Eugenio Raúl Zaffaroni Cristina Caamaño Valeria Vegh Weis
Bem-vindos ao Lawfare!
Manual de passos básicos para demolir o direito penal
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Analu Brettas Tradução, apresentação e estudo preliminar à edição brasileira: Rodrigo Barcellos e Rodrigo Murad do Prado Z22 Zaffaroni, Eugenio Raúl Equipe de trabalho (obra original): Analía Ploskenos, Felipe Fuertes, Florencia Maldonado, Javier Bem-vindos ao Lawfare! manual de passos García Sierra, Javier Guillardoy, Karen Navarro, Leandro D’Ascenzo, Luciana Casal, Maximiliano básicos para demolir o direito penal / Eugenio Raúl Nicolás, Tamara Rotundo, Viviane García Sierra Zaffaroni, Cristina Caamaño, Valeria Vegh Weis; prefácio CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Lula da Silva; tradução Rodrigo Barcellos, Rodrigo Murad Eduardo Ferrer Mac-Gregor do Prado.Poisot – 1.ed.- São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. Presidente da Corte Interamericana 200 p.de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
ISBN nº 978-65-5908-170-7
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra
1. Direito. 2. Direito penal. I. Título. Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha CDU 343.2/.7
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
Z22
Zaffaroni, Eugenio Raúl Bem-vindos ao Lawfare! manual de passos básicos para demolir o direito penal [livro eletrônico] / Eugenio Raúl Zaffaroni, Cristina Caamaño, Valeria Vegh Weis; prefácio Lula da Silva; tradução Rodrigo Barcellos, Rodrigo Murad do Prado. – 1.ed.- São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. 200 Kb; e-book ISBN nº 978-65-5908-171-4 1. Direito. 2. Direito penal. I. Título. CDU 343.2/.7
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.
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Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Eugenio Raúl Zaffaroni Cristina Caamaño Valeria Vegh Weis
B em-vindos ao Lawfare! M
anual de passos básicos para demolir o direito penal
Prefácio
Lula da Silva Tradução, apresentação e estudo preliminar à edição brasileira
Rodrigo Barcellos Rodrigo Murad do Prado
Sumário Prefácio................................................................................................................8 Apresentação, nota dos tradutores e estudo preliminar à edição brasileira.....................................................................................................................12
Parte I.................................................................................................................12 Parte II................................................................................................................28 Parte III..............................................................................................................31 Parte IV..............................................................................................................34 Parte V................................................................................................................45 Parte VI..............................................................................................................54 Parte VII.............................................................................................................61 Prólogo dxs três autorxs...............................................................................63 Introdução: instruções para destruir o direito penal .............................66 Capítulo 1: a destruição do direito penal..................................................74 1. O direito penal verdadeiro................................................................................74 2. O esquartejamento do direito penal..................................................................75 3. Condições para a criação do direito penal vergonhoso: a grande jogada..............76 4. As variações do direito penal vergonhoso no século xx........................................78 5. Esquartejamento, decapitação e recomposição do direito penal............................81 6. As condições para o atual esquartejamento.......................................................82 7. O direito penal vergonhoso e a domesticação judicial..........................................83 8. A funcionalidade omissiva do direito penal decapitado da maioria silenciosa do mundo judicial.....................................................................................................85 9. A funcionalidade do direito penal grosseiro das minorias ativas do mundo judicial....86 10. A corrupção como mal cósmico atual, a política como Satán e os políticos como seres inferiores...........................................................................................88 11. Os disparates dos agentes locais do totalitarismo financeiro...........................90 12. Alguns disparates das minorias do mundo judicial.........................................91 13. A facilitação legislativa e doutrinária da seletividade do poder punitivo.........94 14. Nossos vizinhos não estão muito melhores....................................................98 15. As contradições dos governos populares......................................................101 Capítulo 2: a destruição do direito processual penal............................103 1. Impacto do uso político-midiático do direito processual penal argentino.......103 2. A alteração das regras de competência e do juiz natural.................................106 3. O difícil caminho para se conseguir juízes imparciais....................................110 4. A figura do delator.........................................................................................111 5. A consolidação do realismo mágico (do delator)..............................................113 6. Violando garantias, o quão arrependido você está?........................................115 7. Mente, mente que alguma coisa serve............................................................116
8. As escutas telefônicas e demais medidas invasivas da esfera privada a serviço do direito processual penal vergonhoso.......................................................................118 9. Para o jogo da política judicial, chamaram (e escutaram?) por telefone..........120 10. “Uma lágrima sobre o telefone”...................................................................123 11. Vazamentos (de comunicações)....................................................................124 12. O (ab)uso da prisão preventiva....................................................................125 13. Sobre a deslegitimação alcançada em matéria de encarceramento................127 14. Mãos à obra (mas detrás das grades)............................................................128 15. Terminando o trabalho (na prisão)..............................................................129 Capítulo 3: a destruição da criminologia.................................................131 1. O papel da questão criminal como estratégia de governabilidade...................131 2. Jonathan Simon. Governando através do crime.............................................134 3. Criminologia crítica e uso político-midiático do sistema penal......................135 4. Como construir um bom caso (ou aprendendo do nazismo) ........................137 5. Direito penal de ato e direito penal de autor. “É” um corrupto......................140 6. Em busca de parceiros para o negócio: “torna-te amigo do juiz”....................143 7. Da corrupção e outros pânicos morais...........................................................145 8. O pânico e a reprovação moral são redobrados pelo poder.............................147 9. Preparando o público. Chamem Sigmund Freud!..........................................149 10. Se não passou na televisão, não aconteceu (ou sobre a importância da criminologia midiática).................................................................................................155 11. Bots e trolls: criminologia influencer.............................................................158 12. O corrupto tem que parecer corrupto (ou sobre como construir um vilão).. 159 13. A humilhação televisionada.........................................................................161 14. Espere! Esta não é a contrasseletividade que queríamos?................................163 15. Um pouco de proporcionalidade.................................................................165
Com o que se come tudo isso? Alguns casos para ver como tudo se dá na prática...............................................................................................................167
1. Um primeiro caso sobre escutas telefônicas a serviço do direito processual penal vergonhoso: Cristina Fernández de Kirchner-Oscar Parrilli (ou um watergate argentino)..................................................................................................................167 2. Outro caso sobre escutas: Santiago e Sergio Maldonado................................169 3. Sobre o encarceramento de opositores: um pouco mais da “doutrina Irurzun”...170 4. O Memorando com o Irã (ou sobre como criminalizar o Congresso)............172 5. O caso “dólar futuro”: o Poder Executivo como responsável por tudo e mais um pouco................................................................................................................174 Bibliografia e algumas sugestões para saber um pouco mais ..................176 Primeiro posfácio............................................................................................179 Segundo posfácio............................................................................................183
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Prefácio | 8
PREFÁCIO Lula da Silva1
Os autores, três renomados professores da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, a propósito de escreverem um “Manual de Passos Básicos para Demolir o Direito Penal”, fazem profunda análise de um fenômeno que, embora mundial, tem ocorrido sistematicamente, e com indesejável frequência, na América Latina: o uso do Poder Judiciário, especialmente na aplicação da lei penal, para interferir na política. É o lawfare, uma guerra jurídica para fins ilegítimos, como foi apresentado em 2016 pelos meus advogados. As elites da nossa região e os defensores dos interesses do capital financeiro internacional, depois de décadas de ataque às políticas sociais, que visam a erradicar a pobreza e diminuir as profundas desigualdades sociais, promoveram a corrupção à categoria de “mal cósmico”, identificando-a como a origem e a causa de todos os males. É claro que ninguém aprova governantes corruptos. Mas o combate à corrupção é apenas o pretexto de que se valem para atacar governos legitimamente eleitos pelo voto popular. Os tribunais tornaram-se o lugar em que os derrotados nas urnas tentam sobrepor seus próprios interesses à soberania popular. Assim, setores do Poder Judiciário e dos demais órgãos do Sistema de Justiça, com o apoio oportunista da mídia hegemônica, passaram a atacar governos populares e atentos aos interesses nacionais. O objetivo é criminalizar e destruir a política, tentando criar na sociedade a ideia de que todo político é corrupto. Como aos tempos atuais já não se mostra adequada a morte física do adversário, o que se almeja é sua morte jurídica e política.
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Ex-Presidente da República Federativa do Brasil entre 1º de janeiro de 2003 e 31 de dezembro de 2010.
Prefácio: Lula da Silva | 9
A pretexto de combater a corrupção, violam o princípio do devido processo legal e as garantias constitucionais dos acusados. Como destacam os autores deste livro, o método em todos os casos ocorridos nos países da região é sempre o mesmo: a imprensa politicamente comprometida cria um fato e o divulga amplamente (uma mentira contada mil vezes torna-se “verdade”); com base apenas nesta notícia forjada, a polícia judiciária dá início a uma investigação; o Ministério Público sai em busca de elementos que possam sustentar uma acusação formal; mesmo não havendo qualquer indício de prova, a denúncia é oferecida, muitas vezes, como já ocorreu no Brasil, sob a afirmação de que “não tenho prova, mas tenho convicção”. Depois, “basta identificar alguns juízes dispostos a colaborar”, em busca do estrelato ou até mesmo de vantagens pessoais. A vida privada e a intimidade dos acusados são expostas diariamente com os vazamentos, nome inadequado para a criteriosa escolha dos fatos que são intencionalmente repassados para os parceiros da mídia, especialmente para a televisão. Na impossibilidade de se provar o que não aconteceu, recorre-se às escutas telefônicas ilegais, conduções coercitivas e prisões preventivas, de acusados e de seus familiares, como meios para obter a delação premiada do arrependido (como são chamados nos países de língua espanhola aqueles que “são capazes de inventar qualquer situação para obter um benefício”): a própria liberdade e, pelo menos no caso do Brasil, ainda ficar com boa parte do produto do crime que confessou ter praticado. Arrancada a delação, mesmo sem qualquer prova, o réu delatado é condenado por um juízo de evidência e, se não ficar demonstrado o fato que lhe foi imputado, recorre-se à esdrúxula categoria do fato indeterminado. Para completar o circo basta que a sentença condenatória seja confirmada por um tribunal igualmente parcial e comprometido com os interesses políticos e econômicos das classes dominantes. Assim, estão atingidas as condições legais para que o inimigo seja preso e impossibilitado de atuar na vida política. A grande mídia, sobretudo a televisão, divulga exaustivamente a sentença, na busca de dar legitimidade a um processo absolutamente espúrio. Com o inimigo fora da disputa política está aberto o caminho para a eleição de governantes submissos aos interesses do mercado, que
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abandonam o cuidado com a população, especialmente com os mais pobres. A soberania nacional é violentada, com a venda das grandes empresas públicas, sempre a preços muito abaixo do que valem, com o desprezo ao meio-ambiente e tantos outros direitos básicos da população. Esta narrativa feita pelos autores descreve bem o que aconteceu também no Brasil: tentaram impor-me uma morte política e legal. Fui vítima da maquinação descrita neste livro: a partir de uma notícia falsa publicada em jornal, fui investigado, processado e condenado pela chamada Operação Lava Jato, que reúne o que há de pior no Sistema de Justiça Brasileiro. Hoje ninguém mais tem dúvida de que setores da Polícia Federal e do Ministério Público Federal, comandados por um juiz notoriamente parcial e ávido por autopromoção, formaram uma organização movida pelo objetivo de cassar meus direitos políticos e, assim, evitar que pudesse me candidatar novamente à Presidência da República e dar ao Partido dos Trabalhadores seu quinto mandato consecutivo. Com uma rapidez jamais vista na condução de outros processos, o Tribunal Regional Federal confirmou a sentença, cumprindo a promessa pública e expressamente feita pelo seu presidente de que o caso seria julgado antes das eleições. Não contavam com minha resistência; não contavam com o apoio incondicional que recebi dos movimentos sociais, dos trabalhadores e de tantas pessoas vindas de todas as regiões do país, que montaram em frente à Polícia Federal, onde estive preso, a emocionante “Vigília Lula Livre”; não contavam com a grande reação das comunidades política e jurídica internacionais. Ao invés de deixar o Brasil, como chegaram a me sugerir, decidi ir para a prisão e, de lá, enfrentar os que covardemente me acusavam sem qualquer prova. Não foi em vão, pois pelo menos uma das maiores conquistas das sociedades civilizadas, garantida na nossa Constituição Federal, já foi restabelecida pelo Supremo Tribunal Federal: a presunção de inocência. Decisão que pôs fim à minha injusta prisão, que havia sido determinada mesmo antes do julgamento dos meus recursos aos tribunais superiores. Hoje estou solto, mas não estou livre. Meus direitos políticos ainda estão cassados, mesmo antes do julgamento dos recursos que inter-
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pus aos tribunais superiores. Cumprimento as Professoras Cristina Caamaño e Valeria Vegh Weis e o Professor Eugenio Raúl Zaffaroni, que com rigor acadêmico demonstraram que o “verdadeiro direito penal” foi desvirtuado, para dar origem ao “direito penal vergonhoso”, que serve para transformar o Poder Judiciário em instrumento de perseguição política a todos aqueles que na nossa querida América Latina levantam a voz e o braço para defender os que são abandonados à sua própria sorte, diante dos poderosos representantes do capital financeiro internacional e de governos subservientes ao deus mercado. Desejo ardentemente que o objetivo dos autores seja atingido: tirar a academia jurídica da torre de marfim para colocá-la a serviço dos povos.
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APRESENTAÇÃO, NOTA DOS TRADUTORES E ESTUDO PRELIMINAR À EDIÇÃO BRASILEIRA Rodrigo Barcellos de Oliveira Machado1 Rodrigo Murad do Prado2
Parte I Lawfare é o uso estratégico do direito para fins de deslegitimar, prejudicar ou aniquilar um inimigo.3 A expressão, que resulta da contração das palavras law e warfare, é recente. Em 1975, John Carlson e Neville Yeomans estabelecem: Lawfare replaces warfare and the duel is with words rather than swords.4 Na literatura há certo consenso sobre ter sido esse artigo uma das primeiras menções publicadas ao termo – senão a primeira.5 Pouco mais de vinte anos depois, o tema reapareceria em
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Mestrando em direito penal pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor dos programas de pós-graduação do Instituto New Law, do Ênfase Instituto Jurídico, do Instituto Vianna Jr. e da UNESA. Autor. Advogado criminal. Doutorando em direito pela Universidad de Buenos Aires (UBA) e mestre em direito (UNINCOR). Professor de direito penal da FADIVA. Autor. Tradutor da obra “Doutrina penal nazista” de Eugenio Raúl Zaffaroni (Editora Tirant lo Blanch). Defensor Público do Estado de Minas Gerais. ZANIN MARTINS, Cristiano; ZANIN MARTINS, Valeska Teixeira; VALIM, Rafael. Lawfare: uma introdução. São Paulo: Editora Contracorrente, 2020. p. 21. CARLSON, John; YEOMANS, Neville. Whiter Goeth the Law: Humanity or Barbarity. In: SMITH, Margareth; CROSSLEY, David. The way out: Radical alternatives in Australia. Melbourne: Landsdowne Press, 1975. Disponível em: < http://www.laceweb.org.au/whi.htm >. Acesso em: 08/04/2021. Por todos, no Brasil, cf., ZANIN MARTINS, Cristiano; ZANIN MARTINS, Valeska Teixeira; VALIM, Rafael. Lawfare… (op. cit.). p. 17. Na literatura estadunidense, cf. DUNLAP JR., Charles J. Law and military interventions: preserving humanitarian values in 21st conflicts presented at Humanitarian
Apresentação, nota dos tradutores e estudo preliminar à edição brasileira | 13
Unrestricted Warfare, um pequeno escrito de Qiao Liang e Wang Xiangsui, oficiais do Exército de Libertação Popular da China: We can point out a number of other means and methods used to fight a non-military war, diziam em notas redigidas sobre a inferioridade militar chinesa frente aos Estados Unidos da América e sobre como contornar isso.6 Além do international lawfare, também psychological warfare (difusão de rumores para intimidar e afetar um inimigo), media warfare (manipulação do que as pessoas ouvem e veem para dirigir interessadamente a criação e os rumos da opinião pública) e outras táticas informacionais, econômicas, tecnológicas e regulatórias ocupariam o espaço de técnicas “modernas” de substituição à guerra tradicional.7 Em 2001, ao redigir um texto que inicia com a indagação is lawfare turning warfare into unfair?, o então coronel da Força Aérea dos EUA – e ele assim se identifica na assinatura, embora mencione que ali há só as suas próprias opiniões, não as do governo norte-americano –, Charles Dunlap Jr., deu novo fôlego à palavra: Lawfare describes a method of warfare where law is used as a means of realizing a military objective, disse criticando o uso do Direito Internacional dos Direitos Humanos para deslegitimar ações militares dos Estados Unidos.8 Menos de uma década depois, o mesmo Dunlap, já promovido a general, buscando certa neutralidade discursiva – com o que procurava um conceito útil também à defesa dos interesses yankees, provavelmente percebendo que seu país, no plano internacional, poderia mais se beneficiar do que prejudicar com ele -, torna a publicar sobre o tema: I now define “lawfare” as the strategy of using – or misusing – law as a substitute for traditional military means to achieve an operational objective, disse.9 Mais recentemente, com outra perspectiva, em 2016, Orde Kitrrie percebeu que o direito tem se tornado uma poderosa arma de guerra e também procedeu a um estudo sobre
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Challenges in Military Interventions Conferences (November 29, 2001). Disponível em: < https:// scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=6193&context=faculty_scholarship >. Acesso em: 08/04/2021, especialmente a Nota 05. LIANG, Qiao; XIANGSUI, Wang. Unrestricted Warfare. Beijing: PLA Literature and Arts Publishing House, 1999. p. 55. Ibidem. pp. 55 et. seq. DUNLAP JR., Charles J. Law and military interventions… (op. cit.). p. 04. DUNLAP JR., Charles J. Lawfare today: a perspective. Yale Journal of International Affairs 146 – 154 (Winter 2008). p. 146. Disponível em: < https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5892&context=faculty_scholarship >. Acesso em 08/04/2021.
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o fenômeno,10 investigando suas dimensões. Nesse período, inúmeros trabalhos popularizaram o conceito – bem como outros relacionados, tais quais counterlawfare, offensive e defensive lawfare, judicial war, legal war, international law warfare, hybrid war, dentre mais - , cada qual ao seu modo. Nada obstante o pequeno espaço de tempo em que o neologismo lawfare circula nos debates para designar, em suma, a manipulação interessada do direito e das instituições jurídicas – e de outros instrumentos de guerra não “tradicionais”, como já apontava o texto dos oficiais chineses -, o fenômeno em si não é nem de longe uma novidade. Lawfare, assim, é nome muito novo para coisa pouco inédita na história do abuso do poder punitivo, como nos ensinarão nossos professores Raúl Zaffaroni, Cristina Caamaño e Valeria Vegh Weis; e um exame um pouco mais detido (i) de certas elites jurídicas históricas e seus “procedimentos”, (ii) da gestão do poder punitivo e da instrumentalização do direito penal e do direito processual penal por essas elites, bem como (iii) das estruturas ideológico-discursivas e econômicas a que estiveram e estão referenciadas, certamente será útil para compreender o ponto. Para los observadores de ánimo alarmado todo parece nuevo, mas para el ánimo del observador calmo, nada es nuevo, sólo una nueva tecnología.11 Se, por exemplo, fizermos uma breve viagem desde a década de 70 até a de 40, começaremos a compreender o poço fundo em que nos jogaram. Nessa época, Roland Freisler, perhaps the most sinister and bloodthirsty Nazi in the Third Reich after Heydrich,12 fez bem as vezes de lacaio hitlerista policialesco disfarçado de juiz (ele referiu a si mesmo como o leal soldado político do Führer em uma carta dirigida a este, hoje arquivada no Archiv für Zeitgeschichte – Arquivos de História Contemporânea – de Munique sob o nº NG-176) nos sombrios anos em que exerceu a presidência do trágico Volksgerichtshof, catapultado que foi para lá do cargo de segundo secretário-geral do Ministério da Justiça
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Cf. KITRRIE, Orde F. Law as a weapon of war. Oxford: Oxford University Press, 2016. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Prólogo. In: ROMANO, Silvina M. (comp.). Lawfare: guerra judicial y neoliberalismo em América Latina. Buenos Aires: Mármol Izquierdo Editores, 2019. pp. 10 – 12. 12 SHIRER, William L. The rise and fall of the Third Reich: a history of Nazy Germany. New York: Simon and Schuster, 1960. p. 919.
Apresentação, nota dos tradutores e estudo preliminar à edição brasileira | 15
após a promoção de Otto Georg Thierack a Ministro da Justiça em 20 de agosto de 1942. Um ambicioso ideólogo do nazismo, foi empossado na corte à data de 15 de outubro do mesmo ano. Freisler, que buscava equiparar o tribunal a um exército para combater os inimigos internos do regime político como se guerreava contra os externos da nação alemã, isso através da sua doutrina do Willenstrafrecht (direito penal da vontade), elevou drasticamente o número de sentenças de morte no tribunal e foi o responsável por julgar aproximadamente duzentos membros da resistência alemã antinazi após o malsucedido golpe de 20 de julho de 1944, encabeçado por Claus Schenk Graf von Strauffenberg. Dessas sentenças capitais (que aparentemente se consubstanciavam em aproximadamente 90% das decisões que proferiu – se olharmos para os documentos de sua relação com Adolf Hitler saberemos que foi justamente para isso que o juiz sangrento foi nomeado), muitas eram preparadas de antemão, tornando os julgamentos uma grande farsa judicial – um show trial -, já que as decisões, políticas, estavam inteiramente tomadas ex ante, sem que tivessem relevância as provas, os interrogatórios, as defesas, os advogados, as alegações, o direito.13 O juiz sangrento, materialmente, reuniu na sua pessoa as figuras de julgador, acusador, escrivão e detetive. Sua conduta para com os advogados dos acusados era desprezível e ele os reduziu a insignificantes espectadores do seu horror. As petições para apresentarem provas eram, geralmente, indeferidas sumariamente sob a alegação de que não teriam importância para o julgamento. Ofensas e humilhações verbais foram extremamente comuns, tanto em desfavor dos réus quanto dos seus defensores. Em 1944, por exemplo, em uma sessão na qual era imputado Ulrich Wilhelm Graf Schwerin von Schwanenfeld, Freisler berrava tanto que mal se ouvia o acusado e, diz-se, mesmo os técnicos de som tiveram problemas com os microfones ante a gritaria desse desequilibrado. Há raros registros em vídeo do julgamento, bem como de outros nos quais eram envolvidos Hoepner, Hofacker e mais pessoas. Hoje, eles servem de prova da postura do carrasco da toga vermelha.
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ARNEDO, Fernando J. Roland Freisler: “el soldado político de Hitler”. In: FREISLER, Roland. Derecho penal de voluntad. ZAFFARONI, Eugenio Raúl (director). 1a ed. Ciudad Atónoma de Buenos Aires: Ediar, 2017. p. 79.
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Aparentemente a maioria dos registros de áudio e vídeo do julgamento da resistência antinazi foi destruída por ordem de Göbbels. Diz-se que pelo seguinte motivo: em dado momento, nem os próprios nazistas toleraram muito a postura do juiz.14 Mas alguns, apreendidos, foram usados como prova da desgraça nazi em Nuremberg.15 Mesmo antes do tribunal, Freisler sabia que as decisões que tomaria como magistrado seriam políticas e não jurídicas. Consta, inclusive, que em uma carta privada escrita antes de presidir o Volksgerichtshof, ele teria citado o igualmente péssimo Gustav Noske, Ministro da Defesa entre 1919 e 1920, a quem se atribui a célebre frase Someone is going to have to be the bloodhound, uma figura que ele próprio, aparentemente, se orgulhava de ser.16 O nosso personagem, ainda não juiz, mais do que sabia o que faria, estava feliz de poder, em breve, fazê-lo; e ele ansiava por isso. Em outra carta, agora já datada de outubro de 1943 – já durante o exercício do trabalho, portanto -, declarou: I am fully conscious of the fact that my administration of justice is one-sided, but only in pursuit of one political aim: to use every means within my power to prevent a repetition of 1918.17 O Volksgerichtshof nunca foi uma corte destinada a fazer justiça, mas a aniquilar qualquer opositor do regime, e o manifesto político-criminal (que era também uma proposta jurídico-dogmática) do juiz sangrento demonstra isso e transmite o ápice da barbárie com a sua ideia, publicada (!), de que o direito penal deveria funcionar como um aparato continuamente operativo de autolimpeza do corpo social.18 E não foi somente Freisler: também todos os juízes em togas vermelhas que o ladearam desempenharam semelhante papel com um fanatismo tenebroso.19 A complementação desse estado de coisas, à época (para que nos indaguemos se já não estavam ali alguns dos principais elementos do que décadas depois uns militares americanos chamaram de lawfare),
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Ibidem. p. 80. BATISTA, Nilo. Atualidade de Roland Freisler. In: Passagens. Revista Internacional de História Política e Cultura Jurídica. Rio de Janeiro: vol. 7, n. 01, janeiro-abril, 2015, pp. 5 – 14; p. 7. ORTNER, Helmut. Hitler’s executioner: judge, jury and mass murderer for the nazis. Yorkshire – Philadelphia: Frontline Books, 2018. p. 73. Ibidem. p. 84. FREISLER, Roland. Derecho penal de voluntad. In: FREISLER, Roland. Derecho penal de voluntad. ZAFFARONI, Eugenio Raúl (director). 1a ed. Ciudad Atónoma de Buenos Aires: Ediar, 2017. p. 116. Ibidem. p. 92.
Apresentação, nota dos tradutores e estudo preliminar à edição brasileira | 17
com o uso massivo de meios de comunicação e propaganda disponíveis, veio com o transladar público de todos males sociais ao inimigo da vez (e ao mal cósmico da época) na propaganda, para vulgarizá-lo (fosse quem fosse, o judeu, o comunista, o homossexual, tanto faz), transformando as suas ações em imorais e fazendo berrar esmagadoramente na opinião pública boatos em seu desfavor (faz lembrar do que os oficiais chineses, uns anos depois, mencionaram como psychological warfare?). Não assusta que isso tenha sido defendido, como princípio – princípio de simplificação e de inimigo único -, por Göbbels (propaganda war).20 Isso e mais. O conhecido Ministro da Propaganda do regime nazi não se preocupou tanto com o direito em si, mas com a mensagem – como dirá Valeria Vegh Weis ao longo de suas páginas neste livro que a leitora e o leitor ora têm em mãos. Isso era igualmente indispensável à consecução dos objetivos políticos visados pelo regime e, portanto, instrumentalizados por Roland Freisler. Bom, se quisermos voltar ainda mais e, da década de 40, formos para a de 30 (e dermos também uma distância de uns bons quilômetros e de umas léguas de visão política de mundo) a fim de investigarmos se do outro lado se produziram elites jurídicas semelhantes, estabeleçamos antes uma premissa: nazismos e stalinismos não se confundem e não se podem confundir enquanto regimes.21 Entretanto, em qualquer configuração de coisas na qual se abuse do manejo de um poder punitivo descomedido e com níveis de brutalidade e irracionalidade enormes, parece haver um comum destino provável: a legitimação discursiva e prática de massacres. E essa justificação perigosíssima é sempre levada a cabo por agentes desse sistema, não raras vezes uma elite jurídica. Em resumo, falsos juízes e falsos promotores. Se o horror nazi produziu alguém como Roland Freisler (um julgador), Moscou também teve um personagem (um acusador) do qual não deve se orgulhar. Quem foi ele? Na década de 30, Andrei (Andrzej, para ser preciso) Vyshinsky, personagem em quem Freisler posteriormente se inspiraria – sobretudo
20
IRVING, David. Goebbels: Mastermind of the Third Reich. London: Parforce Ltd, 1996. pp. 545 et. seq. 21 Convém começar a leitura por NETTO, José Paulo. O que é stalinismo. 4a ed. São Paulo: Editora Brasiliense, 1986.
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na maneira de se portar em um tribunal -, não ficava para trás no exercício de um papel brutal e estrategicamente pensado e formatado na gestão do poder punitivo. O sanguinário procurador dos Julgamentos de Moscou (uma série de processos durante o Grande Expurgo stalinista em desfavor de opositores, notadamente os trotskistas), ele reivindicou a espada punitiva da Justiça Soviética22 e, com o uso manipulado do direito, geralmente aliado à massiva propaganda e a poderosas táticas de comunicação, legitimou aquele poder punitivo23 e moldou os instrumentos jurídicos da maneira como entendia preciso ou adequado aos interesses daquele poder. Vyshinsky seemed to have been created for this role, diz-se.24 Por exemplo, ao atuar, em 1930, ao lado de Nikolai Krylenko – quem posteriormente ofuscaria -, extraiu confissões de oito acusados, um “feito” relevante para a sua futura promoção à Procuradoria-Geral. Em diversas outras oportunidades, não deixou de proferir discursos eloquentes de deslegitimação dos opositores no mesmo Tribunal onde, supostamente, deveria buscar justiça. Há registros em vídeo da maneira como se portava. Também forjava acusações e humilhava os imputados. Um ucraniano de Odessa, ele possuía uma compreensão penetrante das “táticas jurídicas” de Stalin: introduzir e divulgar as instituições democráticas do direito. Sob sua capa, entretanto – e de modo terrível -, fazia exatamente o oposto, aniquilava-o. E, nesse aspecto, he did so wonderfully well,25 atestam os seus biógrafos. He knew how to create an illusion of lawfulness.26 Stalin e Vyshinsky confiavam um no outro e, em certa medida, precisaram-se reciprocamente. Tal como Freisler faria na Alemanha alguns anos depois, Vyshinsky, à sua época, também escreveu uma carta ao seu líder após indicação para um cargo político como promoção por seus “grandes atos”. Enquanto o juiz sangrento foi nomeado à Presidência do Volksgerichtshof e declarou-se, em epístola ao Führer, um leal soldado político, o procurador da morte stalinista, após ser indicado ao posto de Procurador-Geral da URSS, escreveu, endere22
VAKSBERG, Arkady. Stalin’s prosecutor: the life of Andrei Vyshinsky. Translated from the Russian by Jan Butler. 1st. American ed. New York: Grove Weidenfeld, 1991. p. 53. 23 Cf., VYSHINSKY, Andrei Y. The law of the soviet state. Translated from the russian by Hugh W. Babb. New York: The Macmillan Company, 1948. 24 Idem. p. 74. 25 Idem. p. 78. 26 Idem. p. 83.
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çando o texto a um estimado Iosif Vissarionovich – Josef Stalin -, a quem tinha como um “Grande Pai”, um “amado líder” e um “profundamente respeitado professor”, que não pouparia nem sua força e nem sua vida, estando pronto para servir à grande causa Lenin-Stalin até o término de seus dias.27 No caso Konstantin Semenchuck (1936) há um ótimo exemplo do uso da jurisdição do tribunal soviético como instrumento de propaganda. Inclusive, não admira que o próprio Vyshinsky tenha legitimado essa instrumentalização: The Soviet court shoud, above all, persuade, prove and subordinate the public attention to its moral influence and authority, disse.28 Muito além de um mecanismo de afirmação de poder (até porque coerção sempre foi e sempre pode ser exercida também por procedimentos extralegais sem muito pudor), o tribunal era uma plataforma de comunicação política muito eficaz. E Vyshinsky foi, não raras vezes, o âncora da bancada. Mas é claro que antes de 30 também houve julgamentos com esse condão, como o de mais de cinquenta engenheiros presos em Shakhty e acusados de conspiração (ele escreveu ao menos três textos sobre aspectos políticos do caso).29 Os show trials (rituais judicialescos e judicialiformes extremamente publicizados nos quais as sentenças já estavam previamente dadas e cujo propósito era mais político-propagandista do que outra coisa) cumpriam muitas funções, dentre as quais a formação de narrativas legais públicas30 e a difusão de mensagens de prevenção geral, ora negativa – pela ameaça jurídica aos inimigos -, ora positiva – pela transmissão do “valor” de que o sistema de justiça era, de fato, justo. Em suma, esse personagem, Vyshinsky, foi também um representante da legitimação de grandes hecatombes políticas pelo direito penal. Legality, urged Vyshinsky, should always be dispensed with if it contradicted 27 28
Idem. p. 72. VYSHINSKY, Andrei. Theory of evidence in the soviet law (1946) apud LUKINA, Anna. The Semenchuck Case of 1936: storytelling and propaganda above the law in the soviet criminal trial. In: Review of central and east european law 41 (2016) 63 – 116. DOI 10.1163/15730352-04102001. 29 Cf. SHARLET, Robert; BERINE, Piers. In search of Vyshinsky: the paradox of law and terror. In: BEIRNE, Piers [editor]. Revolution in law: Contributions to the development of Soviet Law Theory, 1917 – 1938. New York: Routledge, 2015. p. 147. 30 LUKINA, Anna. The Semenchuck Case of 1936: storytelling and propaganda above the law in the soviet criminal trial. In: Review of central and east european law 41 (2016) 63 – 116. DOI 10.1163/15730352-04102001.
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the interests of the “highest law”, the proletarian revolution.31 Curiosamente, o dia de seu nascimento – 10 de dezembro – é também a data em que, aproximadamente sessenta e cinco anos depois, comemora-se o Dia Internacional dos Direitos Humanos, instituído pela Organização das Nações Unidas no ano de 1948. Consta que, no caso Zinoviev-Kamenev (1936), ele proferia, em discurso muito eloquente, inúmeras ofensas contra os acusados. Cães do capitalismo, lixo, cães loucos do trotskismo, animais abjetos, miseráveis misturas de raposa com porco e vermes malditos.32 Já Freisler, a seu tempo (já se esqueciam dele, certo?), comumente afirmava aos seus réus que lhes mandaria para o inferno em breve.33 De que procedimentos e de que legalidade se precisa para acusar a quem se considera verme maldito ou para condenar a quem agradaria enviar o mais rápido possível ao inferno? De que provas se necessita quando já há convicções (sic)? Bom, essa pergunta, antes de ser respondida pelos sistemas de justiça criminal soviético em 30 e brasileiro em 2018 (nenhuma, eles disseram através de algumas de suas elites jurídicas), já havia sido enfrentada uns bons séculos atrás por Sir Edmund Anderson (1530 – 1605), um dedicado juiz inglês caçador de bruxas, no julgamento de Elizabeth Jackson por feitiçarias: em razão do poder do Satanás, é preciso confiar mais nas suposições do que nas provas.34 Mas voltaremos a isso em breve para entendermos melhor. Nazismos e stalinismos, enquanto regimes políticos, não se confundem e nem se podem confundir sem que se incorra em reducionismos históricos e políticos inaceitáveis, sobre isso já falamos. Entretanto, Freisler, magistrado – se é que se pode dar um tão honroso título a almas, pela maior parte, venais, que só empunham a vara da justiça para oprimir desgraçados, diria José Bonifácio em representação à Assembleia Constituinte do Império do Brasil em 1823 -,35 e Vyshinsky, procurador, foram 31 32 33 34 35
Idem. p. 150. VAKSBERG, Arkady. Stalin’s… (op. cit.). p. 107. ARNEDO, Fernando J. Roland Freisler… (op. cit.) p. 84. BURNS, William E. Witch hunts in Europe and America: an encyclopedia. London: Greenwood Press, 1959. p. 6. SILVA, José Bonifácio de Andrada. Representação de José Bonifácio à Assembleia Geral Constituinte Legislativa do Império do Brasil. In: A abolição no parlamento: 65 anos de luta. 3a ed. vols. I e II. Brasília: Senado Federal, Secretaria de Editoração e Publicações – SEGRAF, 2020. p. 43.
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personagens semelhantes. Diz-se, inclusive, que o próprio Adolf Hitler, em certa ocasião, ao se referir a Freisler, teria afirmado que ele seria o nosso [deles] Vyshinsky.36 O juiz sangrento e o procurador da morte (que em realidade eram mais policiais do que juristas) foram despudorados representantes declarados do que de pior e mais abjeto houve na história das elites jurídicas quando o assunto é/foi a utilização do direito penal para legitimar discursivamente e viabilizar, de maneira pragmática, massacres de proporções terríveis. Se os regimes que os formaram foram substancialmente distintos, infelizmente esses personagens, enquanto agentes políticos do poder punitivo, se pareceram. Se, hoje, é verdade que o juiz que insulta o réu que condenou é um prosélito de Roland Freisler, saiba-o ou não,37 o promotor que, antes, acusou-o politicamente, o é de Andrei Vyshinsky. Mas, claro, hoje já não se insulta os imputados no tribunal, sendo preferível, quem sabe, um aplicativo de mensagens instantâneas no celular. Talvez, inclusive, se formos ainda mais para trás, perceberemos que já em Heinrich Krämer e James Sprenger – e a viagem dos dias atuais até o Malleus leva uns bons quase cinco séculos e meio, conquanto não pareça, ante a atualidade do pensamento desses inquisidores desprezíveis -38 estavam dados, de maneira didática, alguns dos princípios – sob a forma de uma estrutura ideológico-discursiva - dos quais se vale hoje o assim chamado lawfare,39 e nós os podemos mencionar exemplificativamente: (i) é preciso criar uma emergência social – um pânico moral ou um mal cósmico; (ii) o delito que provoca a emergência é sempre o mais grave; (iii) aquele que nega a emergência é sempre o pior criminoso; (iv) só se pode lidar com a emergência por meio da guerra, ou seja, o discurso deve ser sempre belicoso, de enfrentamento, de combate; (v) a frequência da emergência deve ser enorme, ou seja, o mal cósmico deve estar por todo lado a todo tempo, e sempre entranhado nas raízes mais profundas das estruturas sociais ou políticas; (vi) os inimigos são
36 Referências em ORTNER, Helmut. Hitler’s… (op. cit.). p. 208. 37 BATISTA, Nilo. Atualidade… (op. cit.). p. 13. 38 Cf. em KRAMER, Heinrich; SPRENGER, James. O martelo das feiticeiras. Trad. Paulo Fróes. 12a ed. Rio de Janeiro: Record: Rosa dos Tempos, 1997. 39 Uma síntese desses núcleos e de sua atemporalidade em ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A questão criminal. Trad. Sérgio Lamarão. 1a ed. Rio de Janeiro: Revan, 2013. pp. 35 et. seq.