Carlos Ricardo Mendieta Pineda
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978-84-1130-245-6
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
CARLOS RICARDO MENDIETA PINEDA
ACUERDOS PÚBLICO PRIVADOS
Supuestos de eficiencia de la concesión de obra como principal instrumento de gestión
ACUERDOS PÚBLICO PRIVADOS
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Los acuerdos de asociación público privada, corresponden a un mecanismo de recurso a la financiación privada que, mediante la suma de esfuerzos entre el sector público y el sector privado y la diversificación de las fuentes de financiación, buscan potenciar la capacidad del Estado para la provisión de bienes o servicios requeridos para la satisfacción de necesidades colectivas y la promoción del bien común, motivo por el cual, el uso racional y eficiente de este tipo de instrumentos, ha de ser un medio principal para hacer frente a la escasez de recursos públicos necesarios para la realización de las inversiones que requiere el desarrollo económico y social del país. Este tipo de mecanismos, en particular la concesión de obra, presentes en la historia de Colombia desde mediados del siglo XIX, han contribuido al desarrollo económico y social del país, pero también, han afectado dicho proceso por las mayores cargas o esfuerzos presupuestales que se han impuesto al sector público y, por ello, esta obra, producto de un trabajo de investigación objeto de tesis doctoral, presenta, de un lado, una caracterización de las fallas que han sido causa principal de dicho estado de ineficiencia y, de otro, los supuestos que han de ser considerados por el sector público para la validez jurídica y eficiencia de este tipo de acuerdos.
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Supuestos de eficiencia de la concesión de obra como principal instrumento de gestión
ACUERDOS PÚBLICO PRIVADOS Supuestos de eficiencia de la concesión de obra como principal instrumento de gestión
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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ACUERDOS PÚBLICO PRIVADOS Supuestos de eficiencia de la concesión de obra como principal instrumento de gestión
CARLOS RICARDO MENDIETA PINEDA
tirant lo blanch Bogotá D.C., 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. CATALOGACIÓN EN LA FUENTE 346.022 M35a Mendieta Pineda, Carlos Ricardo Acuerdos público privados: supuestos de eficiencia de la concesión de obra como principal instrumento de gestión / Carlos Ricardo Mendieta Pineda -- Bogotá: Universidad El Bosque; Tirant Lo Blanch, 2022 452 p.; 15 x 21,5 cm Incluye tabla de contenido, índice analítico, onomástico y referencias bibliográficas ISBN: 978-84-1130-245-6 (Impreso) ISBN: 978-84-1130-246-3 (Digital) 1. Actos jurídicos 2. Contratos 3. Instrumentos legales 4. Obras públicas 5. Contratos públicos I. Universidad El Bosque. Vicerrectoría de Investigaciones. Fuente. SCDD 23ª ed. – Universidad El Bosque. Biblioteca Juan Roa Vásquez (Abril de 2022) - RR
© Carlos Ricardo Mendieta Pineda © UNIVERSIDAD EL BOSQUE EDITA: EDITORIAL UNIVERSIDAD EL BOSQUE Av. Cra 9 n.° 131A-02, Bloque A, 6.° piso (601) 6489000, ext. 1100 editorial@unbosque.edu.co www.investigaciones.unbosque.edu.co/editorial ISBN: 978-958-739-252-4 © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1130-246-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Abreviaturas..............................................................................................
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Presentación..............................................................................................
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Introducción..............................................................................................
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PRIMERA PARTE FINALIDAD Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO-PRIVADA (app) Sección i SOBRE LOS FINES DE LOS CONTRATOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICOPRIVADA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS 1. La necesaria asociación público-privada para la construcción de infraestructuras públicas......................................................................... 1.1. Razones principales que motivan los acuerdos de colaboración entre el sector público y el sector privado.................................... 1.1.1. Satisfacción de necesidades en infraestructuras públicas... 1.1.2. Necesidad de corrección de fallas de mercado que afectan la provisión de infraestructuras públicas.......................... 1.2. Causa de los acuerdos de asociación público-privada.................. 1.2.1. Necesidad de asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos................................................... 1.2.1.1. Bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida de la población...................................... 1.2.1.2. Transformación histórica de los fines estatales... 1.2.2. Potenciación de la capacidad del sector público para la provisión de bienes públicos............................................. 1.2.2.1. Eficiencia en la asignación de los recursos disponibles en la economía......................................... 1.2.2.2. Estabilización económica................................... 1.2.2.3. Desarrollo y crecimiento económico: generación de ahorro e inversión................................. 1.3. Objetivos generales de los contratos de asociación público-privada................................................................................................ 1.3.1. Vinculación presente de capital privado........................... 1.3.2. Asegurar la disponibilidad de los bienes o niveles de servicio.................................................................................
31 34 34 37 41 44 50 54 58 60 61 62 66 67 71
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Índice
1.3.3. Controlar la exposición frente al riesgo de renegociación de los contratos................................................................ 2. Evolución de los contratos de concesión y de asociación público-privada.................................................................................................... 2.1. Acuerdos de colaboraciones europeas y especial auge en los últimos años..................................................................................... 2.1.1. Desarrollo de los acuerdos de colaboración público-privada en Europa................................................................ 2.1.1.1. Reino Unido...................................................... 2.1.1.2. Francia.............................................................. 2.1.1.3. España............................................................... 2.1.1.4. Experiencia española en concesiones de autopistas de peaje.................................................... 2.1.2. Desarrollo de los contratos de concesión de obra y de asociación en América Latina................................................ 2.1.2.1. Argentina........................................................... 2.1.2.2. Chile.................................................................. 2.1.2.3. Colombia........................................................... 2.2. Perspectivas de la figura de contratos de participación entre el sector público y el sector privado................................................. 2.2.1. Recomendaciones de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (cnudmi).......... 2.2.2. Recomendaciones de la Comisión Europea...................... 2.2.2.1. Libro verde sobre la colaboración público-privada y el derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones.................... 2.2.2.2. Comunicación Interpretativa de la Comisión (12-04-2000) sobre las concesiones en el derecho comunitario................................................ 2.2.2.3. Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.......
71 79 81 81 84 91 100 111 116 116 122 127 145 145 152 152 157 160
Sección ii NOCIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN Y PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN 1. Concepto y naturaleza......................................................................... 1.1. Definición del contrato de concesión........................................... 1.1.1. En el marco de la Unión Europea..................................... 1.1.2. El contrato de concesión de obra en el derecho colombiano..................................................................................... 1.2. Elementos esenciales.................................................................... 1.3. Elementos característicos.............................................................
169 169 171 174 179 180
Índice
9
2. Esquema de distribución de responsabilidades y asignación de riesgos... 2.1. Distribución de responsabilidades................................................ 2.2. Asignación de riesgos...................................................................
181 181 186
3. Esquema de remuneración y financiación............................................ 3.1. Retribución económica de la concesión....................................... 3.2. Financiación de la concesión........................................................
193 193 200
4. Estructuración del acuerdo de concesión o de app............................... 4.1. Planeación del proyecto............................................................... 4.1.1. Iniciativa para la construcción de obras por concesión o app................................................................................... 4.1.2. Estudios previos al acuerdo de concesión o de app........... 4.1.2.1. Determinación de la viabilidad de la concesión.. 4.1.2.2. Estudios previos................................................. 4.1.2.3. Estudios de impacto social, económico y ambiental............................................................... 4.2. Procedimiento para la asignación de los riesgos y distribución de las responsabilidades................................................................... 4.2.1. Procedimiento de asignación de riesgos previsibles........... 4.2.1.1. Evaluación del riesgo......................................... 4.2.1.1.1. Valoración del estado de riesgo......... 4.2.1.1.2. Tipificación del riesgo....................... A) Riesgos presentes en la etapa de estructuración............................. B) Riesgos presentes en la etapa de construcción............................... C) Riesgos presentes en la etapa de operación o conservación de la infraestructura............................ 4.2.1.1.3. Caracterización del riesgo................. 4.2.1.1.4. Asignación del riesgo........................ 4.2.1.1.5. Asignación del riesgo........................ A) Presupuestos para la eficiente asignación del riesgo................... B) Reglas para la asignación del riesgo.......................................... C) Exigencias de la asignación plena y efectiva del riesgo..................... 4.2.1.1.6. Plan de manejo del riesgo................. 4.2.2. Procedimiento de distribución de responsabilidades......... 4.2.2.1. Objetivos de la distribución de responsabilidades..................................................................... 4.2.2.2. Elementos de la distribución de responsabilidades.....................................................................
207 208 210 214 214 224 227 232 233 233 236 238 241 245 251 256 261 267 267 275 283 287 287 288 291
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Índice
4.2.2.3. Esquema básico de distribución de responsabilidades................................................................. 4.3. Reglas para la determinación del esquema de remuneración........ 4.4. Reglas de selección del concesionario.......................................... 4.4.1. Planeación del proceso de selección en el ordenamiento colombiano...................................................................... 4.4.1.1. Caracterización de la necesidad y oportunidad de la contratación.............................................. 4.4.1.2. Estudios de viabilidad e impacto y descripción completa del proyecto........................................ 4.4.1.3. Elaboración de estudio del sector....................... 4.4.1.4. Elaboración del modelo financiero (plan económico-financiero)................................................. 4.4.1.5. Evaluación vpd de la decisión............................ 4.4.2. Proceso de selección......................................................... 4.4.3. Pliegos de condiciones...................................................... 4.4.3.1. Objeto del pliego de condiciones....................... 4.4.3.2. Carácter vinculante de los pliegos de condiciones..................................................................... 4.4.3.3. Contenido del pliego de condiciones.................. 4.4.4. Principios aplicables al procedimiento de selección..........
293 297 305 307 307 309 310 311 312 313 317 322 324 326 332
SEGUNDA PARTE NECESARIO CONTROL DE FACTORES ADVERSOS QUE AFECTAN LOS RESULTADOS DE LOS ACUERDOS DE COLABORACIÓN Sección i FACTORES QUE ALTERAN LA POSIBILIDAD DE CONSECUCIÓN DE LOS RESULTADOS ESPERADOS DE LA CONCESIÓN 1. Falta o ausencia de planeación............................................................
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2. Fallas de mercado................................................................................ 2.1. Bienes públicos............................................................................ 2.2. Información imperfecta............................................................... 2.3. Competencia imperfecta..............................................................
360 361 362 365
3. Condiciones económicas y sociales...................................................... 3.1. Estabilidad en la economía.......................................................... 3.2. Estabilidad en la vida política o social.........................................
368 368 369
4. Fallas en el proceso de vigilancia y control.......................................... 4.1. Control sobre la ejecución de la concesión................................... 4.1.1. Atribuciones especiales de la Administración....................
369 370 371
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Índice
4.1.2. Garantías de estabilidad o calidad de los servicios contratados................................................................................ 4.2. Control sobre los actos que modifican el alcance del contrato..... 4.2.1. Actos de adición de la concesión...................................... 4.2.2. Prórroga de la concesión.................................................. 4.2.3. Terminación anticipada de la concesión...........................
374 374 375 378 380
Sección ii LECCIONES DERIVADAS DE ALGUNOS CASOS TÍPICOS DE CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA 1. Concesiones de infraestructura en Colombia....................................... 1.1. Evolución de los esquemas concesionales en Colombia................ 1.1.1. Primera generación de concesiones................................... 1.1.1.1. Contrato de Concesión nº 444 de 1994: BogotáVillavicencio...................................................... 1.1.2. Segunda generación de concesiones.................................. 1.1.2.1. Contrato de concesión nº 005 de 1999: proyecto malla vial del Valle del Cauca y Cauca.......... 1.1.3. Tercera generación de concesiones.................................... 1.1.3.1. Contrato de concesión nº 003 de 2006: proyecto vial Rumichaca Pasto-Chachagüí Aeropuerto....................................................................... 1.1.3.2. Contrato de concesión nº 08 de 2010: proyecto vial Transversal de las Américas sector I............ 1.1.3.3. Contrato de concesión nº 02 de 2010: construcción de un nuevo tramo Tobiagrande/VilletaPuerto Salgar...................................................... 1.1.4. Cuarta generación de concesiones.................................... 1.1.4.1. Contrato de concesión nº 015 de 2015, suscrito por la Agencia Nacional de Infraestructura (ani) para la construcción de la doble calzada Pasto-Rumichaca...............................................
385 385 386
Lecciones...................................................................................................
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Conclusiones.............................................................................................
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Índices.......................................................................................................
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Referencias................................................................................................
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388 398 398 401 402 408 415 418
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Abreviaturas ani app Art. caf capex cc ce cepal Cit. cnudmi cpp C. Pol. idu ifp img inco invias mop opex ppp ppr secop sts tir van vpd vfm
Agencia Nacional de la Infraestructura, Colombia Asociación público-privada Artículo Corporación Andina de Fomento Gasto de capital Código Civil Constitución española de 27 de diciembre de 1978 Comisión Económica para América Latina y el Caribe Citado Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Colaboración público-privada Constitución Política de Colombia de 1991 Instituto de Desarrollo Urbano, Bogotá, Colombia Iniciativa de Financiamiento Privado Ingreso Mínimo Garantizado Instituto Nacional de Concesiones, Colombia Instituto Nacional de Vías, Colombia Ministerio de Obras Públicas de Chile Costo de operación Participación público-privada Proyecto Público de Referencia Sistema Electrónico de Contratación Pública, Colombia Sentencia del Tribunal Supremo Tasa Interna de Retorno Valor actual neto Valor por dinero Value for money
Presentación La presente obra es resultado de la tesis doctoral titulada “Acuerdos público-privados para la provisión de infraestructuras públicas: supuestos de eficiencia de la concesión de obra como principal instrumento de gestión con especial consideración a la experiencia colombiana”, defendida el 15 de septiembre de 2017, para optar por el título de doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona, Facultad de Derecho. Dicha investigación fue dirigida por la doctora Elisenda Malaret i García y defendida ante el tribunal presidido por el doctor Tomàs Font i LLovet (Departamento de Derecho Administrativo y Procesal de la Universidad de Barcelona), e integrado por los doctores Alberto Ruiz Ojeda (Universidad de Málaga) y Joaquim Ferret Jacas (Universidad Autónoma de Barcelona), quienes le asignaron la máxima calificación: sobresaliente. Es oportuno aprovechar esta ocasión para presentar mis agradecimientos a los mencionados profesores por sus observaciones y recomendaciones, las cuales he tratado de reflejar en la presente publicación. Es mi deseo agradecer especialmente a la doctora Elisenda Malaret i García (Universidad de Barcelona) por haber aceptado dirigir mi trabajo de investigación y por su valiosa dirección y colaboración. Su confianza, apoyo y orientación en mi labor investigativa fue un aporte invaluable para el desarrollo de mi tesis. De igual forma, quiero expresar mi agradecimiento a todos los docentes del Departamento de Derecho Administrativo y Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona que, con su orientación en la fase de docencia, me permitieron madurar la idea de un proyecto investigativo y encauzar finalmente mi labor. Expreso mi sincero agradecimiento a la Universidad de Barcelona, Facultad de Derecho, que me acogió en su alma máter para el desarrollo del trabajo de investigación para optar por el título de doctor. Por último, agradezco a mi familia, esposa, papá (q.e.p.d.), mamá, hermanos, sobrinos y amigos que con su cariño y comprensión me alentaron constantemente durante el desarrollo de mi labor investigativa. Asimismo, manifiesto mi agradecimiento a la Universidad El Bosque, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, por el oportuno y eficaz apoyo para la publicación de la presente obra. La ayuda y cola-
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boración recibida fue esencial para la formulación y desarrollo de mi trabajo de investigación doctoral, que bien puede estar expuesta en alguno de sus apartes a una eventual omisión o imprecisión por falta de información que, en todo caso, solo es atribuible a su autor. La presente publicación contiene un análisis sobre los supuestos de eficiencia que deben ser considerados por las Administraciones Públicas en el proceso de estructuración de los acuerdos de colaboración público-privada para la provisión de infraestructuras públicas. Esto, con el propósito de asegurar la efectiva consecución de los fines que guían y orientan este tipo de acuerdos, pues los mismos se encuentran expuestos a un conjunto de factores externos e internos que tienen la capacidad de afectar dichos fines, aumentar la exposición frente al riesgo de controversias contractuales o de mayores costos en la contratación e imponer cargas onerosas o excesivas al presupuesto público, con su consecuente efecto adverso sobre las oportunidades de desarrollo o crecimiento económico de las naciones. Es por esto que, a partir de unos casos típicos, se analizan los supuestos que han llevado a algunos países a la realización de acuerdos de colaboración exitosos para las Administraciones Públicas, con un nulo o muy bajo esfuerzo del presupuesto público. En contraste, se estudian casos en los que la realización de dichos acuerdos ha exigido importantes esfuerzos presupuestales, ha derivado en pesadas cargas para el Estado, y ha dejado en entredicho la forma de distribución de cargas y beneficios entre el sector público y el sector privado, así como la conveniencia y oportunidad de este tipo de acuerdos. En dicho contexto se destaca la importancia de la planeación y maduración de los proyectos de colaboración público-privada de iniciativa pública, la equitativa distribución entre las cargas y los beneficios que se deriven de la contratación, la eficiente asignación de los riesgos y distribución de responsabilidades provenientes del acuerdo. Estas acciones, sumadas a procesos perfectamente competitivos de selección contractual, donde se garantice la igualdad en el trato, la libre concurrencia y la transparencia del proceso, constituyen presupuestos esenciales para asegurar la eficiente asignación de los recursos económicos de la colectividad.
Introducción Los contratos de asociación público-privada (app) son un instrumento de alianza y cooperación para potenciar la capacidad de inversión en bienes públicos mediante la vinculación de capital privado, la diversificación de las fuentes de financiación, la distribución de responsabilidades y la asignación de riesgos entre las partes contratantes, a través de la suma de esfuerzos económicos, financieros, técnicos y operacionales para su provisión. Este proceso, que puede ser de iniciativa pública o privada, está dirigido y controlado por el Estado, en tanto dichos bienes, que aportan al desarrollo y crecimiento económico de las naciones, resultan esenciales para alcanzar mayores niveles de competitividad y bienestar. Este tipo de acuerdos de colaboración cobran vigencia para el sector público cuando en la etapa de estructuración de un proyecto de iniciativa pública se demuestra, a partir de los estudios económicos y de costo-beneficio de la contratación, que esta modalidad resulta eficiente y que tiene la capacidad de generar más beneficios para el interés colectivo en comparación con aquellos que se obtendrían mediante una contratación de obra; de otra forma, le correspondería al sector público, en aplicación de los principios de eficiencia, racionalidad y razonabilidad que guían y orientan su actuar, recurrir a esta última modalidad de contratación. De lo anterior se sigue que los contratos de colaboración público-privada de iniciativa pública no corresponden a un régimen general de contratación, sino a un régimen excepcional. Los acuerdos de app han de ser instrumentos que, mediante la dosificación del esfuerzo presupuestal, permitan potenciar la capacidad de inversión del sector público; sin embargo, este tipo de acuerdos, en el pasado, se han enfrentado a múltiples desafíos o vicisitudes que afectan la posibilidad de realización de los fines perseguidos con la contratación. Así, después de examinar un número considerable de contratos de concesión de obra en Colombia, modalidad propia de los acuerdos de app, se observa que de forma reiterada no siguen un esquema eficiente de contratación. Por el contrario, después de casi tres décadas de desarrollo de la figura concesional, se siguen suscri-
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biendo acuerdos de asociación y contratos de concesión de obra pública —donde el sector público retiene los riesgos de mayor impacto o donde las obras públicas se retribuyen especialmente con cargo al presupuesto público— contrariando la naturaleza de este tipo de acuerdos de colaboración. Dicho tipo de esquemas de contratación, según la referida observación, se han caracterizado especialmente por la escasa o nula planeación previa a la selección contractual, la falta de información sobre el valor de las obras objeto de concesión, bajos índices de concurrencia y de competencia en los procesos de selección contractual, alto índice de otorgamiento de garantía de ingresos mínimos, subvenciones o retribuciones con cargo al presupuesto público y altos índices de renegociación contractual. Dichas renegociaciones estuvieron motivadas principalmente por la falta de estudios y diseños constructivos previos a la contratación y sus consecuentes efectos adversos sobre las cargas públicas para la provisión de bienes, y sobre la competencia y concurrencia en el mercado de obras públicas. Sobre este particular, en un estudio realizado para Latinoamérica, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (cepal, 2008) estableció que en el caso colombiano los contratos de concesión de obra pública se habían adicionado en promedio en más de un 250 % en los últimos años, lo cual evidencia una gran falla en los procesos de estructuración y contratación de dichos acuerdos, que derivan en cargas económicas excesivas para el presupuesto público de este país. Asimismo, pactos o esquemas de retribución con cargo al presupuesto público han hecho que los mecanismos de retribución mediante explotación económica de la infraestructura —que son propios de este tipo de convenciones— no cumplan con su finalidad: retribuir al concesionario por su construcción, conservación y operación. Contrario a dicho fin, las obras construidas son financiadas principalmente con cargo al presupuesto público, con lo cual los referidos contratos se terminan asemejando a un contrato de obra remunerado bajo una modalidad de pago diferido, donde el sector privado aporta recursos de crédito o de capital para la realización del proyecto, lo diseña y construye, y luego el sector público remunera al concesionario
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de forma diferida en el tiempo, con cargo a vigencias presupuestales futuras. Frente a la falta de eficiencia del esquema concesional en Colombia —que quedó en evidencia a partir de diversos hallazgos fiscales de la Contraloría General de la República—, el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES), mediante el documento 3615 del 28 de septiembre de 2009, y atendiendo a la necesidad de alianza y cooperación público-privada para la provisión de infraestructuras públicas, recomendó el diseño de una metodología, su institucionalización y los procedimientos para la preparación y evaluación de proyectos de gestión, modernización, gestión eficiente y operación de los activos fijos públicos bajo esquemas de app; también recomendó la revisión de la normativa vigente y la ejecución de las acciones tendientes a facilitar la gestión de activos fijos públicos a través de esquemas app. Según el referido documento CONPES, son objetivos de este tipo de mecanismos de asociación: encontrar fuentes de recursos complementarios al presupuesto nacional mediante esquemas de gestión con participación del sector privado; la generación de visión en las entidades de proyección estratégica en materia de desarrollo de infraestructura y la integración del mercado inmobiliario de los activos fijos de las entidades públicas. Su razón: ser un mecanismo que habría resultado efectivo en diferentes países para efectuar el diseño, construcción, financiación y operación de infraestructura pública que, además, es una alternativa de solución en la búsqueda de nuevas fuentes de financiación y de gestión para contribuir a optimizar el uso de los bienes públicos en beneficio de la sociedad. El documento CONPES destaca la importancia que han tenido instrumentos de gestión de activos en diferentes países para la impulsión de proyectos de infraestructura y servicios de largo plazo, particularmente en el Reino Unido, donde el gobierno ha involucrado con éxito al sector privado en sectores de la salud, educación, edificaciones públicas, comunicaciones, vivienda, servicios penitenciales, defensa y ambiente, entre otros, a través de los denominados public-private partnerships (ppp), por lo que su regulación normativa se instituye en una oportunidad para la gestión de activos fijos del país. En dicho contexto, en Colombia se expidió la Ley 1508 de 2012: “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones
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Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Dicha norma tiene por objeto la provisión de bienes o servicios mediante el recurso a la inversión privada para la innovación y gestión de activos fijos públicos, con un enfoque basado en: un concepto de servicio en términos de niveles o disponibilidad y no de especificaciones físicas de los activos o de la infraestructura; el carácter subsidiario del recurso a este instrumento; la retención y transferencia de riesgos; la mitigación del riesgo de mayores plazos y costos suplementarios en la disponibilidad de la infraestructura; el traslado al sector privado del riesgo de cumplimiento de estándares de calidad a través de la integración del diseño, construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura; el control y la previsibilidad del gasto público a largo plazo mediante un esquema de pagos con aportes fijos atados a la disponibilidad o los niveles de servicio. Este instrumento de asociación así concebido puede ser retribuido mediante la explotación económica de la infraestructura, con aportes del Estado o a través de una combinación de estos. El primer esquema de retribución permite la agregación de recursos complementarios al presupuesto nacional y, por esto, posibilita la dosificación del esfuerzo fiscal. Los segundos, esto es, los retribuidos de forma exclusiva con aportes del Estado, por el contrario, no agregan recursos complementarios y, por esto, nos plantean un problema jurídico en relación con la razonabilidad, racionalidad y validez jurídica de este tipo de acuerdos, para la realización efectiva de los fines perseguidos con la contratación (Ley 80 de 1993, art. 3). En la investigación realizada, el problema jurídico a resolver en relación con este tipo de acuerdos de asociación público-privada consistió en establecer si esquemas de retribución con cargo al presupuesto nacional, que además comportan un traslado al contratista de la responsabilidad de elaboración de los estudios y diseños constructivos, están conformes con los requisitos de validez de los contratos del sector público o, por antonomasia, tienen la capacidad de limitar la posibilidad de realización efectiva de los fines de la contratación. La hipótesis de trabajo es que dichos esquemas de retribución no corresponden a un medio eficiente y razonable para la efectiva realización de las finalidades públicas y, por el contrario, han de estar conformes con particulares supuestos de eficiencia para su efectiva realización.