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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL SECTOR TELEFÓNICO Evolución y últimas propuestas

ANA LUCAS TOBAJAS

Prfa. Dra. Derecho Administrativo de la UEX

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-882-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mi hijo Ă lvaro

PRÓLOGO El libro que Ana Belén Lucas Tobajas ha escrito, resulta fruto maduro de su anterior Tesis Doctoral, que logró el Premio Extraordinario, lo que muestra que el lector dispone de un texto solvente, bien trabajado y desde luego, del mayor interés en esta época de cambios en la teoría y práctica de la regulación y competencia en operadores en redes. La red, siempre, ha supuesto importantes exigencias al derecho de la competencia y a la regulación correspondiente, por cierto, hoy ambas herramientas jurídicas hermanadas en supervisión al haberse producido la fusión de los órganos reguladores con los de defensa de la competencia, aspecto ya tenido en cuenta en este trabajo. A lo largo de un ágil estudio, la autora, que ha dedicado varios años a la creación de este estudio y que es una experta notable en lo que hace al sector de la telefonía en sus múltiples y variadas manifestaciones, va desgranando con soltura los distintos aspectos que han conformado la evolución y la actualidad tributaria de aquella, en la aplicación de la competencia y de la regulación, tanto en el ámbito del derecho europeo como en el propio. En efecto, de forma amena, se va exponiendo la génesis y crecimiento de esta tecnología, de lo que supone social e individualmente, y de cómo parece necesario saber de dónde venimos para avizorar hacia dónde vamos. Porque en una época de fusión y transformación de la tecnología, con una fortísima globalización de la misma, la atención al conocimiento de qué es exactamente el mercado de producto sobre el que operar la regulación y ex post facto, la competencia, (salvo en concentraciones donde esta última técnica aparece con carácter previo) se antoja vital para evitar perder el significado de cada una de las herramientas que pueden componer el producto final sobre el cual aplicar tales técnicas jurídicas. De un lado, sabemos bien que el sector evoluciona de continuo y que tanto las fórmulas de acceso al producto final en que la telefonía consiste, a su vez compiten entre sí, ofreciendo al consumidor múltiples opciones desde luego muy útiles y versátiles para su uso personal, doméstico y empresarial. Al mismo tiempo, el terminal incorpora paulatinamente mercados distintos, por ejemplo la fotografía, la mensajería cada vez más utilizada (incluso con efectos culturales como los provocados sobre el lenguaje, no siempre beneficiosos).

José Eugenio Soriano

Pero para tener claro lo que todas estas inmensas transformaciones significan, hay que disponer desde luego, de un soporte principal cuál es el mercado básico sobre el que descansan ancilarmente la totalidad de estos productos. Si en el futuro ello supone la generación de mercados de producto de segunda potencia o de calidad distinta, es algo que hoy por hoy, desconocemos. Pero sí sabemos bien que en el centro mismo de gravedad del mercado principal que la telefonía supone, no hay duda de que todavía falta mucho por concluir en términos definitivos y que los problemas de definición sobre el mismo, desde la perspectiva aquí bien analizada del derecho de la competencia, continúan vivos y muy en vigor. Pensemos, al caso, sobre las graves cuestiones que determinadas actuaciones de la Comisión Europea están suponiendo para los operadores principales, de cómo el Tribunal General —en muy discutible jurisprudencia, por pacata y chata, sin aplicación de los principios propios del derecho administrativo comunitario— está retrocediendo en la generación de seguridad jurídica y de cómo, por seguir con el caso, es un clamor, sostenido inclusive por los Abogados Generales, resulta preciso cambiar de una vez y aplicar lo que una Ley de Procedimiento Administrativo Comunitario, cuya falta es otro fragor cuyo rumor es casi un estruendo, exigiría. Todo ello se encuentra bien trabado en el libro de la Dra. Lucas Tobajas. Destaco la soltura de su manejo de las fuentes del Derecho, su conocimiento exhaustivo de la doctrina comunitaria y nacional sobre competencia, su penetrante examen de la regulación del sector, lleno siempre de soportes bien sostenidos donde cada vez que se hace una afirmación es fácil seguir su razonamiento y sería muy difícil contradecirlo. Es mérito indiscutido que detrás de tan aparente sencillez, lo que hay es una enorme dosis de estudio, trabajo y conocimiento. Una vez más, se pone de manifiesto el valor de una Tesis y de lo que supone de mutación, de cambio, en la forma de razonar en el autor que la culmina. Porque permite organizar bien el pensamiento, conseguir desde luego mantener una idea, disponer al final de un cuadro argumentativo bien trabado. Cuando además se hace con la excelencia probada de la autora, encontrará el lector un apoyo certero a las cuestiones que se plantee sobre el sector. Descubrir secretos ocultos, mostrar con solvencia la necesidad de cambio, conocer cómo y hasta donde hay que extender la crítica, son al final, instrumentos bien precisos tanto para el propio regulador, las Autoridades de competencia, los Abogados y al final, también desde luego, de los Jueces. Por ello, me complace realizar esta presentación, recomendar la lectura del trabajo que estará en el estante de los libros necesarios para quien trabaje

Prólogo

en este ramo de la tecnología y de la economía, y finalmente, para quienes ante las cuestiones y eventuales conflictos que pueda plantear el sector de la telefonía disponer de una guía segura con la que aproximarse al problema y acercarse a su solución. Creo que con este libro se consagra la iniciación de una carrera universitaria y profesional que, a buen seguro, culminará con el mayor éxito siguiendo en futuros pasos lo que aquí se comienza. JOSÉ EUGENIO SORIANO Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Complutense

INTRODUCCIÓN La presente Monografía tiene por objeto el estudio de la liberalización del sector telefónico y su régimen jurídico. Dicho procedimiento, de forma similar a lo que ha ocurrido en otros sectores, tiene su origen en políticas comunitarias que serán analizadas con detenimiento y que son las responsables de dirigir el complicado proceso hacia la liberalización plena del sector. Y ello, en parte, por la propia naturaleza de la materia que estudiamos, al encontrarse permanentemente sometida a la evolución tecnológica, y con ello, a los continuos cambios que plantea. Por todo ello, serán objeto de estudio tanto el origen de las políticas comunitarias como el proceso de incorporación de la normativa comunitaria a nuestro ordenamiento y el esquema legal resultante, con un estudio pormenorizado de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones y los retos que se plantean. Antes de abordar estas cuestiones resulta esencial realizar una breve alusión a los orígenes del sector telefónico.

Capítulo I

El sector telefónico en España: desde su nacimiento hasta su consolidación como monopolio estatal 1. LOS ANTECEDENTES DEL TELÉFONO: SUS PRIMERAS REGULACIONES JURÍDICAS Podemos considerar la existencia de una relación directa entre el telégrafo y el teléfono pues, el primero de ellos, se configura como el antecesor inmediato del segundo. En cierto sentido, el telégrafo ralentizó la llegada del teléfono, pues éste había colmado la necesidad de comunicación que apremiaba en el momento. Por ello, algunos científicos prefirieron centrar su atención en otros proyectos, al estimar que el gran descubrimiento en las telecomunicaciones estaba concluido. La atribución del teléfono como gran invento del siglo XIX no estuvo exenta de polémica. Elisa Gray y Alexander Graham Bell1, se disputaron el privilegio de ser titulares de la patente de un invento que revolucionaría el sector de las telecomunicaciones2. Ambos científicos presentaban el 14 de Febrero de 1876, con horas de diferencia, las solicitudes de patente del invento telefónico, finalmente Bell consiguió salir victorioso de esta pugna3. En España, en el año 1877, se realiza la

A. Graham Bell (1847-1922), profesor de fisiología vocal en la Universidad de Boston, sus investigaciones más destacadas se refieren a la conversión de sonidos en corrientes eléctricas, que una vez trasladadas a otro dispositivo situado a distancia, permitieran nuevamente su conversión en sonidos, de esta forma consiguió patentar el primer teléfono operativo. En Crónica de la técnica de las telecomunicaciones. Plaza y Janés Editores. Barcelona 1989. Pág. 399. En el Digesto Italiano (1913) el invento del teléfono se atribuye al italiano Meucci ya que éste elabora un aparato analógico en 1849, llegando a reconocérsele en 1888 su invención sobre la de Bell en base a la patente inscrita en la Patent Office de Washington en 1871. Aunque administrativamente, unos años más tarde, los Tribunales atribuyeron de nuevo a Bell la primacía sobre su invento. De la Vallina Velarde J.L., Régimen jurídico-administrativo del servicio público telefónico. Instituto de Estudios Administrativos. Madrid 1973. Págs. 19 y ss. Aunque a Bell se le atribuye el invento del teléfono, fueron muchos los que posteriormente fueron aportando mejoras a este aparato. Almon Brown Stronger (enterrador de Kansas City) inventa la conexión automática y obtiene una patente referida a ella. Hasta este momento, para establecer una conversación telefónica resultaba necesario conectar previamente con una centralita, que establecía la comunicación de forma manual accionando las clavijas. Stronger sabía que, cuando se notificaba una defunción, las señoritas de la central informaban telefónicamente a otros enterradores a cambio de una comisión. Su objetivo era impedirlo, y para ello, sustituyó

Ana Lucas Tobajas

primera comunicación telefónica entre el castillo de Monjuich y la Ciudadela en Barcelona. Ese mismo año, se instala con éxito el teléfono en una de las colonias españolas, La Habana4. La primera regulación jurídica que se realiza en nuestro país del servicio público telefónico es mediante un Real Decreto de 16 de Agosto de 18825. D. Venancio González, Ministro de la Gobernación, declara mediante esta norma el establecimiento y explotación de redes telefónicas destinadas al servicio público6. Aunque se trata de una regulación tímida, escasa, del servicio público telefónico, supone un paso muy importante, pues comienza a considerarse un servicio básico, fundamental para el desarrollo social, aunque su consideración de servicio público, se encuentra profundamente alejada de lo que en la actualidad entendemos por tal. Prevé la utilización de las infraestructuras del servicio telegráfico para comenzar su expansión y desarrollo en España7. Se incluye en el Decreto el establecimiento y explotación de las redes telefónicas mediante concurso público, otorgadas a particulares o a Compañías, aunque no de forma exclusiva, pues la Base 3ª reconoce el privilegio al Estado de poder explotar por sí mismo el servicio e incluso de otorgar otras concesiones, si las considera más ventajosas para el mismo. El plazo de las concesiones no podía exceder de 20 años. De esta forma, la gestión del servicio podía correr a cargo del Estado, de particulares o Compañías (sin especificar su carácter público o privado). La práctica determinó que durante los dos primeros años, aunque con numerosos controles del Estado, la gestión del servicio fue privada. La aplicación del Decreto no se prolongó demasiado en el tiempo, pues su Base 15ª remitía a la elaboración de un reglamento especial, que regulase las relaciones entre el Estado y las empresas concesionarias. En 1883 el Consejo de Estado se pronunció sobre el contenido del Decreto, determinando la conveniencia de una explotación

a la señorita de la centralita por un dispositivo técnico más fiable. En Crónica de la Técnica de las telecomunicaciones. op. cit. Pág. 448. Nadal Ariño, J., “El servicio telefónico en el Estado Liberal: análisis comparado de las dos primeras décadas de existencia del teléfono en los Estados Unidos, Alemania, Francia y España” en Las comunicaciones entre Europa y América 1500-1993. Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente. Secretaria General de Comunicaciones. 1995. Pág. 222. Alcubilla. Diccionario de Administración. 1882 Tomo XXVI. Págs. 700-701. Anteriormente, el 30 de abril de 1878 se había dictado por el Ayuntamiento de Barcelona una Ordenanza Municipal, que fijaba las condiciones para conceder permisos a particulares y empresas para establecer líneas telefónicas., Gutiérrez Alonso, J. Proceso de integración de las redes telefónicas en la CTNE. Ed. Universidad del País Vasco.1997. Pág. 19. Por su parte, en Italia, las primeras regulaciones normativas datan de Febrero de 1923, por la que se declara el servicio público telefónico, su gestión se realiza mediante la constitución de un monopolio, así como las determinaciones aplicables al régimen concesional. Chiapetta F. “L’Organizzacione del servizio telefonico”. L’Amministrazione italiana. Aprile 1974. Pág. 635.

El sector telefónico

directa del servicio por la Administración, en analogía con lo establecido para el telégrafo8. Tan sólo dos años después es derogado mediante otro Decreto aprobado el 11 de Agosto de 18849. Durante los primeros años de la prestación de este servicio, su regulación jurídica alternó, dependiendo de la ideología de sus gobernantes, entre el modo de gestión privada, como en el Decreto de 1882 y el establecimiento de monopolio a favor del Estado, como ocurrió precisamente con el Decreto de 1884. Así, tras dos años de prestación del servicio por compañías privadas, se declara por vez primera la gestión monopolística a favor del Estado. Podemos considerar que es la primera regulación pormenorizada que se realiza del servicio público telefónico, aunque con el propio título del Decreto “Establecer y explotar el servicio telefónico en las poblaciones que se crea conveniente”, se establece un enorme margen de actuación, pues no se determinan los criterios aplicables para especificar qué localidades se beneficiarían de la expansión de este servicio público. Ello se debe, por un lado, a la escasez de recursos de que disponía el Gobierno, y por otro, a la profunda desconfianza en la consideración del servicio telefónico como medio efectivo de comunicación social. La muerte de Alfonso XII, provoca un nuevo giro ideológico que se traduce en la vuelta de Sagasta al Gobierno. Así se resucita la política liberal, que anteriormente había sido aplicada al servicio telefónico. Nuevamente, Venancio González, Ministro de la Gobernación, pretende devolver la explotación del servicio a las compañías privadas. Ello recibió enormes críticas, pues se afirmó que su intención era crear un monopolio a favor de una sola compañía extranjera. De esta manera, la industria española quedaría condenada al rotundo fracaso, perjudicando también a la propia expansión del servicio, que sólo se prestaría allí donde resultara rentable. No se discutía la forma de explotar el servicio en sí, pues todos, tanto liberales como conservadores, tenían claro que debía constituirse un monopolio, ahora bien, la titularidad del servicio público o privado, es lo que generaba mayores disidencias10.

Nadal Ariño, J., “El servicio telefónico en el Estado Liberal: análisis comparado de las dos primeras décadas de existencia del teléfono en los Estados Unidos, Alemania, Francia y España” en Las comunicaciones entre Europa y América 1.500-1993. op. cit. Pág. 224. R.D. de 11 de agosto autorizando al Ministro de la Gobernación para establecer y explotar el servicio telefónico en las poblaciones que se crea conveniente, valiéndose de los funcionarios del Cuerpo de Telégrafos y con sujeción a las adjuntas prescripciones. Reglamento de 12 de agosto para la ejecución del Decreto anterior. Alcubilla. Diccionario de Administración. 1884. Tomo XXVIII. Págs. 636-640. Nadal Ariño, J., “El servicio telefónico en el Estado Liberal: análisis comparado de las dos primeras décadas de existencia del teléfono en los Estados Unidos, Alemania, Francia y España” en Las comunicaciones entre Europa y América 1.500-1993. op. cit. Págs. 226-227.

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Por otro lado, dos factores esenciales también debían tenerse en cuenta en la nueva configuración del servicio, el primero, el pensamiento erróneo de que el servicio telefónico sería una gran fuente de ingresos para el Erario Público, existía en este momento un enorme déficit que forzosamente debía aumentar, pues la expansión del servicio telefónico debía continuar, y el segundo, el hecho de que supondría un peligro para el orden público y la seguridad del Estado. Por ello, mediante el Decreto de 188611 se opta de nuevo por la gestión privada del servicio, siendo la concesión el instrumento más eficaz para ceder su prestación a los particulares. Mediante el Real Decreto aprobado en 189012, se instaura un sistema mixto en el que el Estado se convierte en el titular de la explotación del servicio, sin olvidar a las empresas privadas, cuya participación era aceptada siempre que al Estado no le resultase interesante o conveniente el desarrollo del mismo. De esta forma, si la situación del Tesoro hacía imposible abordar inversiones en el sector, siempre se daría la oportunidad a la empresa privada de poder asumirlo, beneficiándose los ciudadanos de dicha gestión13. El Decreto tiene por finalidad regular además de las redes telefónicas, las líneas secundarias en comunicación con las líneas telegráficas y las líneas particulares, las denominadas líneas interurbanas a gran distancia, que constituyen el eje central de la regulación de este Reglamento, estableciendo un sistema mixto de gestión, como ya hemos mencionado, dando prioridad a la explotación directa y carácter secundario a la concesión14. Precisamente, las primeras empresas concesionarias que comenzaron a operar fueron catalanas, cuyo liderazgo resultó evidente, no sólo por la inexistente competencia pública, sino también, por sus arriesgadas inversiones para fomentar el desarrollo industrial. Así, Bosch y Barrau, titular de la concesión de teléfonos en 1886, junto con el Banco Brabante, formaron la Sociedad de Teléfonos de Madrid, y junto con la Sociedad Española de Electricidad (SEE) y Telefonía, Fuerzas y Luz Eléctrica, Cía. General de Electricidad, fueron las dos primeras concesio-

Exposición de Motivos del Real Decreto de 13 de junio de 1886 autorizando al Ministro de la Gobernación para conceder a particulares ó compañías la explotación de redes telefónicas en la forma que se dice. Alcubilla. Diccionario de Administración. Año 1886. Tomo XXX. Págs. 322 y ss. Real Decreto de 11 de noviembre de 1890 derogando los de 11 de agosto de 1884 y 13 de junio de 1886 y cuantas disposiciones se han dictado hasta la fecha, y organizando bajo nuevas bases el servicio de explotación telefónica. Alcubilla. Diccionario de la Administración. Año 1890. Tomo XXXIV. Págs. 784 y ss. Nadal Ariño, J., “El servicio telefónico en el Estado Liberal: análisis comparado de las dos primeras décadas de existencia del teléfono en los Estados Unidos, Alemania, Francia y España” en Las comunicaciones entre Europa y América 1.500-1993. op. cit. Pág. 228. Muñoz Machado, S., Servicio público y mercado. II Las Telecomunicaciones. Pág. 35. Ed. Civitas 1998.

El sector telefónico

narias que comenzaron a operar en el sector15. Sin embargo, fue la Compañía Telefónica Nacional de España (CTNE) la empresa concesionaria que obtuvo mayor relevancia su nacimiento estuvo unido a la polémica, pues el mismo día de su constitución firmaba un contrato privado con la norteamericana Internacional Telephone and Telegraph (ITT) que realmente era la que iba afrontar la renovación del sector, pues los concesionarios anteriores no habían realizado ninguna mejora en las infraestructuras ya que al finalizar el contrato revertirían en el Estado sin recibir ninguna compensación económica a cambio. Así, la presencia de la CTNE, conseguía enmascarar la presencia de capital extranjero que tantos recelos provocaba en la sociedad16. Con esta finalidad, se firma un contrato concesional en 1924 cuya naturaleza jurídica resulta ampliamente debatida al discutir su condición de contrato concesional o Ley paccionada. Desde el primer momento, la presencia de capital extranjero se consideró una amenaza para el Estado, por ello una Ley de 1945 nacionalizó dicho capital y al año siguiente se firma un nuevo contrato entre el Estado y la CTNE.

2. APORTACIONES DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA AL SERVICIO PÚBLICO TELEFÓNICO La Constitución Española, en su artículo 149.1.21, atribuye al Estado la competencia exclusiva para establecer el régimen general de comunicaciones, en particular las materias de correos y telecomunicaciones, si a ello añadimos la reserva, también en exclusiva, del servicio público, podemos afirmar que quedan sentadas las bases jurídicas necesarias para la constitución del monopolio público del sector17.

Calvo Calvo, A. El teléfono en España antes de Telefónica (1877-1924). (1877-1924)”. Revista Historia Industrial. Nº 13. 1998. Págs. 69-70. Pérez Yuste, A. “La creación de la Compañía Telefónica Nacional de España en la Dictadura de Primo de Rivera”. Cuadernos de Historia Contemporánea nº 29 2007 pág. 102. Un año después de aprobarse la Constitución, en febrero de 1979, el Gobierno crea la Junta Nacional de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, entre las funciones que debía desempeñar, destacaban; la planificación, coordinación y control de sistemas y redes de telecomunicación; el informe preceptivo de los Programas de inversiones en telecomunicación de la Administración del Estado y de las empresas concesionarias de servicios públicos, con el fin de racionalizarlos y optimizarlos; la asignación de frecuencias radioeléctricas, así como la gestión y control del espectro, respetando las frecuencias que los Convenios y Reglamentaciones internacionales, asignen a los servicios de radiodifusión y televisión; la colaboración en la definición de las especificaciones técnicas de sistemas e instalaciones y de las condiciones de homologación; las relaciones con los Organismos Internacionales de telecomunicación en colaboración con el Ministerio de Asuntos Exteriores. Entre los órganos de la Junta se encontraban el Presidente, el Pleno, la Comisión Ejecutiva y el Gabinete de Ordenación

Ana Lucas Tobajas

Sin embargo, esta clara y concisa distribución de competencias se ha visto alterada como consecuencia de la aprobación de los denominados Estatutos de “segunda generación”18. Debemos afirmar que, tanto el Estatuto de Autonomía catalán de 1979 como el valenciano de 198219 o el andaluz aprobado en 198120, contenían una cláusula tipo en la que se atribuían el desarrollo legislativo y la ejecución del régimen de prensa, y en general, de todos los medios de comunicación social. Con ello, sin una alusión expresa a los distintos sectores, se daba por finalizada la referencia a las telecomunicaciones en el ámbito autonómico, asumiendo con ello que su papel se encontraba fuertemente limitado mediante lo dispuesto en el artículo 149.1.21 de la Constitución. La línea seguida en la reforma de estos Estatutos ha sido muy dispar, pues la LO 2/2007 que aprueba el nuevo Estatuto andaluz atribuye, en los términos previstos en la legislación del Estado, a la Junta de Andalucía la competencia ejecutiva en materia de comunicaciones electrónicas siguiendo la normativa sectorial. Ello se traduciría en una asunción de competencias en materia de despliegue de infraestructuras exclusivamente. Una actitud más díscola respecto del actual reparto de competencias, es la que han mantenido tanto el Estatuto valenciano21 como el catalán22. Por lo que se refiere al primero, se atribuye la “competencia exclusiva” en el artículo 49.3.16ª, aunque a continuación afirma, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149 de la Constitución”, en materia de “régimen de las nuevas tecnologías relacionadas con la sociedad de la información y del conocimiento”, con ello, se deja a salvo lo previsto en la Norma Suprema. Respecto del nuevo Estatuto de Autonomía catalán, se prevé en su artículo 140.7, “a) Promover la existencia de un conjunto mínimo de servicios de acceso universal b) La inspección de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones

de las Telecomunicaciones. Aunque su objetivo fundamental era fomentar el desarrollo de las Telecomunicaciones, podemos afirmar que en el sector telefónico no realizó ninguna aportación de relevancia, siendo la Compañía Telefónica la encargada de introducir todos los avances en dicho sector. Real Decreto de 29 de diciembre de 1978, núm 3333/78 (Mº Transportes y Comunicaciones). Telecomunicación. Estructura Servicios civiles. Aranzadi. Repertorio cronológico de legislación. 1979. Marginales 1 al 1834. Así los califica Muñoz Machado, S “La verdad sobre el Estatut (I)” Disponible en www.elimparcial.es Aprobado mediante LO 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad valenciana. Aprobado mediante LO 6/1981, de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomía para Andalucía. Aprobado mediante LO 1/2006, de 10 de abril, de Reforma de la LO 5/1982 de 1 de julio de Estatuto de Autonomía de la Comunidad valenciana. BOE núm. 86 de 11/04/2006. Aprobado mediante LO 6/2006 de 19 de julio. BOE núm. 172.

El sector telefónico

y el ejercicio de la potestad sancionadora correspondiente c) La resolución de conflictos entre operadores de radiodifusión que compartan múltiplex de cobertura no superior al territorio de Cataluña, d) La gestión del registro de instaladores de infraestructuras comunes de telecomunicaciones y del de gestores de múltiplex de ámbito no superior al territorio de Cataluña”. Si el contenido de este artículo nos resulta sorprendente en atención a la distribución competencial prevista en la Constitución, no lo es menos el argumento utilizado por el Tribunal Constitucional, para evitar su inconstitucionalidad23. Dicho Tribunal realiza algunas aclaraciones previas en las que distingue, por un lado, la materia de telecomunicaciones recogida en el artículo 149.1.21 de la Constitución, y por otro, los medios de comunicación social recogidos en el artículo 149.1.27 de la citada norma. Para el TC, la materia telecomunicaciones únicamente hace referencia “a los aspectos técnicos de la emisión relativos al uso de

STC que resuelve el Recurso de Inconstitucionalidad núm. 8045/2006 de 28 de junio de 2010. Disponible en www.tribunalconstitucional.es. Aunque el aspecto que nos preocupa de la Sentencia de 28 de junio de 2010, es el relacionado con las competencias en materia de telecomunicaciones, debemos apuntar que en ella se realizan importantísimas manifestaciones jurídicas, que exceden a la materia que nos ocupa, pero que sin duda serán a partir de este momento referencia obligada para el estudio de cualquier ámbito del derecho administrativo, como ha destacado el Profesor Muñoz Machado ”…… Ha negado a Cataluña el carácter de Nación Soberana, ha desarbolado la idea de que el origen de su poder pueda radicar en el pueblo de Cataluña y sus derechos históricos y, en fin, ha negado que cuente con un poder judicial propio y totalmente independiente de la unidad jurisdiccional que la Constitución establece” Muñoz Machado, S. “La verdad sobre el caso del Estatut (I)” 29/06/2010 Disponible en www.elimparcial.es. Incluso, el Profesor Muñoz Machado va más allá cuando afirma que el Estatuto de 2006 ha supuesto un derroche político innecesario pues la auténtica innovación de la Sentencia del Tribunal Constitucional radica en reconocer la imposibilidad de añadir poderes sustantivos en el Estatuto de 2006 a los poderes de autogobierno reconocidos en el de 1979, y ello en base, fundamentalmente, a que la Constitución no lo permite, produciéndose así la caída de lo que el mismo autor denomina “Estatuto-Constitución” al poner de manifiesto las pretensiones del nuevo texto al tratar de ser equiparado a la Norma Fundamental. Muñoz Machado, S. “Dentro de los términos de la presente Constitución”. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho. Nº 15 octubre 2010 pág. 10 y Muñoz Machado, S. “El mito Estatuto-Constitución y las Reformas Estatutarias”. Informe de las Comunidades Autónomas nº 2004. Barcelona 2005 pág. 3. Así lo afirma también el Profesor Fernández Farreres al señalar “…que la redefinición funcional y material de las competencias autonómicas- y con ello las del Estado- quede fuera de la disposición de los Estatutos de Autonomía. Sólo la modificación de la Constitución o el propio cambio en la interpretación que realice el Tribunal pueden determinar esa redefinición”. Fernández Farreres, G. “Las competencias de Cataluña tras la Sentencia del TC sobre el Estatut”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho. Nº 15 octubre 2010. Pág. 48.Estas cuestiones han vuelto a ser tratadas por el Profesor Muñoz Machado en su obra Informe sobre España. Repensar el Estado o destruirlo. Ed. Crítica. noviembre 2012. En el que recomienda una revisión del Título VIII de la CE, con la finalidad de corregir los efectos de organización y funcionamiento del Estado de las autonomías.

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las ondas radioeléctricas o electromagnéticas (dominio público radioeléctrico)”. Considera como competencia exclusiva estatal “el régimen general de comunicaciones”, que “puede comportar la atribución de las competencias de ejecución necesarias para configurar un sistema materialmente unitario”. Partiendo de estas premisas, el Tribunal considera que la atribución que realiza el Estatuto de Autonomía catalán en su artículo 140.7.a no debe quedar incluida en la regulación y gestión del dominio público, pues se trata de una actividad promocional de medios de comunicación social de carácter aplicativo. Por su parte, la “inspección de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones y el ejercicio de la potestad sancionadora correspondiente”, prevista en el apartado b del articulado, quedarían incluidas en el denominado “régimen general de comunicaciones” al perseguir la efectividad de las comunicaciones en todo el territorio nacional. De acuerdo con esta incardinación considera el Tribunal que no se menoscaban las competencias estatales previstas en este sentido. En cuanto a la resolución de conflictos entre operadores de radiodifusión, se consideran competencia de la Generalitat cuando tales conflictos versen sobre aspectos relativos al régimen de prestación ofrecido por los operadores de los servicios de comunicación electrónica. Sólo quedarían fuera de su ámbito competencial los conflictos de carácter técnico vinculados al uso del dominio público radioeléctrico, que quedarían atribuidos expresamente al Estado. Finalmente, el apartado d del citado artículo establece que la “gestión del registro de instaladores de infraestructuras comunes de telecomunicaciones y del de gestores de múltiplex de ámbito no superior al territorio de Cataluña”, a juicio del TC, tampoco vulnera la competencia estatal prevista en la Constitución, pues no se refiere a la materia “telecomunicaciones” sino que “se inscribe sin forzamiento en la materia de medios de comunicación social”24. Por todo ello, el artículo 140.7, cuyo estudio nos ocupa, ha sido declarado constitucional, entendiendo así que su contenido se ajusta a la perfección a lo dispuesto en el mandato constitucional. Nosotros diferimos de lo dispuesto por el Tribunal, y ello, en base a los siguientes argumentos. Comencemos por analizar la propia naturaleza de las competencias previstas en el artículo 140.7. Éstas se encuentran incluidas en lo que el Estatuto denomina “competencias ejecutivas”, en virtud de las cuales, se atribuye a la Generalitat la potestad reglamentaria para la ejecución de la normativa estatal, así como, la función ejecutiva que incluye la potestad de organización de su propia administración, y en general, todas aquellas funciones y actividades que el ordenamiento atribuye a la Administración Pública25. Si realizamos una interpretación literal del artículo, podemos afirmar, que se atribuyen a los órganos autonómicos catala

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Fundamento Jurídico 85 de la STC Recurso núm. 8045/2006. Art. 112 del Estatuto de Autonomía Catalán.

El sector telefónico

nes unas potestades normativas de desarrollo sobre una materia cuya competencia legislativa pertenece en exclusiva al Estado. Para “salvar” esta interpretación a todas luces inconstitucional, el Tribunal en su Sentencia afirma que “no pretenden disciplinar una cuestión ajena a la disponibilidad del legislador constituido… Tales potestades serán siempre y sólo las que se deriven de la interpretación de la Constitución reservada a este Tribunal…”, e incluso, que estos preceptos son “una exposición ordenada y sistemática……sin otro ánimo que el descriptivo”26. Los votos particulares27 han sido claros en este sentido, la atribución de la potestad reglamentaria, de forma imperativa (“Corresponde a la Generalitat”) lo convierte en un auténtico mandato que, al estar incluidos en una ley, integran normas jurídicas. En este sentido, el Fundamento jurídico 57 afirma “el Estatuto podrá atribuir una competencia legislativa sobre determinada materia, pero qué haya de entenderse por competencia y qué potestades comprenda la legislativa frente a la competencia de ejecución, son presupuestos de la definición misma del sistema en el que el Ordenamiento consiste y, por tanto, reservados a la Norma primera que lo constituye”, es decir, “el sentido profundo de la diferencia entre el poder constituyente y el poder constituido ya advertido en la STC 76/1983”, estas cuestiones, puestas de manifiesto por la propia Sentencia, son las que se contienen en el artículo 112 del Estatuto recurrido, pues, no es que excedan en sí del contenido constitucional al que debe ajustarse el Estatuto, es que también exceden de la materia que puede regular el legislador constituido28. Así las cosas, debemos afirmar que si el continente cuenta con importantes escollos a su constitucionalidad, difícilmente podrá dar cabida a un contenido armónico con las disposiciones normativas previstas en la Norma Suprema. Veamos, a continuación, si lo dispuesto en el artículo 140.7 para el ámbito de las telecomunicaciones se ajusta con precisión a los parámetros constitucionales. Por lo que se refiere a dicho sector, la Sentencia ofrece una interpretación forzada, obligada de dicho artículo, entendemos con la finalidad de esquivar una declaración de inconstitucionalidad. Sin embargo, al final lo que la Sentencia deja

Fundamento jurídico 58 de la STC recurso núm. 8045/2006. En este sentido, se ha pronunciado el Profesor Fernández Farreres al señalar que la previsión estatutaria descrita en el artículo 112, en ningún caso, ha alterado el reparto competencial previsto en la Constitución, pues no atribuye una potestad reglamentaria distinta de la derivada del ejercicio estrictamente organizativo. Fernández Farreres, G. “Las competencias de Cataluña tras la Sentencia del TC sobre el Estatut” op. cit. Pág. 46. Votos particulares emitidos por D. Vicente Conde Martín de Hijas, D. Javier Delgado Barrio y D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez. Vid el artículo De Esteban, J. “Reflexiones en torno al voto particular de Javier Delgado”. En El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho. nº 15 octubre 2010. Así lo afirma D. Javier Delgado Barrio en su voto particular.

Ana Lucas Tobajas

entrever es un profundo desconocimiento de lo que en la actualidad representan las telecomunicaciones, en su concepto renovado de comunicaciones electrónicas. En este sentido, el Tribunal diferencia entre telecomunicaciones y medios de comunicación social y trata de incluir en éste último el mayor número de competencias, pues el artículo 149.1.27 referido al “régimen de prensa, radio y televisión, y en general de todos los medios de comunicación social…”, reconoce una mayor habilitación competencial a las Comunidades Autónomas al tratarse de una competencia compartida, y prevé entre sus facultades el desarrollo y ejecución de dichas materias29. Para lograrlo, se vacía de contenido a la materia de telecomunicaciones y niegan reconocer la evolución que ha experimentado el concepto hacia el de comunicaciones electrónicas, como consecuencia de la revolución tecnológica acaecida durante los últimos años. De forma particular, dentro de este amplio concepto, debemos diferenciar entre los servicios de comunicaciones electrónicas “prestados a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas”30, y las denominadas redes de comunicaciones electrónicas referidas a “los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos, incluidos los elementos de red que no son activos, que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluido Internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada”31.

Vid. STC 244/1993 de 15 de julio RTC/1992/244 y STC 108/1993 de 25 de marzo RTC/1993/108. Disponible en www.westlaw.es sobre el contenido y alcance de los artículos 149.1.21 y 149.1.27 En su definición dada en el Anexo de Definiciones de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. Art. 2.a de la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009 por la que se modifican la Directiva 2002/21/CE relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/19/CE

El sector telefónico

Esta diferenciación resulta necesaria para extraer varias consecuencias; la primera, que el concepto telecomunicaciones ha sido desterrado por parte de las autoridades comunitarias, quienes en todos sus documentos de referencia, que serán analizados más adelante, hacen alusión de forma exclusiva a las comunicaciones electrónicas; en segundo lugar, que dicho concepto engloba, sin ningún género de dudas, a la materia de telecomunicaciones; y en tercer lugar, derivado del anterior el concepto de telecomunicaciones o por extensión de comunicaciones electrónicas, no hace referencia de forma exclusiva a los aspectos técnicos del sector, sino también menciona la prestación de servicios en general. Por supuesto, también el acceso al servicio universal, que en ningún caso ha de ser considerado un aspecto de los medios de comunicación social, sino una de las garantías del acceso de los ciudadanos a determinados servicios incluidos en el ámbito de las comunicaciones electrónicas, directamente relacionado con los aspectos técnicos de las mismas, como puede ser la existencia de un ancho de banda determinado en la red para su declaración de servicio universal. Dicho precepto quebranta el reparto competencial que realiza la Constitución, incumpliendo, por extensión, lo dispuesto, en aquel momento, por la Ley General de Telecomunicaciones de 2003, que en su Disposición Adicional Duodécima se limitaba a atribuir a las Comunidades Autónomas competencias en materia de despliegue de infraestructuras. Y ello, fundamentalmente, por dos motivos, el primero, para evitar la “promoción” desde la sede autonómica de un nuevo contenido del servicio universal, cuando son las autoridades comunitarias las que se encuentran unificando el conjunto mínimo de servicios que debían quedar incluidos en dicha categoría, con un doble objetivo; por un lado, para lograr alcanzar un mercado único en el ámbito de las comunicaciones electrónicas; y por otro, garantizar, en condiciones de igualdad, el acceso a unos servicios mínimos, de calidad y asequibles para toda la población. El segundo de los motivos que provoca rechazo desde la perspectiva constitucional, es la auto atribución de competencias para resolver conflictos entre operadores de radiodifusión que actúen en el ámbito territorial catalán, quebrantando las competencias que tenía, en ese momento, expresamente atribuidas el órgano regulador sectorial, es decir, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la Ley General de Telecomunicaciones, pues, hasta el momento, no se ha previsto la existencia de órganos sectoriales en el ámbito autonómico, a menos que nos estemos refiriendo a un conflicto de derecho de la competencia, en lugar de a un conflicto técnico como se ha planteado.

relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, y la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. DOUE L337/37 de 18.12.2009.