro>. Acesso em: 21 abr. 2020.

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impressa no PNDH, que fez espumar de raiva os setores mais conservadores das elites brasileiras. Uma reação na forma de distopia antimoderna, que parece pretender realizar, até o extremo, o projeto colonial, em todas as suas dimensões. A sua secretária de Direitos Humanos prega a abstinência sexual como política pública13 ; o seu ministro do meio-ambiente é um condenado por improbidade administrativa na área ambiental14; o seu ministro das relações exteriores prega a total e gratuita subserviência aos interesses dos EUA; o seu diretor da Fundação Palmares acha que a escravidão foi benéfica para os negros brasileiros15; o seu ministro da educação revela desprezo pela educação pública e gratuita; o seu ministro da justiça, antes tão linha-dura, propõe um projeto “anticrime” que descriminaliza o homicídio praticado por forças de segurança, esticando até o limite a excludente de antijuridicidade da legitima defesa; o seu ministro da economia conduz, de uma maneira mais radical do que poderiam imaginar os seus professores de Chicago, a desvalorização do trabalho, a implosão completa da rede de proteção social criada a tanto custo por governos anteriores, a queima das reservas cambiais e a dócil entrega das nossas reservas petrolíferas às elites metropolitanas; o seu ministro da saúde, ao enfrentar com competência a maior crise sanitária jamais vista no mundo, foi demitido no meio da crise, por tentar seguir à risca o que propõem as mais respeitadas instituições científicas do planeta. E aqui voltamos a falar dos otimistas, dos céticos e da questão sobre que mundo pretendemos deixar para as próximas gerações, e de qual o sentido que pretendemos dar à nossa existência. Isso porque a pandemia nos coloca de maneira dramática diante do risco e do medo da morte, nossa e dos nossos queridos. Além disso, o seu caráter mundial coloca em questão a própria utopia moderna de uma aldeia global de fornecedores, trabalhadores e consumidores, liderados por uma elite de homens brancos, proprietários e cristãos puritanos. A força simbólica das pandemias, aliás, já foi detectada pela genial e profética pena de Camus, no seu clássico “A Peste”, inclusive como metáfora utilizada para retratar a presença das tropas nazistas durante a ocupação de Paris, na II Guerra Mundial. A peste, ao jogar na nossa cara a nossa própria finitude, coloca de forma radical as alternativas entre ser altruísta e ser egoísta. Altruísta, por exemplo, a ponto de viajar a um outro país, deixando família e amigos para trás, para ajudar 13 14 15

TUDO TEM SEU TEMPO, PREGA CAPANHA DE DAMARES POR ABSTINÊNCIA SEXUAL. Disponível em : <https://veja.abril.com.br/politica/tudo-tem-seu-tempo-prega-campanha-de-damares-por-abstinencia-sexual/>. Acesso em: 21 abr. 2020. FUTURO MINISTRO RICARDO SALLES É CONDENADO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE. Disponível em: < https://noticias.uol.com.br/meio-ambiente/ultimas-noticias/redacao/2018/12/19/futuro-ministro-ricardo-salles-e-condenado-em-acao-de-improbidade.htm>. Acesso em: 21 abr. 2020. CHEFE DE FUNDAÇÃO PALMARES FALA EM ESCRAVISÃO BENÉFICA PARA DESCENDENTES. Disponível em: < https://istoe.com.br/chefe-de-fundacao-palmares-fala-em-escravidao-benefica-para-descendentes/>. Acesso em: 21 abr. 2020.

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como profissional de saúde, expondo-se ao risco extremo, como fizeram os médicos de Cuba, na Itália. Egoísta, por exemplo, a ponto de sair de carro para exigir a abertura do próprio negócio, para que o seu empregado possa ir nele trabalhar... de ônibus. A peste, portanto, é não apenas o vírus biológico, mas o vírus do egoísmo, que não consegue reconhecer e abdicar de privilégios herdados. É o vírus, enfim, da nossa própria incapacidade de alteridade. No âmbito da política criminal, é a indiferença em face da percepção de que a população carcerária, formada seletivamente pelos elementos mais vulneráveis da sociedade, as grandes vítimas do processo colonizador, e já submetida a condições reconhecidamente inconstitucionais, justamente por afrontarem a dignidade humana, estará, mais do que nenhum outro grupo humano, exposta a um morticínio sem precedentes. No âmbito do processo penal, a peste é a consciência de que muitos desses mortos serão presos provisórios, inocentes por presunção constitucional (previamente implodida pelo consórcio Lava Jato) e possivelmente absolvidos no futuro. No momento em que escrevo essas linhas, lembro que, há poucos dias, o presidente da República, logo após demitir o ministro da saúde, mais uma vez violou as recomendações da ciência e do seu próprio ministério, para participar de uma aglomeração de pessoas onde se pedia a instauração de mais uma ditadura militar, justo enquanto cresce dramaticamente o número de mortes no Brasil, pelo COVID-1916. Esse é o quadro. Essa é a peste metafórica de Camus. Esta é a agudeza da crise, que pode, de fato, mudar a face do mundo, ou não. Entre o ceticismo e o otimismo, talvez seja necessário invocar o “princípio esperança” de Ernst Bloch, ou a Teologia da Esperança, de Rubem Alves, tão próximos como podem ser próximas uma Teologia e uma Filosofia comprometidas com os Direitos Humanos.

Vida longa à Escola Baiana de Processo Penal. #VidaLongaAoIBADPP. Salvador(BA), 25 de abril de 2020.

Elmir Duclerc

Introdução A ideia de escrever este livro surgiu a partir da experiência como professor de Direito Processual Penal e das reflexões, ao longo desse tempo, sobre os rumos do ensino do Direito na atualidade e seus efeitos na atuação concreta dos profissionais das carreiras jurídicas no Brasil, mas reflete, também, as inquietações e angústias vividas no exercício da profissão abraçada há muitos anos. Uma das muitas coisas observadas nesse período é que de fato existe uma grande e grave contradição entre as diretrizes estabelecidas pelo MEC para o perfil e habilidades que deve apresentar o egresso de um curso de Direito e a lógica que domina as relações no mercado de trabalho e que, lamentavelmente, vem sendo reproduzida nos cursos oferecidos por muitas instituições de ensino, graças à forma pouco criteriosa do processo de expansão do ensino privado no Brasil nos últimos anos. De um lado, o que consta nas normativas oficiais é que o profissional do Direito, mais que um bom domínio da tecnologia jurídica, deve ter uma compreensão crítica do Direito e do mundo em que vive, além de estar habilitado a portar-se de acordo com padrões éticos muito bem definidos, que não se reduzam a uma moral meramente individual, mas tenham em vista a construção de uma sociedade mais humana, justa e solidária.17 De outro lado, o que se vê na prática, tanto na academia quanto no mercado de trabalho, é, muitas vezes, a negação disso tudo. Se a expansão do ensino superior aumentou o número de vagas na universidade, acabou, também, abrindo as portas a pessoas totalmente despreparadas por conta de deficiências que vão se acumulando desde os cursos fundamental e médio,18 e que dificilmente serão 17

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BOLSONARO FURA QUARENTENA E PARTICIPA DE MANIFESTAÇÃO NO QG DO EXÉRCITO. Disponível em: < https://veja.abril.com.br/politica/bolsonaro-fura-quarentena-e-participa-de-manifestacao-no-qg-do-exercito/>. Acesso em: 21 abr. 2020.

A opção pela construção de uma sociedade justa e solidária não é algo que possa ser discutido do ponto de vista ético-político, já que, muito mais que uma opção temporária de gestão da coisa pública, trata-se de um objetivo normativamente imposto a toda a sociedade brasileira pela Constituição Federal de 1988, no seu art. 3º, I. Pode-se dizer, assim, que as atuais diretrizes para a educação do Brasil nada mais fazem senão cumprir a Constituição. Muitos dos problemas do ensino superior têm sua raiz na forma como é tratado no Brasil o ensino médio. Além das escandalosas desigualdades em termos de ensino público e privado, o problema mais grave é que as práticas de ensino estão marcadas pela lógica da exclusão e da competição: a escola secundária, sobretudo a particular, abdicou totalmente da tarefa de formar e educar para a vida. O que importa, agora, é treinar para o vestibular e, no máximo, preparar para o mercado de trabalho.

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corrigidas ou supridas pelo curso superior. Por outro lado, a luta cruenta por uma colocação profissional tem empurrado a grande maioria dos bacharéis na direção do concurso público, em que as pessoas são selecionadas basicamente em função de seu poder de memorizar o pensamento dogmático dominante ou, o que é pior, o da preferência da banca examinadora. Tudo isso, note-se bem, de acordo com pérola da sabedoria popular segundo a qual “farinha pouca, meu pirão primeiro”. No dia a dia da vida acadêmica, principalmente no âmbito das instituições privadas, o que vemos é um total desinteresse por atividades de pesquisa e extensão, sobretudo quando isso demande atuação junto a comunidades. As disciplinas chamadas de fundamentais, como Filosofia ou Sociologia, Ética, e até mesmo Introdução ao Estudo do Direito, são tidas como conteúdos menos importantes frente às ditas profissionalizantes, como Direito Civil ou Direito Processual Civil.19 Nesse contexto é que os profissionais que vão sendo formados e vão ocupando as vagas oferecidas nos concursos públicos, como regra são bem preparados do ponto de vista técnico, mas absolutamente incapazes de refletir criticamente e perceber que, antes de oferecer uma solução técnica para o caso dos autos, devem estar preocupados em resolver, dentro do possível, um conflito real que envolve seres humanos. A ilustrar a relevância da análise do conflito social com foco na dignidade da pessoa humana, transcrevemos um importante relato da experiência profissional – talvez mais de vida -, do professor e promotor de justiça Elmir Duclerc: No início de minha carreira no Ministério Público da Bahia, aos 23 anos de idade, quando atuava numa pequena comarca a duzentos quilômetros de Salvador, resolvi fazer uma espécie de inspeção no cartório da vara-crime e deparei-me com um processo que apurava um crime de lesões leves (art. 129, caput, do CPB), tão antigo que estava a dois meses de ser alcançado pela prescrição in abstrato. Depois de conversar com o Juiz titular da Comarca, com quem mantinha (e ainda mantenho) uma estreita relação de amizade, optei por pedir o andamento do feito, com a designação de uma audiência em que, na realidade, pretendíamos (ambos) apenas passar um “sabão” no acusado, um senhor de 60 e poucos anos, morador da zona rural, com quase nenhuma educação formal e que, como viríamos a saber somente depois, não gozava de perfeito equilíbrio emocional. No dia da audiência, esperamos em vão a chegada do acusado, e 19

Esse dado não corresponde apenas a uma impressão pessoal dos autores, mas foi registrado em interessante pesquisa realizada e apresentada como trabalho de conclusão de curso por uma brilhante aluna do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado (VERAS, Mariana Rodrigues. O lugar das disciplinas fundamentais nas representações sociais de estudantes de direito – pilares, repetições e contradições).

Introdução

quando já me preparava para requerer sua prisão preventiva, pelo “desrespeito ao chamamento da Justiça”, chegou a notícia de que ele fora encontrado em sua casa, enforcado numa das vigas de madeira que sustentava o telhado, com a contrafé da intimação jazendo ao lado, e um bilhete dizendo que não iria se submeter à humilhação de ir ao Fórum na condição de “devedor”. Depois desse episódio, demorei muito tempo para superar a culpa e conseguir alguma paz de espírito. Compreendi, afinal, que agi exatamente de acordo com o que foi ensinado desde a faculdade até o rápido curso de preparação oferecido pelo Ministério Público aos novos promotores. Tinha uma espécie de “brinquedo dogmático” nas mãos, e estava ansioso por utilizá-lo, sem nenhuma reflexão prévia sobre as consequências desastrosas que poderiam advir dessa “brincadeira”.

O que se pode fazer, contudo, para superar essas distorções? Pensamos, inicialmente, que está fora de questão ceder à lógica do ensino tecnicista do direito, mas não parece razoável simplesmente ignorar a lógica de mercado que o alimenta. Não é mais possível tolerar que os nossos bacharéis sejam somente exímios repetidores daquele discurso jurídico embolorado, tão comum nos diversos setores da prática profissional, mas também não é conveniente que saiam da faculdade, por exemplo, sensíveis às contradições e aos graves problemas do sistema penal brasileiro, mas tecnicamente despreparados para manusear um habeas corpus ou um pedido de relaxamento de prisão. O livro que apresentamos pretende ser uma pequena contribuição para a construção de uma bibliografia que facilite ao professor de um curso de graduação a difícil tarefa de inspirar o pensamento crítico de seus alunos, sem negligenciar a transmissão mais abrangente possível da tecnologia jurídica específica, ou seja, enfrentando os temas do conteúdo programático da disciplina sem o nível de detalhamento das obras monográficas, mas sem cair na vala comum dos resumos e sinopses disponíveis no mercado, quase sempre meras compilações do pensamento dogmático dominante. Assim, o nosso desejo é que o presente trabalho seja útil tanto para alunos mais avançados e com interesse específico em ciências penais, quanto àqueles que têm dificuldades, ou que já se definiram por um outro ramo do Direito, ou para aqueles (e não são poucos) que simplesmente ainda não se encontraram. Para os primeiros, que sirva como uma espécie de roteiro e indicador de uma bibliografia monográfica mais desafiadora publicada sobre cada tema específico. Para os demais, que sirva como uma provocação, um chamado para navegar em águas um pouco mais profundas. Para uns e outros, que seja uma leitura agradável, pelo menos o quanto pode ser uma leitura técnica.

INTRODUÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL – 2ª EDIÇÃO

Por fim, é preciso registrar que a seleção dos conteúdos e a forma de abordagem do trabalho são apenas o resultado de experimentações e reflexões ao longo de anos em sala de aula, dialogando com alunos, colegas professores, ou, simplesmente, com pessoas interessadas em ciências criminais. Trata-se de um texto em permanente construção, um trabalho por essência inacabado, para o qual precisamos da colaboração de todos que, de boa vontade, desejarem encaminhar críticas e sugestões.

Capítulo I

Qual Direito Processual Penal? SUMÁRIO: 1. Processo penal, política e projetos de educação; 2. Processo penal e pensamento crítico. 3. Processo penal e garantismo 3.1. Pressupostos ético-políticos do garantismo. 3.2. Pressupostos epistemológicos do garantismo. 3.3. O modelo garantista de Direito Penal e de Direito Processual Penal 4. Processo penal e defensivismo. 5. A necessária crítica ao garantismo. 6. Método para um processo penal garantidor.

Afinal, será sempre muito melhor exercitar a humildade de mudar de ideia, do que, como dizia um certo baiano ilustre,... ter aquela velha opinião formada sobre tudo.

Processo Penal, política e projetos de educação

De um modo geral, ingressamos no curso superior de Direito sem ter muita preocupação em saber para onde, exatamente, estamos indo. Podemos afirmar isso a partir das nossas experiências, quando ainda alunos de graduação, e agora pelo que podemos observar dos nossos alunos. É claro que ninguém escolhe cursar direito ou decide onde fazer o curso de maneira totalmente aleatória. Todos têm alguma ideia sobre o que significam as carreiras jurídicas, e estão informados, também, sobre quais são as melhores instituições de ensino, conforme os vários “rankings” disponíveis. O que queremos dizer, contudo, é que pouco ou nada se sabe sobre o que se esperar de um curso de Direito, para além de aprender um ofício que garantirá a subsistência num nível mais ou menos confortável. De igual modo, nada se sabe sobre a proposta educacional daquela instituição em particular. Os que vivem a academia jurídica, como estudantes e professores, sabem que os cursos são diferentes em vários aspectos, inclusive no que se refere aos currículos, mas de alguma maneira somos levados a crer que essas diferenças são pontuais, e que estudar direito é algo mais ou menos uniforme, desde um modelo quase “natural”. Se a educação for vista como algo que se “compra” (e que custa caríssimo), parece uma irresponsabilidade fazer isso com esse nível de conhecimento sobre o “produto”. Se conseguimos compreender que educação é muito mais que um produto e que as opções que fazemos nessa área irão determinar não apenas como ganharemos a vida, mas sobretudo quem seremos daqui a alguns anos,

INTRODUÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL – 2ª EDIÇÃO

a irresponsabilidade vira completa insanidade. Não obstante, é assim que nos comportamos, justamente porque estamos condicionados a não ver o que há de absurdo nisso, talvez por estarmos expostos, desde muito tempo, a modelos ou projetos de educação alienantes (que nos expropriam de nossa própria consciência). Tão alienantes que nos impedem de ver que existem modelos distintos de educação que, em última análise, refletem modelos diferentes de sociedade e estão postos, dessa maneira, no tabuleiro do jogo político de qualquer sociedade ocidental contemporânea. Nessa perspectiva, é possível compreender que o número e a ordem das disciplinas (grade curricular), a forma como se articulam ensino, pesquisa, e extensão, a forma como se concebe o processo de avaliação, e até mesmo a arquitetura das salas de aula, tudo isso é resultante de decisões políticas. Se voltarmos os olhos para a história recente do Brasil, desde a segunda metade do século XX, pelo menos, podemos observar a tensão permanente entre dois modelos de educação bastante distintos. Pensemos, por exemplo, que, no contexto das “reformas de base” imaginadas pelo governo João Goulart, a educação ocupava, sem dúvida alguma, um lugar central. O trabalho em torno da construção desse modelo, aliás, reuniu gente como Paulo Freire, Anísio Teixeira e Darcy Ribeiro, mas foi interrompido, ainda na origem, com a eclosão do golpe militar de 1º de abril de 1964, e substituído por outro, de cunho nitidamente desenvolvimentista e preponderantemente tecnológico. Com a reabertura democrática, entretanto, na década de 1980, alguns espaços foram reconquistados pelos setores progressistas da sociedade, inclusive no que respeita ao próprio projeto educacional a ser abraçado pelo país. E é nessa perspectiva que se deve olhar para a Lei nº 9.394/96, a nova Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, de autoria (o último substitutivo) do Senador Darcy Ribeiro, um dos documentos legislativos mais importantes em vigência no Brasil. Uma das consequências da nova LDB, por outro lado, foi a edição, ainda no longínquo ano de 1994, da famosa portaria 1886, do MEC, que estabelecia diretrizes específicas para os cursos de Direito que pretendessem funcionar no Brasil, posteriormente revogada e substituída pela Resolução n° 09 da Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação, de 29 de setembro de 2004. Este novo instrumento, entretanto, preserva ainda muito do espírito da portaria 1886, estabelecendo, em seu art. 3º, as linhas gerais do perfil de graduando que se espera que um curso de Direito seja capaz de forjar, nesses termos:

Capítulo I – Qual Direito Processual Penal?

Art. 3° . O curso de graduação em Direito deverá assegurar, no perfil do graduando, sólida formação geral, humanística e axiológica , capacidade de análise, domínio de conceitos e da terminologia jurídica, adequada argumentação interpretação e valorização dos fenômenos jurídicos e sociais, aliadas a uma postura reflexiva e de visão crítica que fomente a capacidade e a aptidão para a aprendizagem autônoma e dinâmica, indispensável ao exercício da Ciência do Direito, da prestação da justiça e do exercício da cidadania.

Evidentemente, pode-se discordar e criticar o texto normativo, até mesmo do ponto de vista estético. Mas não resta dúvida de que ele representa a consolidação de uma mudança de paradigmas em relação à formação jurídica, que deixa de ter preocupações exclusivamente com o mercado, para ser vista como instrumento de emancipação, exigindo, portanto, para além da competência estritamente técnica, a capacidade de compreensão crítica e ética do próprio fenômeno jurídico. Não há dúvida de que esse foi um grande salto, que precisa fazer sentido, vale dizer, precisa ser reconhecido permanentemente, levado a sério e defendido com unhas e dentes contra ameaças de retrocessos e de colonização pelo mercado. Ainda por força da Resolução n° 09/2004, todo curso de Direito no Brasil, para que possa ser autorizado a funcionar, precisa construir um projeto pedagógico em que devem estar previstas as suas diversas estratégias no plano do ensino, da pesquisa e extensão, e como elas devem se articular em favor da construção do perfil delineado no art. 3°. Por isso, a primeira preocupação de um professor de graduação ao assumir a docência deveria ser essa: de que maneira a minha disciplina irá contribuir na construção desse perfil? É dessa pergunta, segundo pensamos, que devem partir todos os esforços da instituição e do docente no momento de construir e executar o seu próprio plano de curso, em cada um dos seus elementos: ementa, conteúdo, bibliografia etc. Isso fará toda a diferença. Tendo como horizonte a preocupação em contribuir para a formação “humanística” do seu aluno, a sua disciplina não deve ser concebida como um conjunto de “conteúdos” a ser “ministrado”, mas como elementos que precisam ser apre(e)ndidos, sintetizados, e integrados pelo aluno como pontos de referência, para que ele possa compreender melhor, no limite, o próprio fenômeno humano. Essa maneira de ensinar e aprender (ensinar-aprendendo e aprender-ensinando), ou seja, de “produzir” conhecimento em Direito exige uma atitude que é tudo menos “neutra”, por mais estranho que isso possa parecer ao aluno que começa a dar os primeiros passos no curso. Quem pretende ser “neutro”,

INTRODUÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL – 2ª EDIÇÃO

no processo de ensino e aprendizagem do direito, já assume, sem saber, uma posição que tem conteúdo ético e político. Isso significa, note-se bem, que ao elaborar o seu plano de curso um professor não deve ter qualquer pretensão de neutralidade, mas, ao contrário, deve ter o cuidado de expor qual é o marco ou referencial teórico (com sua inafastável carga ideológica) a partir do qual os temas serão tratados. Afinal, a única forma de escapar da ideologia é saber-se inserido nela, mantendo uma atitude permanentemente crítica e autocrítica, e tendo a honestidade de reconhecer e confessar os próprios preconceitos.

Processo penal e pensamento crítico

Vamos começar a nossa conversa sobre referencial teórico citando um extraordinário autor argentino que, na apresentação do seu Introdução ao Direito Processual Penal20, teve a ousadia de afirmar: Este é um livro de introdução aos mecanismos que nós, seres humanos, utilizamos para prender os nossos semelhantes dentro de jaulas... Poderia apresentá-lo falando da justiça, da jurisdição, dos grandes princípios constitucionais, das inumeráveis metáforas que os juristas inventaram para acreditar que no final de tudo não está o cárcere, mas não quero fazê-lo. – Senhores estudantes! No final disto tudo está o cárcere, e o cárcere é uma jaula para prender humanos.

Pode parecer estranho que se apresente a disciplina dessa forma. Mas esse é um recurso retórico importante para tirar o leitor da sua zona de conforto, aquela em que a pena criminal é aceita como algo mais ou menos “natural”, mostrando a ele como o que se estuda e pratica, em relação ao processo penal, tem consequências humanas importantes, provocando uma reflexão profunda, permanente e transdisciplinar sobre a própria legitimidade da punição e sobre as funções que o processo penal pode desempenhar nesse contexto. Mais uma vez, é preciso lembrar que não existe saber neutro, e tudo o que se pode fazer para não ser capturado pela ideologia é admitir, reconhecer e manter uma atitude permanentemente crítica em relação aos próprios preconceitos. Cabe, sem dúvida, a Kant, a paternidade do termo crítica, como o processo através do qual a razão empreende o conhecimento de si21. De lá para cá, como se sabe, constituíram-se diversas correntes no pensamento ocidental que, de uma maneira ou de outra, partem dessa premissa. 20 21

BINDER, Alberto. Introdução ao Direito Processual Penal, prefácio, XXI. ABBAGNANO, N. Dicionário de filosofia, p. 223.

Capítulo I – Qual Direito Processual Penal?

Apenas como exemplo, poderíamos referir a “descoberta” do inconsciente e do seu papel importante (senão preponderante) em determinar não apenas o nosso comportamento, mas a forma como lidamos com o nosso próprio saber. Também não é possível deixar de referir toda a tradição do pensamento marxiano. Inaugurada pelo próprio Marx, obviamente (com suas teses sobre como a base material das relações econômicas determina a construção de certas “superestruturas” ideológicas), mas popularizada no ocidente sobretudo pela forte influência da chamada Escola de Frankfurt, de onde brotaram autores como Adorno, Horkheimer, Marcuse e, mais recentemente, o próprio Jurgen Habbermas. Quando pensamos em como as ciências criminais, de um modo geral, podem sofrer influência do pensamento crítico, vem à lembrança, imediatamente, a verdadeira “viragem” ocorrida na criminologia, na década de 1970. Até aquele momento, a grande preocupação dessa área do saber humano estava, desde a sua fundação, com Cesare Lombroso, em tentar identificar as causas (biológicas, psicológicas, sociais) do crime, a partir de uma concepção ontológica de criminalidade, a fim de fornecer elementos para a adoção de medidas de ordem político-criminal que pudessem ter alguma eficácia no seu combate. Entretanto (e essa é a grande viragem), os postulados da criminologia etiológica, assim delineada, não resistem à crítica mais elementar, já que nenhuma investigação sobre causas pode ser procedente quando se lida com objetos definidos por normas (o crime, no caso), convenções ou valorações sociais e institucionais. Em última análise, não é possível formular qualquer teoria minimamente coerente sobre o que seja o crime, quais sejam as suas causas e quem sejam os criminosos, já que tais definições dependem da intervenção de processos institucionais e sociais de definição, como, por exemplo, a própria aplicação da lei penal por parte das instâncias oficiais e até mesmo as reações não-institucionais (imprensa, por exemplo).22 A criminologia crítica,23 ao contrário, ao mesmo tempo em que denuncia 22 23

BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do direito penal, p. 210. Por criminologia crítica, como bem salienta Baratta, entende-se um campo muito vasto e não homogêneo de discursos que, no campo do pensamento criminológico e sociológico jurídico contemporâneo, têm em comum uma característica que os distingue da criminologia tradicional: a nova forma de definir o objeto e os termos mesmos da questão criminal. Na construção desse novo paradigma não se pode negar a forte influência do pensamento de Karl Marx. Coube a ele, como se sabe, formular pela primeira vez um discurso organizado denunciando a influência decisiva das relações econômicas travadas na sociedade (relações de dominação), na conformação dos demais fenômenos sociais (dentre os quais o Direito), que não seriam, aliás, mais que uma superestrutura da estrutura material econômica. Como bem registra Zaffaroni, (...) embora Marx não tenha analisado em profundidade o sistema penal (...) considerava necessário deslegitimar todo o direito, especialmente o penal (...) ZAFFARONI, E. R. Em busca das penas perdidas, 1991. Daí

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as fragilidades da criminologia tradicional, procura apoiar-se sobre o chamado paradigma da reação social, ou paradigma da definição, o que significa dizer que “a investigação criminológica tem a tendência a deslocar-se das causas do comportamento criminoso para as condições a partir das quais, em uma sociedade dada, as etiquetas de criminalidade e o status de criminoso são atribuídos a certos comportamentos e a certos sujeitos (labeling approach), assim como para o funcionamento da reação social informal e institucional”.24 Trocando em miúdos, enquanto a criminologia tradicional pretende desenvolver uma teoria geral sobre as causas sociais do crime, a criminologia crítica está preocupada em descobrir por que, numa determinada sociedade, certos comportamentos e, sobretudo, certos grupos humanos são criminalizados, em detrimento de outros. Em suma, criam-se condições para a crítica e a denúncia do próprio sistema penal como instrumento de dominação que se exerce mediante a criminalização de certas pessoas. O Direito Penal, portanto, funciona na medida em que disponibilize e legitime as formas mais violentas de intervenção estatal a serviço de grupos hegemônicos, em franca contradição com todo e qualquer ideal democrático de justiça e igualdade. O fato é que todas as sociedades contemporâneas que institucionalizam o poder selecionam um número pequeno de pessoas as quais submetem a um tipo específico de coação chamada pena. Trata-se do fenômeno da criminalização, imposta por determinadas agências (estatais e paraestatais) que atuam conforme uma mesma lógica e que compõem, juntas, o que se convencionou chamar de sistema penal.25 O processo de criminalização se dá em duas etapas diferentes, conhecidas como criminalização primária e secundária, conforme tenha em mente a programação geral e abstrata, elaborada pelas agências políticas, das ações que podem vir a ser punidas (legislação penal), ou a ação concreta das agências policiais e judiciais, que atuam para identificar os casos em que pessoas concretas

24 25

que seu pensamento vai ser ponto de referência e fonte de inspiração, direta ou indiretamente, para toda a crítica do sistema penal que se lhe segue. Não se pode deixar de citar, de igual modo, a crítica radical de FOUCAULT, M., denunciando, dentre outras coisas, o processo de construção das sociedades modernas capitalistas como resultante de um projeto de dominação amparado na noção de poder disciplinar (que implica uma relação genética e indissolúvel entre saber e poder), que tem como verdadeiro ponto de referência o modelo benthaniano (panóptico) de prisão. É o que se extrai de obras como Vigiar e punir, 1999, 262 p., e A verdade e as formas jurídicas, 1999, 160 p. BARATTA, A., op. cit., p. 210-211. Teríamos assim, as agências: a) políticas (parlamentos, ministérios, partidos políticos, etc.); b) judiciais (juízes, ministério público, serventuários, etc.); c) policiais (todas as entidades públicas ou privadas responsáveis pela polícia de segurança); d) penitenciárias (órgãos ligados ao sistema prisional); e) de comunicação (imprensa); f) de reprodução ideológica (universidade, institutos de pesquisa, etc.); e g) as internacionais (organismos de âmbito internacional vinculados à ONU, OEA, etc.). (Ibid., p. 60-61).

Capítulo I – Qual Direito Processual Penal?

teriam ou não praticado tais ações, para submetê-las à coação exercida pelas agências penitenciárias. Ocorre que o programa estabelecido no âmbito da criminalização primária é tão vasto que sabidamente jamais foi e jamais será realizado em sua plenitude, mas acaba efetivamente dirigido a um número muito reduzido de casos e de pessoas, a ponto de fazer surgir o conceito de cifra oculta da criminalidade, em referência à imensa quantidade de fatos potencialmente delituosos que ocorrem diariamente em sociedade sem jamais pôr em marcha a ação das agências de criminalização secundária. Estas últimas, mesmo com recursos limitados, veem-se obrigadas a agir (para não desaparecerem, por inutilidade), e o fazem, portanto, de forma necessariamente seletiva, dirigindo sua ação aos indivíduos provenientes dos grupos mais vulneráveis, isto é, aqueles que estão mais à mão da burocracia punitiva; de um modo geral, pessoas cuja educação os leva a praticar somente ações toscas, facilmente alcançáveis pelas agências policiais (criminalização por comportamento grotesco ou trágico). Normalmente, são pessoas pobres e com características físicas que diferem do padrão estético dominante (imposto) e, justo por isso, muito facilmente enquadráveis num determinado estereótipo criminal (criminalização conforme o estereótipo). Além disso, a etiquetagem acaba suscitando nessas pessoas um comportamento correspondente ao estereótipo, numa espécie de círculo vicioso que tende a não ter fim26. Um detalhe interessante do processo de criminalização secundária é que o poder direto de seleção, isto é, o poder de definir quem serão as pessoas criminalizadas, curiosamente, pertence muito mais às agências policiais do que às agências judiciais, necessariamente condicionadas e limitadas aos casos que passam pelo filtro das agências policiais27. Somente numa segunda filtragem, portanto, é que o ciclo da criminalização secundária se completa, com a determinação daqueles poucos que serão recolhidos pelas agências penitenciárias. Por outro lado, se esse é o resultado final da atuação de todas as agências em seu conjunto, então fica claro que o verdadeiro poder exercido pelo sistema penal, como elemento de controle social, consiste na sua função de vigilância, que cabe exclusivamente às agências policiais28. De tudo isso resultam algumas consequências importantes. Primeiro, a 26 Fala-se, ainda, na criminalização devida à falta de cobertura, em referência às pessoas que, excepcionalmente, colocam-se em posição de vulnerabilidade como consequência desfavorável de algum embate político estabelecido com o poder hegemônico (ZAFFARONI et al., Direito penal brasileiro..., p. 49). 27 Ibid., p. 52. 28 Daí porque, no dizer de Batista e outros (Ibid., p. 52), amparados no pensamento de Foucault “O que interessa politicamente são as formas capilarizadas e invasivas pelas quais as agências policiais exercem seu poder, e não, por certo, a prevenção e o castigo do delito.”

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criminologia crítica, enquanto crítica do sistema penal, não pode ter a função imediata de projeto que tem a criminologia tradicional. Não se deve, por exemplo, partir de suas premissas para elaborar uma política criminal alternativa, para buscar a punição dos poderosos, ou algo que o valha. Sua influência sobre a transformação do sistema penal só seria possível, num curto prazo, se acompanhada por uma transformação mais profunda da própria sociedade no que se refere às relações de hegemonia. Por outro lado, qualquer política criminal alternativa não deveria estar restrita a uma política penal, mas reclamaria, ao contrário, um ataque em várias frentes, inclusive com a implementação de políticas de redução das desigualdades. A essa altura, é possível compreender a desilusão e amargura contidas no discurso de BINDER, sobre o Direito Processual Penal. O contato com a criminologia crítica, entretanto, não só pode como deve nos permitir uma visão mais otimista. Afinal, já sabemos que não há apenas “um” Direito Processual Penal, e que, portanto, ele não precisa ser um caminho direto para a jaula-de-prender-humanos que é o cárcere. Muito pelo contrário. Ainda segundo BARATTA, a missão da criminologia crítica confunde-se com a luta permanente pela descriminalização, isto é, a mais rigorosa redução possível do sistema penal. O próprio Direito Penal, nesse sentido, deve assumir uma atitude de defesa. “Defesa, antes de tudo, do direito penal em face dos ataques realizados em nossos dias contra as garantias liberais asseguradas nas constituições dos Estados de Direito”29. A dogmática processual penal que perseguimos, portanto, deve ser capaz de criar conceitos como jurisdição, processo, princípios, justamente para funcionarem como verdadeiros diques de segurança que controlem e evitem ao máximo a punição.

Processo Penal e Garantismo

Há alguns anos, tornou-se lugar comum no vocabulário dos juristas a expressão garantismo penal, em referência a uma particular compreensão do Direito Penal e Processual Penal, como elementos ou partes de um sistema integrado e axiomático de garantias postas à disposição do indivíduo, para proteger a sua liberdade contra o arbítrio punitivo do Estado. A recepção do garantismo no Brasil decorre diretamente de uma espécie de solo fértil que aqui encontrou o pensamento de Luigi Ferrajoli, expresso e sistematizado no seu magnífico Direito e Razão, logo nos primeiros anos que 29

BARATTA, A., op. cit., p. 221.

Capítulo I – Qual Direito Processual Penal? 31

se seguiram à redemocratização do país e ao fim de um regime ditatorial – em que não fazia muito sentido falar ou pensar num direito (e num direito penal) legítimo, conforme os cânones de uma constituição democrática ou de documentos internacionais de direitos humanos. Nessa perspectiva, aliás, é impossível dissociar o garantismo penal do resgate da própria ideia de Constituição, como locus de onde devem emanar os princípios condicionantes de toda a atividade de produção e reprodução do jurídico, pelo menos no marco do moderno Estado Democrático de Direito. É importante ter em mente, por outro lado, que a recepção do garantismo penal no Brasil pode também ser interpretada como um movimento de reação de alguns setores do pensamento penal pátrio contra o crescimento aparentemente ilimitado da violência dos sistemas de punição e de seu inequívoco compromisso com um determinado modelo de organização social que fomenta e se alimenta de processos de exploração, exclusão e concentração, e que impõe às presentes e futuras gerações um modelo de geografia humana cada vez mais pautado na dicotomia centro-periferia, em total descompasso, portanto, com qualquer ideal individual e coletivo de vida boa, liberta ou emancipada. Vejamos, pois, as suas linhas mais gerais, examinando, inicialmente, seus pressupostos ético-políticos e epistemológicos.

3.1

Pressupostos ético-políticos do garantismo

O problema dos pressupostos ético-políticos do garantismo se confunde com a questão da justificação da pena, ou seja, das respostas que encontra para as questões do se e do por que punir. Inicialmente, observamos que o problema é visto pelo mestre como uma questão de cálculo comparativo entre os benefícios e malefícios da punição ou da ausência de punição para os comportamentos ditos desviados, e reclama ser enfrentado a partir da separação ilustrada entre direito, moral e natureza, própria do pensamento liberal do século XVIII (apesar do movimento ideológico em sentido contrário, verificado principalmente a partir da segunda metade do século XIX). Daí decorre, portanto, a crítica ética das diversas doutrinas de justificação da pena, bem como das próprias tendências abolicionistas, já que a resposta sobre o se (se seria justificável a violência estatal da pena) admite, do ponto de vista lógico, uma resposta negativa. As principais tendências abolicionistas contemporâneas30, segundo o 30 Dentre os representantes contemporâneos do abolicionismo penal, veja-se, por exemplo: HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Tradução de Maria Lúcia Karam. Rio de Janeiro: Luam, 1993.

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mestre, seriam apenas reformulações mais elaboradas do anarquismo novecentista de Stirner31, acrescidas de algumas tentativas de desenvolvimento de novas formas de solução de conflitos, sendo certo, ainda, que todas elas, sejam as de inspiração anárquica ou as outras, de inspiração moralista, acabam por desembocar em concepções de sociedades antitéticas, mas igualmente deletérias: de um lado, a sociedade selvagem do bellum omnium contra omnes e, de outro, a insuportável sociedade disciplinar ou panóptica denunciada por Foucault32. No entanto, haveria em tais doutrinas, um mérito indiscutível: fazer surgir a reflexão sobre a necessidade de justificação ético-política da pena e do processo, posto que, sem elas, não se concebe a questão do se. As doutrinas justificacionistas, por sua vez, seriam classificadas em dois grandes grupos: as de cunho retribucionista e as de cunho utilitarista. As primeiras, como é intuitivo, à semelhança dos antigos sistemas mágicos e religiosos de solução de conflitos (a expiação que faz desaparecer o pecado), concebem a pena como um fim em si mesmo (o mal praticado pelo indivíduo reclamaria uma retribuição na forma de uma punição) e supõem a existência de uma lógica (indemonstrável) entre crime e castigo, dando ensejo, nesse passo, à sustentação ideológica de sistemas radicalmente autoritários e ilimitados de direito e processo penal, visto que, para eliminar o mal, pode-se ir ao extremo de eliminar o responsável por ele. As doutrinas utilitaristas, por sua vez, estão todas unidas por um traço comum: “La concepción de la pena como medio, más que como fin o valor [...]”33. O problema, todavia, é que, ao partir da ideia clássica de utilitarismo como a maior felicidade possível, compartilhada pelo maior número possível de pessoas, as doutrinas utilitaristas da pena e do processo acabam levando em conta apenas a felicidade na forma de maior segurança possível para a maioria composta pelos não desviados, em detrimento do “mínimo sufrimiento necesario que haya que infligir a la minoria formada por los desviados”.34 Sob essa ótica, a utilidade da pena seria basicamente a de prevenir novos crimes, traço comum que une as conhecidas doutrinas da prevenção geral (positiva ou negativa) e da prevenção especial (positiva ou negativa) que, como se verá, não asseguram absolutamente o pretendido equilíbrio na conta de custos e benefícios da manutenção do sistema, mas, antes, têm servido de fundamento 31 32 33 34

STIRNER, Max. O único e a sua propriedade. Tradução, glossário e notas de João Barrento. São Paulo: Martins Fontes, 2009. FOUCAULT, Michel, Vigiar e punir, p. 162-187. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón: teoría del garantismo penal, p. 258. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón: teoría del garantismo penal, p. 261.

Capítulo I – Qual Direito Processual Penal? 33

para sistemas de direito e processo penal autoritários. A prevenção especial negativa pretende eliminar o crime pela neutralização do criminoso, no que acaba confundindo direito com natureza. Repousa, ademais, no pressuposto indemonstrável de que a prática de um, dois ou dez delitos passados indica que outros virão pela frente, e acaba por legitimar, também, sistemas autoritários e ilimitados: a sociedade, ameaçada pelo homem naturalmente degenerado, tem razões suficientes para, inclusive, amputar o membro defeituoso. A doutrina da prevenção especial positiva pretende eliminar o crime pela reeducação do criminoso e acaba por confundir direito e moral, com sérios riscos para a liberdade de consciência, pois aquilo que é moral para uns pode ser imoral para outros. Além disso, tendo em vista a distinção entre elementos recuperáveis e irrecuperáveis, abre-se caminho para a construção de sistemas ilimitados: aos irrecuperáveis, só resta serem eliminados. A prevenção geral positiva, para Ferrajoli, confunde direito com moral (crimes como ações que implicam sempre atentados contra a moral social) e favorecem também o surgimento de sistemas penais autoritários, posto que, se o objetivo é reforçar a confiança no Estado, pode-se até mesmo punir o inocente. Por fim, a prevenção geral negativa, embora seja a única tendência que não confunde direito, moral e natureza, enfrenta também sérias objeções: primeiro, se a pena se presta a desestimular novos crimes, com a punição exemplar, não é exigível que o acusado seja necessariamente culpado; depois, se é certo que a pena tem por finalidade desestimular novos crimes, fica em aberto o problema do conteúdo material dessas ações que se pretende desestimular, ou seja, pode-se pretender desestimular comportamentos morais, ou até mesmo determinadas características essenciais da pessoa, abrindo espaço, assim, para um direito penal de autor e não de ato. Observe-se, veja-se, como bem registra Ferrajoli, que se a função dissuasória nunca se cumpre integralmente, posto que sempre haverá comportamentos desviantes do padrão normativo, a consequência inevitável é o aumento progressivo das sanções, numa tendência, que, segundo Betiol, citado pelo mestre, teria como trágico ponto de chegada a pena de morte para todos os delitos. Finalmente, note-se que as doutrinas da prevenção geral negativa, como todas as concepções utilitaristas tradicionais, não conseguem oferecer resposta à chamada objeção moral kantiana, segundo a qual, num universo dominado pelo utilitarismo, o homem, pelo menos a pessoa humana, goza do status de fim em si mesmo, e, como tal, não pode ser usado como meio para a felicidade de outros homens.

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Dessa forma, o que se faz necessário, para Ferrajoli, é uma mudança de foco no que se refere ao próprio conceito de utilitarismo, entendido como máxima segurança para a maioria não desviada, mas sem abrir mão de um mínimo sofrimento necessário para a minoria desviada. Assim, o que justifica a pena, em última análise, é a sua função dissuasória, associada à necessidade de evitar vinganças desproporcionais ao criminoso. Através dessa via, preservar-se-ia a distinção ilustrada entre moral, direito e natureza, evitar-se-ia a objeção moral kantiana35 de que nenhum homem pode ser instrumento da felicidade de outrem e equilibrar-se-ia, ainda, a relação custo/benefício da intervenção penal, pela imposição de certos limites ao poder punitivo, através de um sistema de garantias penais e processuais penais.

3.2

Pressupostos epistemológicos do garantismo

Da revisão crítica quanto aos fundamentos axiológicos da pena, decorre a ideia de limites normativos ao poder punitivo. Isso, contudo, não é suficiente, pois a construção desses sistemas de garantias depende, ainda, e fundamentalmente, de questões de natureza epistemológica. Isto porque, conforme sustenta Ferrajoli, o direito penal dos ordenamentos desenvolvidos, na atualidade, está fundado em princípios que são, em grande parte, fruto da tradição jurídica ilustrada e liberal, constituída principalmente no século XVIII sobre distintos filões36 que, apesar de contraditórios, às vezes, e não univocamente liberais, deram origem a uma série de princípios garantistas que, no seu conjunto, constituem um verdadeiro (...) esquema epistemológico de identificación de la desviación penal encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal históricamente concebidos y realizados, el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.37

Esse sistema, como antes já dito, por ser um esquema ideal e, em grande parte, ideológico, apresenta algumas aporias lógicas, que, aqui e ali, têm ensejado sua desqualificação por setores da cultura jurídica, com consequências antigarantistas. Daí a necessidade já anunciada de fazer a sua revisão, começando pela identificação de seus elementos constitutivos: o convencionalismo 35 36 37

KANT, Immanuel, La metafísica de los costumbres, apud FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón: teoría del garantismo penal, p. 264. As doutrinas dos direitos naturais, a filosofia racionalista e empirista, a doutrina política da separação de poderes, a ideia de contrato social, o positivismo jurídico, o Estado de Direito e as concepções utilitaristas da pena e do processo, por exemplo. FERRAJOLI, L., op. cit., p. 34.

Capítulo I – Qual Direito Processual Penal? 35

penal e o cognoscitivismo processual. O convencionalismo penal (expresso na máxima auctoritas, non veritas, facit legem) teria como corolário o princípio da estrita legalidade, e se desdobraria em duas condições: o caráter formal da definição da conduta desviante e o caráter empírico ou fático das hipóteses de conduta desviante legalmente definidas. Da primeira condição decorre não ser possível falar em ações ontologicamente desviantes, mas em ações indicadas pela lei como pressuposto necessário da aplicação de uma pena (nulla poena et nullum crimen sine lege – princípio da legalidade). Da segunda condição decorre que a conduta desviante deve traduzir-se sempre em ações empíricas e objetivas, e nunca em aspectos subjetivos relativos ao status da pessoa (princípio da estrita legalidade nulla poena sine crime et sine culpa). O cognoscitivismo processual, por seu turno, assenta-se na máxima veritas, non auctoritas, facit iudicium, e teria como corolário o princípio da estrita jurisdicionalidade, a exigir “la verificabilidad o refutabilidad de las hipótesis acusatorias en virtud de su carácter asertivo y su prueba empírica en virtud de procedimientos que permitan tanto la verificación como la refutación”.38 Isso significa que, para ser pressuposto da pena, o delito não deve ser apenas um fato univocamente descrito e denotado pela lei, mas deve sê-lo, também, pela hipótese acusatória formulada no caso concreto. Além disso, exige-se que tal hipótese seja concretamente submetida à verificação e exposta à refutação, de modo que só seja considerada como verdadeira se apoiada em provas e contraprovas. Note-se, assim, que do princípio da estrita jurisdicionalidade (nulla culpa sine judicium) resulta, necessariamente, um processo penal com um modelo normativo e teórico de processo de cognição e de comprovação, em que se exige um procedimento probatório de tipo indutivo que exclui as valorações e deve concentrar-se em asserções e negações das quais se extraem os conceitos de verdade e falsidade processual. É claro, como já dito, que o modelo de epistemologia garantista de direito penal é em grande parte apenas ideal. Nunca se cumpriu, e, certamente, nunca será cumprido na íntegra. Daí sucede a existência de alguns espaços insuprimíveis de poder na atividade judicante, denominados, em seu conjunto, de poder judicial. Da falta de critérios universalmente válidos para a correta interpretação do direito e a correta compreensão dos fatos resultariam o poder de denotação e o poder de verificação fática, respectivamente. Assim, a existência desses dois 38

Ibidem, p. 36.

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espaços de poder implica que a compreensão dos fatos e a identificação do direito decorrem, sempre, de uma eleição, mais ou menos arbitrária, de uma dentre várias hipóteses explicativas quanto aos fatos, e de uma dentre as várias interpretações possíveis quanto ao direito. O poder de conotação, por seu turno, deriva do inevitável distanciamento entre as definições da lei e as especificidades de cada caso concreto. Note-se que mesmo um modelo garantista não é incompatível com a presença de mecanismos que se prestem a excluir responsabilidades ou atenuar penas conforme as circunstâncias, devidamente comprovadas, em que se tenha praticado o fato. Finalmente, o poder de disposição resulta do fato de que, muitas vezes, ao estabelecer quais sejam as condutas puníveis, a técnica legislativa não encontra outro caminho senão formular previsões por demais genéricas, abrindo, no plano judicial, um grande espaço de discricionariedade que compromete seriamente o caráter cognoscitivo do juízo e a sua sujeição somente à lei. Ditos espaços de poder, salienta Ferrajoli, acabam por desmentir a versão clássica do modelo garantista, conferindo-lhe um caráter utópico e tornando necessária uma revisão crítica de seus pressupostos, sobretudo para perquirir até que ponto os já citados espaços de poder são evitáveis ou redutíveis. No particular, o mestre trabalha com a hipótese segundo a qual, enquanto os três primeiros poderes, que em seu conjunto ele chama de poder de cognição, são irredutíveis e fisiológicos, o quarto, o poder de disposição, resultaria, ao contrário, de desvios patológicos e disfunções injustificadas dos primeiros e seria redutível mediante as garantias penais e processuais que representam aquele conjunto de técnicas de definição e de comprovação dos pressupostos da pena.

3.3 O modelo garantista de Direito Penal e de Direito Processual Penal Nos tópicos anteriores, foi exposta, de forma sintética, a releitura de Ferrajoli quanto aos fundamentos axiológicos e epistemológicos do direito penal de matriz ilustrada. A partir das conclusões a que se chegou, já se afigura possível estabelecer as linhas gerais e estudar analiticamente o modelo ideal de direito e processo penal garantista, ou cognoscitivo, construído pelo mestre italiano. Trata-se, na verdade, de um modelo axiomático, obra do pensamento jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII (embora esteja hoje positivado, e consagrado, nas cartas constitucionais da maioria das nações ocidentais, inclusive na Constituição Federal do Brasil de 1988) composto, esquematicamente,

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por uma série de garantias que constituem, cada uma delas, uma condição sine qua non para a afirmação da responsabilidade criminal com a consequente aplicação da pena. Tem-se, assim: 1) nulla pœna sine crimen (princípio da retributividade); 2) nullum crimen sine lege (princípio da estrita legalidade); 3) nulla lex (pœnalis) sine necessitate (princípio da economia do direito penal); 4) nulla necessitas sine injuria (princípio da lesividade); 5) nulla injuria sine actione (princípio da exterioridade da ação); 6) nulla actio sine culpa (princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal); 7) nulla culpa sine iudicio (princípio da estrita jurisdicionalidade); 8) nullum iudicium sine accusatione (princípio acusatório ou da separação entre acusação e juiz); 9) nulla accusatio sine porbatione (princípio do ônus da prova para a acusação); 10) nulla probatio sine defensione (princípio do contraditório). Dentre estes princípios, o da estrita legalidade ocupa, para Ferrajoli, um lugar central. O adjetivo estrita antes de legalidade, note-se bem, não é ocioso, mas implica que, mais que a existência prévia da lei definidora da infração (lei como condicionante), o que se exige é o atendimento a todas as demais garantias como condições da legalidade penal (lei como condicionada). Enquanto a mera legalidade é uma norma dirigida aos juízes, a estrita legalidade é uma norma dirigida ao legislador, prescrevendo uma técnica específica para a definição dos delitos, objetivando garantir a taxatividade dos pressupostos da pena e, por conseguinte, a decidibilidade da verdade processual. Daí, inclusive, a íntima relação entre estrita legalidade e estrita jurisdicionalidade (nulla culpa sine iudicio) que juntas compõem um modelo limite, o qual tem, para o conhecimento do direito penal, o mesmo valor regulativo que tem, para a ciência, o princípio da verdade como correspondência. Por outro lado, note-se que a enunciação dos axiomas e princípios do sistema garantista, como modelo limite, possibilita a construção de uma tipologia dos sistemas penais, conforme faltem alguns desses princípios, degenerando sempre em modelos autoritários de direito ou de processo penal, ou simples modelos punitivos irracionais. A partir dessa tipologia, sustenta Ferrajoli que, enquanto o modelo garantista pode ser definido como um modelo de direito penal mínimo, os outros constituiriam modelos de direito penal máximo, levando-se em conta a maior ou menor proteção dos cidadãos em relação ao poder punitivo do Estado.

Processo Penal e Defensivismo Todo autor que pretende ser o mais honesto possível com o seu leitor,

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além de expor de maneira clara o seu próprio referencial teórico, deve ter a preocupação de contrastá-lo também com outros modelos que o contestam. Aliás, é importante perceber como a obra de Ferrajoli foi capaz de dividir, de um lado, defensores quase religiosamente comprometidos e, de outro lado, críticos não menos determinados, quase sempre motivados por uma espécie de rejeição atávica e ignorante a qualquer perspectiva de redução da violência punitiva.

conseguinte, já não necessitavam do discurso de contenção do poder punitivo elaborado pelos juristas e filósofos, ou seja, o discurso penal liberal proveniente do iluminismo. (...) 39

Seja como for, independente das razões político-econômicas de seu surgimento, as garantias ilustradas – que atualmente encontram-se sistematizadas no sistema de garantias – passaram a compor a base que concedeu legitimidade à consolidação do Estado de Direito. Esses princípios nascem e se nutrem de um acúmulo de memória que constitui uma força social de envergadura. O “garantismo”, como doutrina, afunda suas raízes nesse solo e se liga não só ao pensamento do iluminismo, como a correntes mais profundas e antigas, vinculadas ao humanismo. (...) esses princípios são considerados como o núcleo de um Estado de Direito (...).40

Isso é assim porque será sempre muito difícil simplesmente rejeitar as conquistas do Direito Penal ilustrado e liberal do Século XVIII. Como se sabe, ele cumpriu uma função ideologicamente bem delimitada. Surgiu para dar sustentação à luta da burguesia para tornar-se parte do poder hegemônico (reestratificação social e política), mas ficou indelevelmente impregnado na cultura ocidental e cristalizado como parte vital do nosso processo civilizatório. O processo através do qual foram consolidadas as garantias liberais, bem como aquele que gerou sua deformação é claramente examinável sob o ponto de vista histórico e se vincula à luta pelo poder. A manifestação ilustrada de contenção do poder de punir foi funcional ao enfraquecimento do clero e da nobreza, viabilizando a acomodação da nova classe em ascensão (burguesia). Nessa linha de intelecção, restringiu-se a manifestação mais clara do poder político, qual seja, o poder de punir, fadigando a casta dominante, permitindo a reestratificação social e política. Após as revoluções burguesas e a consolidação da nova classe no espectro do poder, as garantias, outrora defendidas, foram relativizadas, reinterpretadas, suavizadas, já que a patuleia precisava ser controlada, e nada melhor que um sistema de punição para controlar os miseráveis. Os estranhos, os impuros, os inimigos, os miseráveis não podem ter direitos, o processo passa a ser visto como obstáculo ao controle, como barreira à defesa da sociedade etc. As promessas de igualdade de direitos foram solenemente abandonadas, já que se mostraram incompatíveis com uma sociedade verticalizada e excludente. Confirmando essa perspectiva, basta verificar o produto doutrinário do século XVIII e aquele gestado no século XIX, este último fartamente utilizado pelos regimes autoritários da primeira metade do século XX. (...) a mudança mais importante para o autoritarismo pela via do direito penal de autor ocorreu no século XIX, quando as classes de industriais e comerciantes já haviam alcançado a hegemonia social em relação à nobreza e ao clero e, por

Assim, se não adianta “bater de frente”, para que a punição continue a ser um instrumento de dominação, os setores hegemônicos da sociedade têm adotado um conjunto de estratégias mais inteligentes, que vão desde as formas de produção política (fenômeno da “codificação”, que acaba ofuscando a Constituição) e ideológica (positivismo jurídico) do Direito que acabaram esvaziando ideologicamente o conteúdo dos princípios, algo que só seria percebido, nas suas consequências mais macabras, quando se observou que as atrocidades cometidas pelo nazismo estavam frequentemente “justificadas” pelo Direito positivo alemão. O próprio Ferrajoli, aliás, já se antecipa a isso na introdução de Derecho y razón, quando afirma que o seu projeto é contribuir para a reflexão sobre o que chama de crise de legitimidade que aflige os sistemas penais da atualidade quanto aos seus fundamentos filosóficos, jurídicos e políticos, construídos, todos eles, com o nascimento do moderno Estado de Direito e pelo pensamento jurídico ilustrado, na forma de “una compleja serie de vínculos y garantías establecidas para tutela del ciudadano frente al arbitrio punitivo”.41 Note-se, ademais, que uma pesquisa dessa natureza, para o mestre, implica investigar, antes de tudo, a questão da justificação ético-política do próprio direito penal, que acaba por se confundir com a questão de sua fundamentação racional, que é alcançada por técnicas específicas de limitação e legitimação legal. Partindo dessas premissas, o mestre italiano pretende fazer inicialmente 39 40 41

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2017, pp.91. BINDER, Alberto. O Descumprimento das Formas Processuais: elementos para uma crítica da Teoria Unitária das Nulidades no Processo Penal. Trad. Angela Nogueira Pessoa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003b, pp.42. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón: teoría del garantismo penal, p. 21.