1_9788413783338 by Editorial Tirant Lo Blanch

estudios jurídicos

CONSENTIMIENTO INFORMADO. ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO MÉXICO-ESPAÑA JACQUELINE FONSECA CASTELLANOS

estudios jurídicos Nº 8

estudios jurídicos

CONSENTIMIENTO INFORMADO. ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO MÉXICO-ESPAÑA

Consentimiento Informado. Estudios de Derecho Comparado México-España es una obra que estudia los presupuestos de la comunicación médico-paciente y las características del consentimiento informado en ambos países. La importancia del tema es, tal y como lo señala la autora, debido a la poca legislación con la que se cuenta en nuestro país en esta materia y a la poca conciencia que existe en el mundo de la medicina mexicana sobre el uso del consentimiento informado. Mientras esto no cambie, el derecho humano de los pacientes a ser debidamente informados, con frecuencia, se incumple y los riesgos de responsabilidades jurídicas para el personal médico se incrementan. Sin duda, la obra de la Dra. Jacqueline Fonseca Castellanos contribuirá a la discusión profesional sobre el tema y resultará de lectura obligada para especialistas y académicos del área del Derecho de la Salud.

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8 estudios jurídicos

DIRECTORIO Consejo de la Judicatura Mgdo. Dr. Ricardo Sodi Cuéllar Presidente Mgdo. M. en C.P. Raúl Aarón Romero Ortega Mgdo. Dr. en D. Enrique Víctor Manuel Vega Gómez Mtro. en D.C. y A. Luis Gerardo de la Peña Gutiérrez Jueza M. en C.P. Fabiola Catalina Aparicio Perales Jueza M. en D.P.P. Edna Edith Escalante Ramírez M. en D. Pablo Espinosa Márquez Consejeros ESCUELA JUDICIAL Mgdo. Dr. Sergio Javier Medina Peñaloza Director General CONSEJO EDITORIAL Dr. Víctor Manuel Rojas Amandi Director del Centro de Investigaciones Judiciales, Editor responsable Dr. Arturo Argente Villarreal Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey M. en D. Faustino Carrillo Ahumada Juez de Control y Tribunal de Enjuiciamiento Poder Judicial del Estado de México Dr. Mario Cruz Martínez Universidad Iberoamericana Dr. Miguel Eslava Camacho Escuela Normal Superior del Estado de México Dr. Virgilio Ruiz Rodríguez Universidad Iberoamericana Dr. José María Serna de la Garza Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM Dra. Yaritza Pérez Pacheco Secretaria Ejecutiva del Consejo

ESTUDIOS JURÍDICOS 8

CONSENTIMIENTO INFORMADO ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO MÉXICO-ESPAÑA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ESTUDIOS JURÍDICOS 8

CONSENTIMIENTO INFORMADO ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO MÉXICO-ESPAÑA Jacqueline Fonseca Castellanos Prólogo

Víctor Rojas Amandi

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Los trabajos que integran la presente obra fueron sometidas a dictamen doble ciego, de acuerdo con la política editorial del Centro de Investigaciones Judiciales de la Escuela Judicial del Estado de México. Editor: Dr. Víctor Rojas Amandi.

© Poder Judicial del Estado de México © EDITA: TIRANT LO BLANCH Y EL CENTRO DE INVESTIGACIONES JUDICIALES DE LA ESCUELA JUDICIAL DEL ESTADO DE MÉXICO DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-333-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi Familia, a mis colegas y amigos que siempre estuvieron motivándome en este proyecto

ÍNDICE Prólogo............................................................................................................... 11 Víctor Rojas Amandi

Introducción........................................................................................................ 13 Capítulo Primero El consentimiento informado y la relación médico-paciente................................ 17 Capítulo Segundo Principios involucrados en la relación médico-paciente....................................... 35 Capítulo Tercero Comunicación médico-paciente........................................................................... 55 Capítulo Cuarto Consentimiento informado en España................................................................. 67 Capítulo Quinto Consentimiento informado en México................................................................ 87 Capítulo Sexto Manual de procedimiento de manejo de la carta de consentimiento informado... 101 Conclusiones....................................................................................................... 109 Bibliohemerografía.............................................................................................. 111

PRÓLOGO Víctor Rojas Amandi La obra de la Dra. Jacqueline Fonseca Castellanos que lleva por título: Consentimiento Informado. Estudios de Derecho Comparado México-España, ocupará el número 8 de la Colección Estudios Jurídicos de la Escuela Judicial del Estado de México, con lo que se contribuirá al logro del objetivo del Poder Judicial de Estado de México de contribuir al desarrollo de la cultura jurídica de México. Es importante la relevancia del tema que trata el libro que se presenta, puesto que se trata de un aspecto de ética médica, el que de no atenderse a tiempo podría derivar en demandas legales. En efecto, este proceso de comunicación entre el personal de salud y el paciente, sobre el diagnóstico de la enfermedad, naturaleza y propósito de la intervención, el procedimiento terapéutico, los riesgos y resultados de las decisiones médicas, el que se formaliza en un documento escrito, garantiza el derecho a la información del paciente y su libertad de elección. Por lo mismo, llegado el caso, podría ser un elemento de prueba importante para reclamar responsabilidades civiles, penales o administrativas. En la obra de la Dra. Fonseca se estudian los presupuestos de la comunicación médico-paciente y las características del consentimiento informado en México y en España. La importancia del tema es, tal y como lo señala la Dra. Fonseca, debido la poca legislación con la que se cuenta en nuestro país en esta materia y a la poca conciencia que existe en el mundo de la medicina mexicana sobre el uso del consentimiento informado. Mientras esto no cambie, el derecho humano de los pacientes a ser debidamente informados, con frecuencia, se incumple y los riesgos de responsabilidades jurídicas para el personal médico se incrementan. Sin duda, la obra de la Dra. Jacqueline Fonseca contribuirá a la discusión profesional sobre el tema y resultará de lectura obligada para especialistas y académicos del área del Derecho de la Salud.

INTRODUCCIÓN El mundo de la medicina se encuentra en una constante evolución, esto implica que la legislación en este sector se mantenga actualiza y en constante cambio, sin embargo, en muchos países la legislación con la que se cuenta en materia de estudio del consentimiento informado es mínima, nula, insuficiente o está llena de lagunas sin contar el desconocimiento por parte de los prestadores de servicios médicos, pacientes e inclusive entre los impartidores de justicia, de hecho se puede considerar que entre estos muy pocos conocen cuáles son los requisitos mínimos para su realización y su aplicación frente a los pacientes, debido a que los prestadores de servicios médicos encargados de aplicarlos, no cuentan con una idea clara de cómo formularlo en un lenguaje poco técnico, que permita el entendimiento de la forma y contenido del problema. A través de los seis capítulos de este libro se pretende que los prestadores de servicios médicos, los pacientes y los impartidores de justicia, conozcan la importancia de hablar sobre el consentimiento informado, con ello, se pueda apoyar que estos se adentren más en el tema. El hecho de que un paciente no haya demandado a un prestador de servicio médico, o este último no haya sido demandado no quiere decir que no esté obligado por el acta de consentimiento informado; por eso, dentro del capítulo primero denominado “El Consentimiento Informado y la Relación Médico-Paciente” se explica de manera detallada los antecedentes del consentimiento informado, su evolución a lo largo del tiempo, el respeto de los valores y derechos del paciente, resaltando la importancia de que, el prestador de servicios médicos como el paciente se sumerjan en el tema, lo hagan suyo, y se cree un correcto ambiente de comunicación. Por otro lado, dentro del contenido de estos capítulos tampoco se intenta respaldar a la medicina defensiva, en donde el médico tenga el acta de consentimiento informado para así evitar ser demandado; sino que esté consiente que la aplicación del mismo forma parte de su lex artis (práctica médica), ya que en la mayoría de los casos, la responsabilidad recae sobre el hospital, el pasante, la enfermera u otro, debido principalmente a la falta de claridad de la asignación de las responsabilidades de los que intervienen dentro del procedimiento médico plasmado en el consentimiento informado. Cabe mencionar que a lo largo de la lectura se entienda que el consentimiento informado, es un proceso de formación de voluntades que requiere de requisitos previamente establecidos, tal como señalan las recomendaciones hechas a México en materia de medicina emitidas por la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (CONAMED), para mejorar su práctica.

Jacqueline Fonseca Castellanos

También hablaremos de la regulación en México como una bandera roja que marca la necesidad de actualizar las leyes existentes en este país, así como una mejoría respecto al entendimiento del consentimiento informado tanto en los prestadores de servicios médicos como los pacientes, ya que, en un hospital del Estado de Tabasco se realizó un estudio para determinar qué se consideraba consentimiento informado.1 El resultado arrojó que solo un quince por ciento de las personas entrevistadas manifestaron que lo habían otorgado de forma verbal; el cincuenta por ciento expresaron que habían firmado un documento, pero que no se les había dado explicación alguna del mismo; y un treinta y cinco por ciento sostuvieron que antes de firmar la autorización se les había explicado en forma detallada en qué iba a consistir el tratamiento. Así mismo, se les preguntó a las personas que habían dado su autorización por escrito y si guardaban alguna constancia de ese permiso; noventa por ciento manifestaron que no, y el diez por ciento que sí tenían un documento, sin saber precisar su contenido. Se les preguntó también qué harían en caso de que se encontraran ante una situación dañina o peligrosa para su hijo; el sesenta por ciento de los encuestados manifestó que primero pedirían explicaciones al director del hospital; el veinticinco por ciento expresó que se dirigirían a la Secretaría de Salud; y un quince por ciento manifestó que acudirían ante los tribunales. De igual manera se les cuestionó si habían escuchado sobre la Norma Oficial Mexicana 168-SSA 1-1998 del Expediente Clínico; el noventa por ciento de las personas encuestadas manifestó que no la conocían; y solo el veinte por ciento dijo que sí sabían el alcance de dicha norma. Se realizaron entrevistas a cien abogados para conocer si desde el punto de vista jurídico se utilizaba el concepto de consentimiento informado en las demandas que trataban sobre la posible responsabilidad en la prestación de servicios médicos y el alcance de dicho concepto. Un cincuenta por ciento manifestó que era un elemento del contrato de prestación de servicios médicos; un veinticinco por ciento, que era una medida de protección de salud; y otro veinticinco por ciento sostuvo que era un mecanismo de control para los médicos. Ante lo expuesto y conociendo la falta de entendimiento del consentimiento informado es un hecho que el mismo es ajeno a la tradición médica, ya que esta lo ha desconocido a lo largo de su historia por ello, buscamos resaltar la impor-

El presente estudio forma parte de una tesis de maestría de la autora Karla Cantoral Dominguez, defendida en la Universidad Juárez Autónima de Tabasco, inédita aún, es merotorio destacar el estudio de campo realizado a través de encuentas que tuvieron como objetivo principal valorar el conocimiento de los pacientes y juristas de Tabasco, sobre el consentimiento informado. La encuesta se aplicó utilizando el universo de cien personas y las preguntas se practicaron en una clínica pediátrica a los padres de los menores que se encontraban hospitalizados o sometidos a determinado tratamiento médico.

Consentimiento informado. Estudio de derecho comparado México-España

tancia de crear conciencia sobre este tema ya que constituye un presupuesto y elemento integrante de la lex artis del prestador de servicios médicos para llevar a cabo la actividad médica y forma parte de los derechos del paciente el recibirlo. Asimismo, lo que trata de explicar el presente libro es que el consentimiento informado ha llegado a la medicina desde el Derecho, y debe ser considerado como una de las máximas aportaciones que el mismo ha realizado a la medicina, por lo menos en los últimos siglos y que hoy constituye una exigencia ética y un derecho recientemente reconocido por las legislaciones de la mayoría de los países desarrollados. También el lector podrá encontrar como parte de los antecedentes históricos que forman parte del consentimiento informado que, en épocas pasadas, la relación médico-paciente era de tipo verticalista lo que se explica de manera clara en el capítulo tercero denominado “Principios Involucrados en la Relación MédicoPaciente”; pues el médico desempeñaba el papel de tutor como si el enfermo fuera un desvalido, es decir, el médico decidía en forma aislada el tratamiento a seguir sin consultar con el paciente, por considerarlo una persona débil, sin firmeza física ni moral, para ello, los médicos podían manejar u ocultar la información, valerse del engaño e incluso de la coerción, asimismo este antiguo modelo exigía obediencia y confianza del paciente para con el médico; por su parte, el médico debía tener la autoridad suficiente para cumplir con su deber de buscar el máximo beneficio objetivo del enfermo. Este deber que nace con base en los antecedentes expuestos se conoce actualmente como “principio de beneficencia”, y constituye la esencia del modelo “paternalista”, que importa la búsqueda del bien de otra persona desde un nivel de preeminencia que permite prescindir de la opinión de esa otra persona (paciente). Cabe mencionar que, en los últimos años y debido a las fallas que se han presentado en la aplicación del consentimiento informado o la falta de claridad del mismo al momento de indicar el procedimiento o intervención médica a la que será sometido el paciente ha comenzado a experimentar la necesidad de una transformación radical, ahora, el enfermo espera que se respeten sus derechos y su autonomía para decidir; mientras que al médico se le pide, sobre todo, competencia técnica para realizar las aspiraciones y los deseos del enfermo. En este nuevo modelo autonomista, el principio de beneficencia del médico tropieza con las limitaciones impuestas por el reconocimiento de la autonomía que tiene el enfermo para decidir sobre sus propios valores y principios que se exponen de manera detalla dentro del capítulo cuarto denominado “Comunicación Médico-Paciente” donde de manera clara nos encontraremos que, derivado de todos estos principios se cuenta con una relación de tipo democrática y horizontal, en el que se pasa de un modelo de moral único a un modelo pluralista que respeta los diferentes códigos morales de cada persona, en donde la dignidad de la

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persona constituye el fundamento principal de todo ordenamiento, precisamente por ello, el consentimiento informado está catalogado entre los más importantes derechos humanos. Por otra parte, el lector podrá crear un criterio que le ayudará a conocer más a fondo de qué manera se encuentra regulado el consentimiento informado con un esquema de derecho comparado que se expone dentro de los capítulos seis y siete, refiriéndonos a países como México y España, en este sentido, desde los años noventa. Por ejemplo en España se ha difundido con más fuerza esta doctrina, consagrándola en su Ley General de Sanidad de 1986 (art. 10) y en el ámbito comunitario a través del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad de ser humano con respecto a la aplicación de la medicina y la biología en 1997, también conocido como Convenio de Oviedo, en vigencia desde el 1º de enero de 2000, estableciendo, en su art. 5º, la prohibición de llevar a cabo intervención alguna sin el consentimiento informado y libre. Finalmente dentro del contenido de esta obra el lector podrá encontrar un “Manual de Procedimiento de Consentimiento Informado” que será de gran ayuda en el entendimiento y aplicación de esta figura; este manual esta dirigido principalmente a los prestadores de servicio médico como parte de su lex artis y a pacientes en el ámbito de respeto a sus derechos, sin embargo, no hay que olvidar que gran parte del éxito de dicho manual radica en la claridad que se tenga al momento de explicar el contenido del mismo por parte del prestador de servicios médicos en caso de que el paciente se someta a un tratamiento o intervención quirúrgica.

Capítulo Primero

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y LA RELACIÓN MÉDICO-PACIENTE Aristóteles dijo en una ocasión: “…No me trates como un boyero ni como a uno que cava la tierra, sino que, después de ilustrarme primero la causa, me tendrás puesto a obedecer…”.2 Este pensamiento refleja, principalmente, que el profesional de la medicina continuamente toma decisiones que influyen en mayor o menor grado en la calidad y en la duración de la vida de los pacientes; por lo tanto, es importante mantener siempre una buena comunicación con ellos. Cabe mencionar que la relación médico-paciente ha cambiado con el paso del tiempo, la dignidad de este último, la podemos ver reflejada, principalmente, en su autonomía de decisión. Esto se ha determinado y evolucionado más con el desarrollo del consentimiento informado. Este implicará una nueva cultura en el desarrollo de la relación clínica, en la que se exige mayor respeto a las personas del que se tenía hasta ahora. Es necesario entender que el consentimiento informado debe ser una garantía de la autonomía moral del paciente y no el expediente para eximir una responsabilidad jurídica; del mismo modo, tampoco debe confundirse con un documento de ingreso al hospital. Por otro lado, cabe mencionar que el consentimiento informado es un elemento integrante de la lex artis es decir la actividad médica; pero ¿qué se quiere decir con esto? Anteriormente el consentimiento informado era ajeno a la tradición médica, que lo ha desconocido a lo largo de la historia, no era un instrumento que se requiriese de manera forzosa o de manera esencial en el actuar del médico ante el paciente, sin embargo, ante todos los acontecimientos que se han presentado dentro de la relación médico-paciente el consentimiento informado se ha constituido como un presupuesto esencial en dicha relación, lo que, sin duda, ayuda a reflejar una mejor calidad asistencial.

La frase de Aristóteles advierte el dominio que tenía el médico en las decisiones del paciente, principalmente porque se aprovechaba del problema o malestar que este tenía, de tal manera la última parte de lo establecido por Aristóteles hace referencia a la importancia de la comunicación entre el médico y el paciente, sin que el primero pueda influir en la decisión del segundo, respecto a los procedimientos que podría llegarsele a practicar. DÍAZ JOUANEN, Efraín (et al.), “Consentimiento informado en medicina”, Ética Médica. Acta. Médica Grupo Ángeles, vol. 3, núm. 1, enero-marzo, 2005, https://www.medigraphic.com/pdfs/actmed/am2005/am051k.pdf

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Ahora bien, dentro del consentimiento informado, así como dentro de la relación médico-paciente, el respeto por los valores y aspiraciones de las personas es un deber que se vuelve aún más importante debido a que la persona es vulnerable, incluyendo su autonomía y la responsabilidad de cada persona principalmente hablando de aquellos que requieren atención sanitaria, considerando a estos como valores importantes en la participación de cada individuo en las decisiones sobre su cuerpo y salud; por lo que esas decisiones deben ser reconocidas universalmente como un derecho de las personas, pese a que a lo largo de la historia no ha sido respetado, peromediante la creación del consentimiento informado se busca, a toda costa, que estas sean reconocidas y amparadas. ¿Por qué se habla de que el consentimiento informado es ajeno a la tradición médica? Es una realidad que se trabaja día a día con los principios de la ética y la moral. Debemos señalar que los principios y normas morales van a variar de un lugar a otro. En la práctica médica se trabaja respetando el modo, la forma de vida de cada ciudadano, basados en las leyes de la ética médica, que tiene sus orígenes en el siglo XVIII antes de nuestra era, cuando en Mesopotamia, bajo el reinado de Hammurabi,3 se dictaron las primeras leyes de la moral objetiva relacionadas con la medicina y se estableció la responsabilidad jurídica del médico frente a su paciente. Después de más de 25 siglos, en la época de Hipócrates de Cos,4 en la que el ejercicio de la medicina en Grecia no estaba reglamentado, de manera que cualquiera podía ser curador; pero, los que se prepararon con Hipócrates, elaboraron un documento, testificado por los Dioses helénicos, convirtiéndolo en juramento, con el nombre de “Juramento Hipocrático”, aceptado hasta nuestros días, que los comprometía ante la sociedad y cuyo principio era el primun non nocere (primero no hacer daño).5 El médico hipocrático actuaba por respeto a la vida humana y con un exagerado instinto paternalista, conocido como Beneficencia Paternalista; así mismo, Hipócrates, el médico más importante de la antigua Grecia, utilizó solo la medicina para curar “enfermedades recurrentes estacionales”, cabe mencionar que la medicina utilizada por este era de tipo resolutiva y no pedagógica; no utilizaba palabra como un medio de comunicación e interacción con el enfermo y este tampoco esperaba que lo hiciera, solo esperaba que acabase con su enfermedad, que termi-

LUGONES BOTELL, Miguel, “El código de Hammurabi”, Revista cubana de medicina general, La Habana, Cuba, enero-abril, 1991, pp. 187-189. LUGONES BOTELL, Miguel, “Hipócrates”, Revista cubana de medicina general integral, La Habana, Cuba, vol. 6, núm. 3, 1990, p. 461. DE CASTRO BACHILLER, Raimundo, “Juramento hipocrático, Caduceos y Juramentos Médicos”, Cuadernos de historia de salud pública, La Habana, 2000, p. 76.

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nara con su dolor. En uno de los manuales que escribió sobre la decencia, dice que “el médico debe estar muy pendiente de sí mismo sin exhibir demasiado su persona ni dar a los profanos más explicaciones que las estrictamente necesarias”.6 También es importante señalar que los médicos hipocráticos utilizaron el medio de la palabra ante los pacientes como procedimiento persuasivo, para conseguir una buena relación con el enfermo y sus familiares y lograr el asentamiento (aceptación) de ambos a las prescripciones médicas; resumiendo esto a lo que se le ha llamado el Triángulo Hipocrático, en el que se considera lo siguiente: el acto médico consta siempre de tres factores, el enfermo, el médico y la enfermedad, otra de las cuestiones era que el enfermo debía ser tratado como un incapacitado mental, sometido al criterio del médico, quién poseía la moral, autoridad y conocimientos suficientes para ordenarle al minusválido moral (el enfermo) lo que debía hacer con su salud. Ante lo expuesto anteriormente, podemos entender entonces que la obligación del médico era, en ese sentido, tratar de restablecer en el enfermo el orden natural perdido (la salud), y la del paciente o el denominado “enfermo”, colaborar con el médico en ello, sin embargo, todo aquello que pudiera dificultar esa tarea como la excesiva información, debería ser, por obligación ético-técnica, sistemáticamente evitado. Pero solo sería justificable y de manera excepcional cuando la comunicación de una cierta cantidad de información, o la solicitud del consentimiento fuera para alguna actividad terapéutica, y estrictamente imprescindible, a fin de garantizar la eficacia médica y la colaboración con el paciente;7 como era el caso de la cirugía. Por otra parte, es importante considerar que solo el médico era conocedor del arte (lex artis), y solo él podía saber lo que se tenía que hacer para restablecer la salud. Esto quiere decir que, se considera imprescindible que el enfermo no tuviera qué decir al respecto; este solo tenía que obedecer lo que el médico le prescribiera. Posteriormente al aparecer el Corpus Hippocraticum, los comentaristas medievales no hicieron más que transmitir invariablemente esta mentalidad a las sucesivas generaciones de médicos. Después, y afortunadamente para la sociedad, estas fueron cambiando y desarrollándose. Ahora, haciendo hincapié a los Derechos del paciente con relación al médico y principalmente hablando de consentimiento informado, es importante mencionar que apareció, en un primer momento, el concepto de Estado; en 1789 con la Revolución Francesa se promulgaron los Derechos del Hombre, por la Asamblea

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Tratados Hipocráticos I, sobre la decencia, Cap. 7. Madrid, GREDOS, 1990, p. 205. LORDA, S.P. y JUDEZ, “Consentimiento informado. Bioética para clínicos”, Medicina clínica, Barcelona, vol. 117, núm. 3, 2001, pp. 99-106.

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Nacional Francesa, cabe mencionar que estos derechos dieron al individuo su condición de persona; quien, a su vez fue ganando respeto social. Con eso, la dignidad de la persona fue valorada, principalmente dentro de la relación médicopaciente, que en un principio se daba como una relación puramente paternalista; pero los conocimientos sociales que se daban dentro de la vida del hombre, incluso en materia de salud, hicieron que estos derechos se volvieran más exigentes con el devenir del tiempo. El antiguo modelo que se impartía, referente a la relación médico-paciente, exigía obediencia y confianza al médico. Era un modelo de tipo verticalista, en donde el médico desempeñaba el papel de tutor y el enfermo era el desvalido. Este modelo principalmente hacía que el médico informara de forma aislada el tratamiento que va a seguir sin necesidad de consultar al paciente, por considerarlo una persona débil, sin firmeza física o moral. Por ello, era muy fácil ocultar o manejar la información, o valerse de engaño e incluso de coerción por parte del médico que llevará a cabo el tratamiento. También, esta obediencia por parte del paciente se reflejaba en que el médico debía tener una autoridad suficiente para cumplir con su deber de buscar el máximo beneficio del enfermo. A este deber se le llama actualmente como principio de beneficencia y su origen proviene de la esencia del modelo paternalista, debido a que este modelo no buscaba principalmente el bien de otra persona desde un nivel de preeminencia que permite prescindir de la opinión de esa otra persona y tomar en cuenta la opinión del paciente. En 1951 Talcott Parsons describía, en su obra The social System, la relación médico-paciente como reflejo de las relaciones existentes en el seno de la sociedad.8 En esta relación, generalmente asimétrica, asumía una posición ventajosa para el galeno (el médico), según el autor, por tres razones: a) el conocimiento, b) el prestigio profesional y c) la situación de dependencia del paciente; pues, el modelo biomédico, se basa en el dogma de que, “el médico sabe lo que es bueno para el paciente, y el paciente se somete a su voluntad, acepta y aplica la técnica terapéutica establecida por el médico”.9 Existe una creencia generalizada, según la cual, el médico es más apto y está en mejores condiciones para evaluar el tratamiento y decidir, pues el paciente tiene capacidades reducidas por estar enfermo. Además, el profesional, educado con base en un fuerte deontologismo Kantiano, orientado hacia el deber de sus pacientes, trabajará capacitado por sus conocimientos y posición, en pos del bien

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TALCOTT, Parsons, El sistema social, Madrid, Alianza Universidad, 1984, pp. 15-32. Idem.