Los lectores tendrán la oportunidad de aprovechar una obra singularmente aportante que resultará, sin duda, de enorme valía tanto para el entendimiento de las crisis financieras y sus soluciones como para la comprensión de lo que pasa con la financiación de la vivienda a largo plazo en Colombia.
homenajes & congresos
homenajes & congresos
Los autores presentan el contexto, los actores y las respuestas a la crisis de final del siglo XX en Colombia; analizan la política habitacional y el sistema de financiación actual y sus proyecciones; estudian los aspectos contractuales de los productos financieros para vivienda y se aproximan desde una perspectiva crítica al papel de los jueces en la construcción de las reglas que gobiernan la financiación habitacional.
FINANCIACIÓN DE VIVIENDA
De esa forma, el lector tiene en sus manos un texto de construcción colectiva que le permitirá adentrarse en los distintos asuntos involucrados en el acceso a una vivienda mediante financiación.
FINANCIACIÓN DE VIVIENDA
Perspectivas dos décadas después de la crisis hipotecaria
homenajes & congresos
Editores académicos
SERGIO RODRÍGUEZ AZUERO JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA JUAN JACOBO CALDERÓN VILLEGAS YIRA LÓPEZ CASTRO Autores
JUAN JACOBO CALDERÓN VILLEGAS HERNANDO CORTÉS LUNA JOSÉ ALBERTO GAITÁN MARTÍNEZ LUISA FERNANDA GARCÍA LÓPEZ GABRIEL HERNÁNDEZ VILLARREAL ÉDGAR IVÁN LEÓN ROBAYO YIRA LÓPEZ CASTRO FABRICIO MANTILLA ESPINOSA ANA MARÍA MONTERO ALVARADO
JAIME MOYA SUÁREZ JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR ERICK RINCÓN CÁRDENAS SERGIO RODRÍGUEZ AZUERO ALFREDO SÁNCHEZ BELALCÁZAR FRANCISCO TERNERA BARRIOS MAURICIO VALENZUELA GRUESSO JUAN CAMILO VÁSQUEZ RUEDA EDUARDO VILLATE BONILLA
978-84-1378-184-6
homenajes & congresos
FINANCIACIÓN DE VIVIENDA Perspectivas dos décadas después de la crisis hipotecaria
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán
Francisco Muñoz Conde
José Ramón Cossío Díaz
Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
FINANCIACIÓN DE VIVIENDA Perspectivas dos décadas después de la crisis hipotecaria Editores académicos
Sergio Rodríguez Azuero Juan Pablo Cárdenas Mejía Juan Jacobo Calderón Villegas Yira López Castro Autores
Juan Jacobo Calderón Villegas Hernando Cortés Luna José Alberto Gaitán Martínez Luisa Fernanda García López Gabriel Hernández Villarreal Édgar Iván León Robayo Yira López Castro Fabricio Mantilla Espinosa Ana María Montero Alvarado
Jaime Moya Suárez Juan Camilo Restrepo Salazar Erick Rincón Cárdenas Sergio Rodríguez Azuero Alfredo Sánchez Belalcázar Francisco Ternera Barrios Mauricio Valenzuela Gruesso Juan Camilo Vásquez Rueda Eduardo Villate Bonilla
tirant lo blanch Bogotá D.C., 2020
Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Financiación de vivienda: perspectivas dos décadas después de la crisis hipotecaria / Sergio Rodríguez Azuero, Juan Pablo Cárdenas Mejía, Juan Jacobo Calderón Villegas, Yira López Castro, editores académicos. – Bogotá: Editorial Universidad del Rosario; Tirant lo Blanch, 2020. 374 páginas / Incluye referencias bibliográficas. 1. Vivienda – Financiación – Colombia. 2. Vivienda – Legislación – Colombia. 3. Sistemas financieros – legislación – Colombia. 4. Préstamos hipotecarios. 5. Sociedades de ahorro y préstamo para vivienda. 6. Comercio electrónico. I. Universidad del Rosario. II. Tirant Lo Blanch. VI. Título. 332.72209861
SCDD 20
Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. CRAI
©
Sergio Rodríguez Azuero Juan Pablo Cárdenas Mejía Juan Jacobo Calderón Villegas Yira López Castro (Editores académicos)
Universidad del Rosario Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 No. 12B-41, of. 501 • Tel.: 2970200, Ext. 3114 Bogotá, Colombia https://editorial.urosario.edu.co/ © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-185-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Contenido INTRODUCCIÓN............................................................................................................ 13 Sergio Rodríguez Azuero
Primera parte LA CRISIS HIPOTECARIA DE 1999: EL CONTEXTO, LOS ACTORES Y LAS RESPUESTAS INTRODUCCIÓN............................................................................................................ 23 upac: EL SISTEMA COLOMBIANO DE AHORRO Y VIVIENDA.............................. 25 Eduardo Villate Bonilla El profesor Currie....................................................................................................... 26 Los planes de desarrollo....................................................................................... 28 Antecedentes................................................................................................... 28 Las cuatro estrategias...................................................................................... 30 El enfoque del plan........................................................................................ 30 Las estrategias........................................................................................... 32 La estrategia para las estrategias.............................................................. 33 La corrección monetaria...................................................................................... 34 La estrategia para dar vida a la corrección monetaria................................. 36 El nacimiento del Sistema Colombiano de Ahorro y Vivienda................... 36 La Junta de Ahorro y Vivienda............................................................................. 37 Experiencia externa en sistemas de ahorro indexados................................ 39 Desarrollo del Sistema Colombiano de Ahorro y Vivienda............................... 40 La unidad de poder adquisitivo constante.................................................... 40 Características originales del sistema............................................................ 40 Corrección monetaria diaria.................................................................... 40 Aplicación de las tasas efectivas de interés.............................................. 41 Instrumentos de captación de ahorro..................................................... 42 Tipos de préstamos......................................................................................... 42 Sistemas de amortización......................................................................... 43 Las corporaciones de ahorros y vivienda...................................................... 46 Captación de ahorro................................................................................. 47 Préstamos.................................................................................................. 47 Las crisis de la unidad de poder adquisitivo....................................................... 48 El Instituto Colombiano de Ahorro y Vivienda........................................................ 56 La crisis de los deudores del sistema upac................................................................ 56 Epílogo.................................................................................................................. 59 Bibliografía.................................................................................................................. 60
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Contenido
LOS GRANDES RETOS ECONÓMICOS QUE AFRONTÓ CON ÉXITO LA ADMINISTRACIÓN DE ANDRÉS PASTRANA ARANGO..................................................... 63 Juan Camilo Restrepo Salazar Colombia y la crisis internacional del sudeste asiático............................................. 64 Políticas económicas durante la Administración de Pastrana Arango.................... 67 El control de la inflación...................................................................................... 69 Las tasas de interés................................................................................................ 70 El acuerdo con el Fondo Monetario Internacional y la liberación de la tasa de cambio: ¿por qué se acudió al Fondo?..................................................... 71 Contenido del acuerdo.................................................................................. 73 La liberación de la tasa de cambio y el abandono de las bandas....................... 74 Evolución de la tasa de cambio nominal bajo el sistema de banda................... 75 Reflexiones sobre la conveniencia del régimen de banda cambiaria............... 77 ¿Fue oportuna la decisión de abandonar la banda cambiaria?......................... 79 Evolución del tipo de cambio nominal bajo el régimen de flotación............... 80 La superación de la crisis financiera.......................................................................... 81 El rescate de las finanzas territoriales........................................................................ 85 Conclusiones............................................................................................................... 87 Bibliografía.................................................................................................................. 89
Segunda parte EL SISTEMA FINANCIERO Y EL CRÉDITO DE VIVIENDA: EL PRESENTE Y EL FUTURO INTRODUCCIÓN............................................................................................................ 93 CONSTITUCIÓN Y SISTEMA FINANCIERO: SISTEMA DE COMPETENCIAS Y TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL CRÉDITO DE VIVIENDA.................... 95 Juan Jacobo Calderón Villegas Distribución y alcance constitucional de las funciones relacionadas con las actividades financiera, bursátil y aseguradora................................................................... 97 La función de regulación normativa......................................................................... 97 La función de autorización........................................................................................ 100 La función de intervención........................................................................................ 101 La función de inspección, vigilancia y control......................................................... 103 Síntesis......................................................................................................................... 104 Requerimientos constitucionales sustantivos aplicables al mercado financiero..... 105 La calificación de la actividad financiera relacionada con el otorgamiento de créditos de vivienda como servicio publico......................................................... 106 Caracterización del deudor y especificidad de los regímenes especiales de protección............................................................................................................. 107 Democratización del crédito y derecho a la vivienda digna como límite a los contenidos de la regulación de los sistemas de financiación............................. 110 El deber de solidaridad como condición de constitucionalidad de la ejecución de contratos de mutuo para adquisición de vivienda......................................... 112
Contenido
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El derecho al debido proceso contractual como límite a la actividad contractual relacionada con los créditos para adquisición de vivienda................................ 114 El derecho al habeas data como instrumento de remoción de obstáculos para el acceso al crédito................................................................................................ 115 El derecho a la información como instrumento específico de protección al consumidor financiero......................................................................................... 117 Síntesis................................................................................................................... 118 Conclusiones............................................................................................................... 119 Bibliografía.................................................................................................................. 120 CRÉDITO HIPOTECARIO A TRAVÉS DE PLATAFORMAS FINTECH.................... 121 Erick Rincón Cárdenas Crédito digital............................................................................................................. 122 Crédito digital hipotecario......................................................................................... 124 Escritura pública electrónica............................................................................... 124 Ley de Comercio Electrónico y la Función Notarial................................................ 128 Ejemplos de plataformas fintech que ofrecen crédito hipotecario......................... 131 Argentina............................................................................................................... 131 España................................................................................................................... 132 República Dominicana......................................................................................... 133 Bibliografía.................................................................................................................. 134
Tercera parte FINANCIACIÓN DE VIVIENDA: ASPECTOS CONTRACTUALES INTRODUCCIÓN............................................................................................................ 137 LEASING HABITACIONAL............................................................................................ 139 José Alberto Gaitán Martínez Aspectos financieros y costos de la operación.......................................................... 141 Naturaleza de la figura............................................................................................... 142 El leasing habitacional frente a otras figuras............................................................ 146 Efectos en materia de riesgos, responsabilidades y garantías............................ 148 Consecuencias derivadas del incumplimiento y procedimiento....................... 148 Reglas en materia de anticipos entregados a constructores y cesión de promesas de compraventa u otros documentos de adquisición......................................... 151 Tratamiento de la figura tratándose de procesos de insolvencia....................... 152 Titularización........................................................................................................ 153 Conclusiones............................................................................................................... 154 Bibliografía.................................................................................................................. 155 NOVEDADES EN LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS...... 157 Alfredo Sánchez Belalcázar Por la protección al consumidor financiero............................................................. 158
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Contenido Originados en la ley de garantías mobiliarias........................................................... 161 Originados en la acción de extinción del dominio.................................................. 167 El cambio en el derecho de persecución............................................................ 169 La actuación procesal del acreedor hipotecario y el concepto de buena fe...................................................................................................................... 174 El derecho a la vivienda digna: evolución jurisprudencial................................ 176 Bibliografía.................................................................................................................. 179
LA CRISIS Y LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN......................................................... 181 Fabricio Mantilla Espinosa Francisco Ternera Barrios
Cuarta parte LA INTERVENCIÓN DEL JUEZ EN EL SISTEMA FINANCIERO INTRODUCCIÓN............................................................................................................ 219 LA INTERVENCIÓN ECONÓMICA JUDICIAL DEL CRÉDITO HIPOTECARIO EN COLOMBIA................................................................................................................ 221 Jaime Moya Suárez Del intervencionismo gubernamental al judicial en la regulación del crédito de vivienda de largo plazo............................................................................................... 222 Fallos de intervención económica de la Corte Constitucional en el crédito de vivienda de largo plazo............................................................................................... 230 Sentencia C-252 de 1998: derecho del deudor de prepagar sin restricción ni consecuencias los créditos de vivienda de largo plazo....................................... 230 Análisis de los fundamentos de la sentencia................................................. 230 Referencia a los efectos de la sentencia.................................................................... 236 Sentencia C-747 de 1999: prohibición de usar sistemas de capitalización de intereses................................................................................................................. 239 Análisis de los fundamentos de la sentencia................................................. 239 Referencia a los efectos de la sentencia.................................................................... 242 Sentencia C-955 de 2000: fijación de tasas de interés máximas para el crédito de vivienda de largo plazo.................................................................................... 243 Análisis de los fundamentos de la sentencia................................................. 243 Referencia a los efectos de la decisión...................................................................... 249 Conclusiones............................................................................................................... 250 Bibliografía.................................................................................................................. 252 EL DEUDOR HIPOTECARIO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.... 255 Yira López Castro El deudor como sujeto de protección....................................................................... 256 Los deudores como víctimas de la regulación: las disputas sobre la falla del servicio del Banco de la República.......................................................................................... 256
Contenido
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Los deudores como titulares del derecho a la vivienda........................................... 263 Los deudores como titulares del derecho al debido proceso contractual.............. 267 De la generalización de la protección a la identificación de deudores indefensos................................................................................................................................. 269 La distinción entre deudores mercantiles y primarios............................................. 271 La verificación de deudores indefensos.................................................................... 273 Conclusiones............................................................................................................... 276 Bibliografía.................................................................................................................. 277 EL PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO BAJO LA ÉGIDA DE LA LEY 546 DE 1999................................................................................................................................... 279 Gabriel Hernández Villarreal Exordio........................................................................................................................ 279 Generalidades acerca de la naturaleza del proceso ejecutivo.................................. 280 ¿Qué es lo que se ejecuta realmente?.................................................................. 283 Estructura macro de un proceso ejecutivo................................................................ 286 En vigencia del Código de Procedimiento Civil................................................. 286 En vigencia del Código General del Proceso...................................................... 288 Compendio legal y jurisprudencial que culminó con la expedición de la Ley 546 de 1999........................................................................................................... 289 De la reliquidación......................................................................................... 292 Procedencia..................................................................................................... 293 Ejecutivos instaurados antes de que entrara a regir la ley de vivienda........ 294 ¿La suspensión del proceso es de oficio o a petición de parte?............. 294 Efectuada la reliquidación, ¿qué sucedía con el proceso?..................... 297 Ejecutivos instaurados después de la expedición de la Ley 546 de 1999.... 298 La “complejidad” de los títulos ejecutivos..................................................... 299 La reestructuración y terminación de los procesos ejecutivos............... 302 Las nulidades supralegales....................................................................... 304 Conclusiones............................................................................................................... 307 Bibliografía.................................................................................................................. 308 REFLEXIONES EN TORNO AL CONCEPTO DEL DERECHO A LA VIVIENDA: UNA MIRADA DESDE EL ALCANCE DE LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD EN COLOMBIA Y EN FRANCIA........................................................................... 311 Hernando Cortés Luna Luisa Fernanda García López El derecho a la vivienda en Colombia....................................................................... 314 Antecedentes de la política de vivienda en Colombia........................................ 315 El alcance de la sentencia upac........................................................................... 319 El derecho a la vivienda en Francia, un derecho fundamental............................... 326 El Consejo Constitucional y el derecho de propiedad....................................... 327 Antecedentes sobre la ley de vivienda oponible: La ley dalo............................ 328 Alcance de la ley dalo como solución de urgencia en las decisiones del Consejo de Estado..................................................................................................................... 332 Conclusión.................................................................................................................. 335 Bibliografía.................................................................................................................. 337
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Contenido
Quinta parte TITULARIZACIÓN HIPOTECARIA Y FINANCIACIÓN DE VIVIENDA INTRODUCCIÓN............................................................................................................ 341 TITULARIZACIÓN HIPOTECARIA: INSTRUMENTO DE ACTIVACIÓN ECONÓMICA................................................................................................................................. 343 Édgar Iván León Robayo Ana María Montero Alvarado Juan Camilo Vásquez Rueda El concepto y su estructura negocial......................................................................... 345 Antecedentes y formación.......................................................................................... 346 La titularización hipotecaria en Estados Unidos................................................ 346 La titularización hipotecaria en Colombia......................................................... 349 La titularización hipotecaria como negocio............................................................. 350 Los títulos hipotecarios.............................................................................................. 357 Consideraciones finales: la puesta en práctica.......................................................... 360 Bibliografía.................................................................................................................. 362 FINANCIACIÓN DE VIVIENDA, VEINTE AÑOS DESPUÉS DE LA CRISIS............. 363 Mauricio Valenzuela Gruesso Panorama general....................................................................................................... 363 El Fondo de Reserva para la Estabilización de la Cartera Hipotecaria................... 365 ¿Cómo han funcionado los programas de vivienda?................................................ 366 Titularización.............................................................................................................. 367 Situación actual de la titularización........................................................................... 368 Bonos hipotecarios..................................................................................................... 369 Mecanismos alternativos al crédito............................................................................ 370 Leasing habitacional.............................................................................................. 370 Arrendamiento con opción de compra............................................................... 370 El crédito de vivienda en cifras.................................................................................. 371 Valor y distribución de las operaciones de financiación de vivienda...................... 372 Comentarios finales.................................................................................................... 373 Bibliografía.................................................................................................................. 374
Introducción* SERGIO RODRÍGUEZ AZUERO** Mientras el país se preparaba para celebrar las fiestas navideñas, el Congreso expidió la Ley 546 de 19991, en virtud de la cual se adoptaba un nuevo régimen para los préstamos de vivienda a largo plazo y con ella dejaba atrás lo que durante más de veinticinco años había sido un sistema novedoso y sin precedentes en Colombia, gracias al cual se había contribuido a estimular una cultura de ahorro y a financiar centenares de miles de viviendas. Pero lo ocurrido en los tiempos que la precedieron hizo que esas fechas no resultaran de jolgorio y solaz para quienes fueron las víctimas, sino de pesar ante la pérdida de sus hogares, y al sobrevenir la catástrofe, minó la confianza en el crédito de vivienda a largo plazo para la comunidad atónita que no podía entender qué había pasado. En verdad, podría decirse que la expedición de la ley simbolizó la finalización de la crisis; pero como la vida lo muestra en cada una de las crisis, fue apenas el aporte para resolver algunos de los numerosos problemas
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Quiero expresar mi reconocimiento especial a los doctores Juan Pablo Cárdenas Mejía, director del Área de Derecho Comercial de la Facultad; así como a los coeditores académicos: profesores Yira López Castro y Juan Jacobo Calderón, quienes tuvieron la fineza de delegarme hacer esta presentación de un libro cuyos méritos son fundamentalmente suyos, como resultado de su dedicación y empeño en su concepción, coordinación y desarrollo. Y en nombre de todos expresar nuestro reconocimiento al doctor José Alberto Gaitán, decano de la Facultad de Jurisprudencia, por su entusiasta apoyo al proyecto. Y, desde luego, a todos los autores que con sus inteligentes aportes contribuyeron a la culminación de este esfuerzo. Abogado rosarista, colegial honorario y exconsiliario, profesor emérito y honorario. Director de la Especialización en Derecho Financiero. Autor de los libros Contratos bancarios, La responsabilidad del fiduciario y Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina. Miembro de número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Miembro de The International Academy of Estate and Trust Law y del Instituto Iberoamericano de Banca y Finanzas. Profesor invitado en París II, Comillas y Carlos III (Madrid) y en el Instituto Suizo de Derecho Comparado. Profesor honorario de la Pontificia Universidad de Guayaquil. Árbitro y conferencista nacional e internacional. Caballero de la Legión de Honor del Gobierno Francés y socio fundador de cms Rodríguez-Azuero. La ley se expidió el 23 de diciembre.
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Sergio Rodríguez Azuero
suscitados y se constituyó en el punto de partida para un proceso largo en el cual los problemas originados por ella duraron años en solventarse —si es que todos han quedado resueltos— e impuso reconstruir el sistema de crédito de vivienda en Colombia bajo premisas similares a las anteriores, porque la unidad de valor real (uvr) que nació con la nueva ley se acerca mucho a la noción primigenia de la unidad de poder adquisitivo constante (upac), con una serie de innovaciones que corrigieron de cierta manera lo que había sido inconveniente en el manejo de estas líneas de crédito cuando se destinaban a favorecer a las clases de menores recursos. Si se habla de la crisis financiera de finales de los años noventa, hay que comenzar por reconocer que la manifestación más significativa vino dada por el proceso mediante el cual las cortes acabaron con un sistema que había nacido en 1972, en el gobierno del presidente Misael Pastrana Borrero, como parte integral de Las cuatro estrategias, nombre con el que se denominó su plan de desarrollo, con la activa participación del distinguido profesor Lauchlin Currie, quien introdujo a Colombia el sistema de valor constante, sin precedentes en nuestro país. En lo esencial, consistió en establecer una unidad de valor distinta al peso, la upac, para reflejar, a partir de su valor inicial, los incrementos en el costo de vida como parte del ajuste diario de la unidad de manera que inversionistas, ahorradores y deudores lo hicieran en ella y vieran reflejado de forma permanente el incremento de su relación con el peso; pero con la importancia de que, desde el punto de vista financiero y de impuestos, el valor por ajuste a la unidad vinculado con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda no se consideraba renta, sino mera recuperación de la capacidad adquisitiva del inversionista y, por lo tanto, los intereses gravables estaban constituidos, simplemente, por los que, en adición al valor de la unidad, fueran reconocidos a los ahorradores o les fueran cobrados a los deudores hipotecarios. Como la vida está llena de paradojas, habría que destacar como la upac —probablemente el aporte más significativo que hizo el Gobierno del presidente Misael Pastrano Borrero a la estructura económica del país— vino a hacer crisis a finales de la década de 1990 y ser recibida, sin haber participado en la generación del problema, por su hijo el presidente Andrés Pastrana Arango. Y tal vez, digámoslo desde ya, que su ministro de Hacienda, Juan Camilo Restrepo, quien nos acompaña con un importante trabajo en este libro, la afrontó con la adopción de un conjunto de normas, valerosas, creativas y eficaces que nos han permitido afirmar que la crisis se manejó
Introducción
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adecuadamente en Colombia y que fue bajo el costo fiscal que finalmente tuvo que asumirse. Al comparar años más tarde la crisis colombiana de los años noventa en el sector de la vivienda con la crisis norteamericana de 2008 que, justamente, surgió también en ese sector como consecuencia del incremento injustificado de los créditos para la vivienda y dio lugar a la aparición de las denominadas hipotecas sub prime, uno podría decir que, a pesar de las medidas tomadas por el Gobierno del presidente Obama y de la aprobación de la Ley Dodd Frank en los Estados Unidos, sustancialmente desmontada por su sucesor, el resultado habría sido más exitoso si el Gobierno norteamericano hubiera podido tener como asesor al ministro colombiano que con tanta fortuna tuvo que lidiar con nuestra crisis. Y al referirnos a las razones por las cuales se produjo, tomando para el efecto nuestras lecciones académicas en la materia, uno entiende que hubo multiplicidad de causas, pero dos fundamentales incidieron claramente en lo que ocurrió, una exógena y otra endógena: La primera: la situación internacional. Las crisis de los años noventa en varios países, incluido el sureste asiático, y la de la deuda en Rusia. A pesar de no tratarse de un mundo tan globalizado como el actual, no éramos inmunes, es decir, no podíamos evitar que problemas allende los mares contaminaran la economía nacional. Por consiguiente, como lo sostiene el doctor Restrepo, y como lo comentan muchos analistas —incluso citados varios otros en notas a pie de página en distintos trabajos de este libro—, Colombia sufrió el coletazo de esas crisis que generaban una presión clarísima sobre el peso colombiano y sobre la balanza de pagos y de comercio exterior. La segunda causa, esta interna, que sin duda alguna fue determinante en el caso colombiano, se ligó con la decisión tomada tiempo atrás de desligar la fórmula de medición de la upac de su fuente primigenia: el incremento del costo de la vida, para sustituirla por una fórmula en la cual se tuvo en cuenta en alto grado el valor de las captaciones a corto plazo realizadas por el sistema financiero (dtf). Los autores coinciden en sostener que ese proceso evolutivo lo propició el mismo sector de las corporaciones de ahorro y vivienda, que nacieron para administrar la upac, porque, en un momento dado, se encontraron con que la oferta del mercado era de rentabilidades inferiores a las que ofrecían los bancos y eso los sacaba de la competencia. Argumento bien cuestionable porque, en verdad, el ahorrador del sistema upac recibía el ajuste por depreciación de la moneda; además, una tasa de interés que teóricamente podía haberse ajustado para competir en el mercado. Pero en
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Sergio Rodríguez Azuero
varias resoluciones se cambió la fórmula, partiendo de la 18 de 1995 que, al ser declarada nula por el Consejo de Estado2, echó abajo, por así decirlo, la upac y obligó al Gobierno y a las autoridades a buscar una rápida respuesta ante el vacío creado por tal circunstancia. Pero más allá de la modificación en el sistema de cálculo considerado, además, inconstitucional por la Corte Constitucional, el elemento más complejo que contribuyó a que la crisis explotara resultó de una circunstancia que parecería completamente ajena y resultó del ejercicio de las facultades que en materia de cambios tiene la Junta Directiva al Banco de la República, como lo consagra el artículo 16 de la Ley 31 de 1992. En efecto, las autoridades monetarias habían definido de tiempo atrás que la tasa de cambio del peso colombiano debía flotar, en lo que se denominó la banda cambiaria, con un piso por debajo del cual no debería estar, pues si lo estuviera, el Banco de la República intervendría procediendo a comprar dólares ni por encima del techo, en cuyo caso el banco intervendría para vender dólares y, por consiguiente, presionar la baja en la tasa de cambio que pretendiere excederlo. Y esta política cambiaria que parecería ser ajena a la regulación del crédito para la vivienda, terminó por contribuir de forma determinante a la generación de la crisis. Dicho en otras palabras, lo que hubiera sido un cambio en los costos atenuado y manejable en materia cambiaria, se tradujo por vía indirecta en un incremento impensado y desmedido de las tasas de interés. ¿Por qué razón? Porque la Junta consideró que los movimientos en la tasa eran en buena medida especulativos, dada la predictibilidad del comportamiento y la actitud esperada de las autoridades, y ante la idea en algunos sectores de que tal especulación estuviera influenciada por una gran liquidez bancaria, el Banco de la República tomó decisiones para cerrar el acceso de recursos al Banco Central y, por esa vía, encarecer el costo del dinero. Con ello, en un momento dado, la tasa de interés en el mercado se disparó al punto de llegar a más del 36 % efectivo anual para créditos a corto plazo y a tasas cercanas al 100 % para operaciones interbancarias a un día. Esto es, llegó a niveles no solo desconocidos, sino incoherentes frente a las variables económicas fundamentales, comenzando por la inflación. Entonces, la situación que en una pendiente regular de aumento de las cuotas habría sido manejable, como lo fue por años, se volvió insostenible para los deudores de vivienda, pues buena parte de ellos tenían ingresos fijos, como rentas o salarios revisables anualmente, y se encontraron, de la noche a la
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Sentencia del 21 de mayo de 1999, M. P. Daniel Manrique Guzmán.
Introducción
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mañana, con incrementos mensuales totalmente inmanejables frente a sus márgenes de ahorro como rentistas o asalariados. Pero, adicionalmente, tal circunstancia generó otro problema. Durante años, el incremento en la deuda en pesos de los créditos hipotecarios con upac no era preocupante, porque el valor comercial de las casas solía crecer en el mercado por encima del monto de la deuda, con lo cual el deudor hipotecario iba teniendo un activo valorizado que compensaba la deuda incremental y le dejaba un beneficio. Lamentablemente, con la disparada de las tasas de interés, la deuda hizo que, en un momento dado, ella valiera más que el activo impagado; por lo tanto, en ese u otros casos en que, simplemente, no era posible sostener el pago regular de la obligación, los deudores se vieron impelidos a ofrecer en pago sus inmuebles o a afrontar la triste realidad de que se los remataran los acreedores bancarios, ante la incapacidad de pagarlos. Los efectos indirectos de la crisis internacional, los particulares que por infortunada coincidencia resultaron de la adopción de la política de banda cambiaria, el disparo en las tasas de interés y las decisiones de las cortes vinieron, finalmente, a producir una verdadera crisis que, de no haber sido afrontada con fortuna, habría podido colapsar el sistema financiero; pero, sin duda alguna, empobreció a muchos colombianos, les quitó la ilusión de adquirir vivienda propia y de endeudarse para hacerlo y produjo un relativo estancamiento de la actividad de vivienda en los años siguientes, como puede verse en los trabajos aquí recopilados. El libro está dividido en cinco partes precedidas de una introducción didáctica, preparada por los profesores Yira López y Juan Jacobo Calderón, que anticipa al lector el contenido de cada una de ellas. La primera parte del libro, que hemos intitulado la “Crisis hipotecaria de 1999: el contexto, los actores y las respuestas”, está integrada por dos trabajos: el primero denominado “upac: el sistema de ahorro y vivienda”, de Eduardo Villate Bonilla, primer secretario de la Junta de Ahorro y Vivienda, creada con el nacimiento del sistema en Colombia, en el cual, de forma casi coloquial, introduce al lector en los orígenes de la upac, la noción de la corrección monetaria, el desarrollo y profundización del sistema con la importancia que alcanzó a tener, las vicisitudes conocidas en las distintas etapas de su desarrollo y la reflexiones sobre cómo las medidas que fueron tomándose afectaron el sistema hasta hacerlo inviable. El segundo trabajo, del exministro Restrepo Salazar, bajo el nombre de los “Grandes retos económicos que afrontó con éxito la administración de Pastrana Arango”, muestra de qué manera eficaz el Gobierno entrante
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tuvo que afrontar la crisis y cómo tomó decisiones que contribuyeron a su adecuado manejo. El trabajo se refiere fundamentalmente a dos temas centrales: el acuerdo con el Fondo Monetario Internacional y la liberación de la tasa de cambio que condujo al abandono de las bandas. La segunda parte del trabajo se intitula “El sistema financiero y el crédito de vivienda: el presente y el futuro”, y contiene dos trabajos: el primero denominado “Constitución y sistema financiero: competencias y tratamiento del crédito de vivienda”, a cargo del profesor Juan Jacobo Calderón Villegas, quien hace un muy interesante recuento sobre cómo se ha manejado el tema constitucionalmente y cómo se han aplicado requerimientos constitucionales sustantivos al mercado financiero con clara incidencia en la calificación de la actividad relacionada con el otorgamiento de crédito de vivienda, la caracterización del deudor y la aplicación de los regímenes especiales de protección, la democratización del crédito y el derecho a la vivienda digna, el deber de solidaridad, el derecho al debido proceso contractual, el derecho al habeas data y el derecho a la información, todos aspectos que han sido tratados y enriquecidos por la evolución y del derecho constitucional en la materia. El segundo trabajo de esta parte es del profesor Erick Rincón Cárdenas, bajo el nombre de “Crédito hipotecario a través de plataformas Fintech”, donde con agudeza se refiere a la manera como el crédito digital hipotecario, la escritura pública electrónica, la ley de comercio electrónico y la función notarial pueden estructurarse hoy sobre novedades financieras respaldadas en la tecnología. La tercera parte del libro se intitula “Financiación de vivienda: aspectos contractuales” y contiene tres trabajos. El primero, a cargo del profesor José Alberto Gaitán Martínez, hoy decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, y se refiere al leasing habitacional como una figura que se constituye en una alternativa frente a los tradicionales créditos hipotecarios. El trabajo muestra con interesantes referencias los efectos de materia en riesgo, responsabilidades y garantías; las reglas en materia de anticipos entregados a constructores; la cesión de promesa de compraventa; la figura en materia de procesos de insolvencia, y las titularizaciones. Un segundo trabajo en esta parte lo preparó el profesor Alfredo Sánchez Belalcázar con el título “Novedades en los derechos de los acreedores hipotecarios”. En este destaca los aspectos novedosos frente a los derechos de los acreedores, e incluye importantes referencias sobre la protección del consumidor financiero, la ley de garantías mobiliarias y la acción de
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extinción de dominio. Se reitera, como en otros trabajos, la importancia de la noción del derecho a la vivienda digna en la evolución jurisprudencial. El tercer trabajo de esta parte estuvo a cargo de Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barros, profesores de planta de la facultad. Se denomina “La crisis y la teoría de la imprevisión”, y pone en evidencia cómo, lastimosamente, a pesar de la novedosa regulación legal sobre esta interesante materia frente al derecho comparado, en la práctica ella ha carecido de aplicación en Colombia. La cuarta parte del libro, bajo el acápite “La intervención del juez en el sistema financiero”, contiene, en primer término, el trabajo del profesor Jaime Moya Suárez, “La intervención judicial del crédito hipotecario en Colombia”, en el cual hace críticas muy agudas a la sentencia C-252 de 1998, sobre la posibilidad de pagar sin restricciones créditos de vivienda a largo plazo; a la sentencia C-747 de 1999, que prohíbe utilizar sistemas de capitalización de intereses, y a la sentencia C-955 de 2000, que fija las tasas máximas de interés para el crédito de vivienda a largo plazo. Realmente se trata de un documento muy interesante, porque cuestiona en alto grado decisiones que, de alguna manera, fueron fundamentales en la causación o manejo de esta crisis. Un segundo trabajo en esta última parte está a cargo de la profesora Yira López Castro, codirectora de esta obra con Juan Jacobo Calderón y Juan Pablo Cárdenas y directora de la Especialización en Derecho Comercial, bajo el título “El deudor hipotecario en la jurisprudencia constitucional”. Aquí analiza las justificaciones que la jurisprudencia constitucional ha adoptado para considerar la protección del deudor. El texto concluye que, paulatinamente, a medida que se alejan las situaciones relacionadas con la crisis, la jurisprudencia constitucional ha reducido la protección generalizada que recibieron los deudores y ha pasado a hacer del “deudor” una categoría de la cual no se desprende, necesariamente, una protección especial. El siguiente trabajo es del profesor Gabriel Hernández Villarreal, director de la Especialización en Derecho Procesal en la Universidad de Rosario, bajo el nombre “El proceso ejecutivo bajo la égida Ley 546 de 1999”. De alguna manera, pone en evidencia que el proceso ejecutivo en Colombia no es tal y que, en la práctica y en buena parte de los casos, se convierte rápidamente, a partir de las excepciones de mérito, en un proceso de conocimiento. Y no deja de mencionar con preocupación cómo los ejecutivos instaurados antes de entrar en vigencia la ley y después de esta
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suscitan muchos interrogantes que aun cuando se abordan en el estudio, siguen causando más de una perplejidad. El último capítulo se intitula “Reflexiones en torno al concepto del derecho a la vivienda: una mirada desde su concepción y alcance en Colombia y en Francia”. Es un trabajo de un joven investigador, Hernando Cortés Luna, y Luisa Fernanda García López, profesora de la facultad. La última parte del libro se compone de dos trabajos bajo el acápite “La titularización hipotecaria y la financiación de vivienda”. En el primero de ellos, Édgar Iván León, Ana Montero y Juan Vázquez, bajo el título “Titularización hipotecaria: instrumento de activación económica” se refieren específicamente a esta figura como un instrumento de activación económica comparando el mecanismo, básicamente, con lo que ocurre en los Estados Unidos. Finalmente, el libro termina con el texto del profesor Mauricio Valenzuela Grueso, bajo el título “Financiación de vivienda, veinte años después de la crisis”, en el cual analiza las respuestas que se han dado en estos años, especialmente con la creación del fondo de reserva para la estabilización de la cartera hipotecaria, de la figura de la titularización, de los bonos hipotecarios y de algunos mecanismos alternativos al crédito como el leasing habitacional y el arrendamiento con opción de compra, mostrando con cifras las situación de la vivienda en este periodo. Los lectores tendrán la oportunidad de aprovechar una obra singularmente aportante que resultará, sin duda, de enorme valía tanto para el entendimiento de las crisis financieras y sus soluciones como para la comprensión de lo que pasa con la financiación de la vivienda a largo plazo en Colombia y con la ilusión de precaver muchas situaciones futuras que no deberían repetirse. Pero como lo dijo el señor Ortega y Gasset: “la masa no tiene memoria, la memoria es individual”, por lo cual debemos invitar a todos los interesados en esta materia a interiorizarla y reproducir sus reflexiones de manera que las lecciones aprendidas pasen de generación en generación y eviten una innecesaria repetición de hechos como los ocurridos.