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Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais

Publicação do Instituto de Estudos Criminais e do Programa de Pós-graduação em Ciências Criminais da Escola de Direito da PUCRS publicada pela Editora Tirant lo Blanch Brasil. Os conceitos emitidos em trabalhos assinados são de responsabilidade de seus autores. Os originais não serão devolvidos, embora não publicados. Os artigos são divulgados no idioma original ou traduzidos. Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias dos originais obtidas na Secretaria do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais. Proibida a reprodução parcial ou total, sem autorização dos editores.

REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAIS – ANO XX – Nº 80 ISSN 1676-8698

Periodicidade trimestral

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Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais

ISSN 1676-8698

ANO XX – 2021 – Nº 80 Editor Fabio Roberto D’Avila

Editor adjunto Lucas Minorelli

Conselho editorial Adem Sözüer (Universidade de Istambul/Turquia) Alexandre Wunderlich (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul/RS) Álvaro Sanchez Bravo (Universidade de Sevilha/Espanha) Arndt Sinn (Universidade de Osnabrück/Alemanha) Byung-Sun Cho (Universidade Cheongju/Coréia do Sul) Clelia Iasevoli (Universidade de Nápoles/Itália) Davi de Paiva Costa Tangerino (Universidade do Estado do Rio de Janeiro/RJ) David Sanchez Rúbio (Universidade de Sevilha/Espanha) Elizabeth Cancelli (Universidade de Brasília/DF) Felipe Augusto Forte de Negreiros Deodato (Universidade Federal da Paraíba/PB) Fernando Machado Pelloni (Universidade de Buenos Aires/Argentina) Gamil Föppel El Hireche (Universidade Federal da Bahia/BA) Geraldo Prado (Universidade Federal do Rio de Janeiro/RJ) Helena Regina Lobo da Costa (Universidade de São Paulo/SP) Heloisa Estellita (Fundação Getúlio Vargas/SP) Luís Greco (Universidade Humboldt de Berlim/Alemanha) Luiz Eduardo Soares (Universidade Federal do Rio de Janeiro/RJ) Maria João Antunes (Universidade de Coimbra/Portugal) Rui Cunha Martins (Universidade de Coimbra/Portugal) Ruth Maria Chittó Gauer (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul/RS) Vittorio Manes (Universidade de Bolonha/Itália)

Endereço para correspondência: Prof. Dr. Alexandre Wunderlich – Direção da Revista de Estudos Criminais Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais – PPGCCRIM Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS Av. Ipiranga, 6681 – Porto Alegre/RS CEP 90619-900 – E-mail: rec@itecrs.org

Notas dos Editores -IA Revista de Estudos Criminais [REC] é, e sempre foi, uma obra coletiva, resultado do empenho de muitos em torno de um ideal comum: a constituição de um espaço de excelência para o estudo e o aprimoramento das ciências criminais. Para tanto, nos últimos anos, além de manter o cobiçado conceito “Qualis/CAPES A1”, ela se tornou o único periódico de direito penal e processual penal em língua portuguesa a ser incluído na base de dados do “Scopus”. Isso se deve em grande parte ao rigoroso processo editorial, que valoriza não só o trabalho dos autores, mas sobretudo as necessidades e os interesses dos leitores. Enfim, muito foi feito, mas ainda há muito por fazer. O fechamento desta edição comemorativa, mais do que celebrar um marco histórico de 80 números publicados, inaugura uma nova e importante etapa nessa já longa caminhada, com a parceria de uma das mais respeitadas casas editoriais do nosso país, a Editora Tirant lo Blanch do Brasil, e um novo modelo de gestão. Já a partir do presente número, a Revista de Estudos Criminais conta com uma direção compartilhada entre o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais e o Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS, nas pessoas dos Doutores Alexandre Wunderlich (!TEC/PUCRS) e Nereu Giacomolli (PPGCRIM/PUCRS). Agradecemos aos nossos leitores pela confiança que nos foi depositada ao longo de todos esses anos. E esperamos poder continuar a contar com essa mesma confiança diante dos desafios do tempo que se avizinha. Vida longa à Revista de Estudos Criminais!

Prof. Dr. Fabio Roberto D’Avila Ms. Lucas Minorelli

Notas dos Editores - II A Revista de Estudos Criminais [REC] é fruto de um sonho coletivo que se tornou concreto, mercê do trabalho de muitos. A missão dos novos editores que representam o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais e o Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS no periódico é dar continuidade ao excepcional trabalho que foi realizado no decorrer dos últimos 20 anos, agora junto da prestigiada Editora Tirant lo Blanch do Brasil. Ao longo da produção dos seus 80 números, a REC foi consagrada como um amplo espaço de publicação da produção intelectual de excelência na área das ciências criminais no Brasil e no exterior. Não faltará empenho na busca pelo continuísmo técnico de alta qualidade na produção, que desde o seu número 80 recebe a credibilidade da nova editorial. Ainda, devemos agradecer a todos os editores anteriores, que fizeram da REC o que ela é e representa no Brasil. De igual modo, nossa gratidão ao trabalho de alto nível feito pelo Conselho Editorial e os professores Pareceristas. Por fim, informamos que as diretrizes éticas e as regras para publicação seguem as mesmas (disponíveis no site do ITEC: http://www.itecrs. org/edicoes/diretrizes:regras). Solicitamos que todos os contatos com a REC sejam feitos por meio do e-mail: rec@itecrs.org Obrigado Editora Tirant lo Blanch e a todos os nossos leitores. Vida longa à Revista de Estudos Criminais! Prof. Dr. Alexandre Wunderlich

Prof. Dr. Nereu Giacomolli

Sumário 13

Expertocracia? Sobre o poder e a impotência de especialistas em relação ao desenvolvimento do Direito Penal (Bettina Weißer)

O conteúdo de injusto da corrupção privada empresarial (Adriano Teixeira)

As divergentes concepções da teoria da cegueira deliberada: Uma análise dos precedentes dos Tribunais Superiores e Tribunais Regionais Federais (2012-2019) (Guilherme Francisco Ceolin)

141

A inexigibilidade neutra como limite deontológico imanente do Direito Penal

188

El mandato de determinación y el así llamado mandato de precisión: Un análisis a propósito del sistema alemán

(Matheus Almeida Caetano)

(Lucía Solavagione)

213

Exequibilidade humanitária do encarceramento como condição (material) de sua possibilidade (Rodrigo Moraes de Oliveira)

Sumário

246

264

Kant contra Beccaria (ou o alerta do liberalismo aos modelos de justiça penal premial) ((Salo de Carvalho)

Limites à utilização da confissão do imputado realizada como requisito ao acordo de não persecução penal (Vinicius Gomes de Vasconcellos e Dimas Antônio Gonçalves Fagundes Reis)

EXPERTOCRACIA? SOBRE O PODER E A IMPOTÊNCIA DE ESPECIALISTAS EM RELAÇÃO AO DESENVOLVIMENTO DO DIREITO PENAL* EXPERTOCRACY? ON THE POWER AND IMPOTENCE OF EXPERTS WITH REGARD TO THE DEVELOPMENT OF CRIMINAL LAW

B ettina W ei ßer ** RESUMO: O conceito “expertocracia” descreve o fenômeno no qual especialistas determinam decisões que, na realidade, são exclusivas de órgãos e instituições democraticamente legitimados. Se o poder de influência de especialistas externos for excessivo, a legitimidade democrática das leis promulgadas pode se tornar duvidosa. Por vezes, tais processos não são realmente transparentes e, por isso, quase não são objeto de discussão científica – quando, por exemplo, Ministérios encomendam junto a grandes escritórios de advocacia o preparo de propostas legislativas técnicas. A questão de até que ponto ocorrem interferências conduzidas dessa forma por grupos de interesse dificilmente pode ser respondida com segurança. Isso é totalmente diferente no que tange à influência da ciência jurídico-penal no desenvolvimento do direito penal. PALAVRAS-CHAVE: Influência externa; aconselhamento de especialistas; criminalização; Gafi; soft law; poder de imposição. ABSTRACT: The term “expertocracy” describes the phenomenon in which experts determine decisions that are actually reserved for democratically legitimized bodies and institutions. If the dominance of outside experts goes too far, the democratic legitimacy of the enacted laws may become questionable. Sometimes, such processes are not

Publicação original: Expertokratie? – Über Macht und Ohnmacht von Experten im Hinblick auf die Strafrechtsentwicklung. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Berlin, v. 129, n. 4, p. 961-994, 2017. Tradução de Emília Merlini Giuliani. ** Doutora em Direito (Uni-Konstanz/Alemanha). Catedrática e Diretora do Instituto de Direito Penal Internacional e Estrangeiro (Uni-Köln/Alemanha). E-mail: bettina.weisser@uni-koln. de. WEIßER, Bettina. Expertocracia? Sobre o poder e a impotência de especialistas em relação ao desenvolvimento do Direito Penal. Trad. Emília Giuliani. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 20, n. 80, p. 13-46, 2021.

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really transparent and, therefore, are hardly the subject of scientific discussion – for example, when ministries commission large law firms with the expert preparation of draft bills. The question regarding the extent to which interest groups can in this way influence the development of criminal law science can hardly be answered reliably. The situation presents itself quite differently with regard to the influence that criminal law science exerts in the development of criminal law. KEYWORDS: External influence; expert advice; criminalization; FATF; soft law; enforcement power. SUMÁRIO: I – Influência de especialistas em nível nacional; II – Influência de especialistas em nível internacional: o Gafi; Conclusão; referências.

I – Influência de especialistas em nível nacional Ninguém consideraria seriamente se o ordenamento jurídico-penal alemão é uma expertocracia dominada pela ciência jurídico-penal. Isso porque são raros os exemplos de uma influência sensível dos conhecimentos da ciência jurídico-penal na concepção de regras jurídico-penais: poder-se-ia citar, por exemplo, os projetos alternativos (Alternativentwürfe)1 que, ao final dos anos 60, tiveram significativa influência sobre a reforma do direito penal da época. Em tempos mais recentes, pode-se referir o Código Penal Internacional Alemão (Völkerstrafgesetz-buch), que repousa sobre os trabalhos de um comitê de especialistas do qual fizeram parte, entre outros, seis cientistas2. Para além dessas – felizes – ocorrências excepcionais, não há razão para se temer que o legislador alemão seja dominado por especialistas do direito penal. Isso pode ser demonstrado, por exemplo, pelo destino que tiveram diversas comissões de especialistas que o Ministério da Justiça (Bundesjustizministerium) havia constituído recentemente para dar suporte à elaboração de mudanças legislativas relativas ao direito penal: as comissões para uma configuração mais eficaz e mais prática do processo penal3, bem como para a reforma dos delitos sexuais e de homicídio. Serão destacadas, aqui, apenas as comissões referentes aos dois últimos mencionados: a recomendação praticamente unânime da Comissão para a Reforma dos Delitos de Homicídio foi no sentido de 1

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Baumann et al., AE-StGB, Allgemeiner Teil, 1966; assim como o “Folgeentwürfe zum Besonderen Teil”, 1968. Acerca da importância do conceito crítico de bem jurídico propagado pelos projetos alternativos para as reformas de 1969/1973, cf. Roxin, GA 2013, p. 433, p. 445, p. 449. Eram eles os professores de direito penal Kai Ambos, Claus Kreß, Thomas Weigend e Gerhard Werle, bem como os professores de direito internacional Horst Fischer e Andreas Zimmermann. A comissão de especialistas foi convocada pelo Ministério da Justiça em julho de 2014 e apresentou, em outubro de 2015, um relatório final abrangente, que pode ser encontrado em: www.bmjv.de (acesso em: 8 jan. 2018). Cf., quanto a isso, Gössel, Festschrift für Streng, 2017, p. 703.

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que deveria ser revogada a imposição obrigatória da pena de prisão perpétua para o homicídio doloso qualificado (Mord)4. Parte dos formuladores de política, contudo, considerava que essa recomendação não seria facilmente aceita, de modo que ainda se terá de esperar muito tempo por uma reforma fundamental dos delitos de homicídio5, pois o conselho de especialistas, por mais unânime que seja, não adianta contra a vontade política. Os eventos em torno da Comissão de Especialistas para a Reforma do Direito Penal Sexual são igualmente reveladores. Após a Comissão ter sido designada, em fevereiro de 2015, para preparar em profundidade uma reforma do direito penal sexual, as agressões na Kölner Domplatte na noite de ano novo de 2015-2016 precipitaram acontecimentos políticos, de tal modo que se tornou indispensável para o legislador reagir de imediato. A expansão do conteúdo do § 1776 do StGB (Código Penal alemão), sob o slogan de alto apelo popular “não significa não”, bem como a introdução de novos tipos penais no § 184i7 StGB e no § 184j8 StGB, ocorreu antes mesmo que a comissão de especialistas pudesse apresentar suas propostas, tendo entrado em vigor em 10.11.20169. Em seu relatório final, submetido em 19.07.2017, a comissão de reforma observou, de maneira lapidar, que, após a entrada em vigor das novas normas, ela havia passado a discutir a questão sobre se essas novas normas deveriam ser mantidas ou não10. Além das comissões de especialistas designadas pelo Ministério da Justiça, deve-se recordar o parecer dos professores e professoras de Direito Penal, inicia“Abschlussbericht der Expertenkommission zur Reform der Tötungsdelikte”, entregue em 29.06.2015, p. 55, disponível em: www.bmjv.de (acesso em: 7 set. 2020). Os especialistas se manifestaram quase que unanimemente no sentido de que deveria ser mantida a possibilidade fundamental de se impor pena perpétua a homicídios altamente censuráveis, cf. op. cit., p. 53 ss. Contudo, a exclusividade da pena perpétua para os casos em que esteja presente uma qualificadora no crime de homicídio deveria, na opinião dos especialistas, ser extinta. Cf. também Höffler/ Kaspar, GA 2015, p. 453 ss. 5 Não é a primeira vez que uma proposta de reforma para a reformulação dos crimes de homicídio acaba por arrefecer, cf. Eser, “É recomendável que os tipos penais do homicídio qualificado, do homicídio simples e do infanticídio (§§ 211 a 213, 217 StGB) sejam redefinidos?”, Parecer D no 53º Juristentag, Berlim 1980; Heine et al., Alternativ-Entwurf Leben, GA 2008, p. 193 ss.; v., ainda, Deckers/Fischer/König/Bernsmann, NStZ 2014, p. 9 ss. 6 Nota da Tradutora (NT): tipo penal de agressão sexual, coerção sexual e estupro. 7 NT: tipo penal de assédio sexual. 8 NT: tipo penal de crimes de grupos. 9 Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung der sexuellen Selbstbestimmung, BGBl. I (2016), p. 2460. 10 “Abschlussbericht der Reformkommission zum Sexualstrafrecht”, apresentado em 19.07.2017, disponível em: www.bmjv.de (acesso em: 7 set. 2020), p. 38. Não surpreendentemente, a comissão votou a favor da exclusão do novo § 184j StGB, que criminalizou ofensas de grupos e pode ser facilmente desmistificada como uma reação simbólica precipitada no rescaldo da véspera de ano novo em Colônia; cf. Relatório Final, p. 40, Recomendação nº 12. Sobre isso, ainda, Hörnle, NStZ 2017, p. 13 ss.; clara crítica em Löffelmann, Recht + Politik 7/2016, p. 1 ss. 4

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do pelos colegas Hilgendorf e Rosenau, sobre o § 21711 StGB12. Praticamente toda a ciência jurídico-penal alemã se uniu no apelo urgente ao legislador para que se abstivesse de criminalizar o auxílio ao suicídio. É um acontecimento notável quando cientistas, em rara unanimidade, intervêm publicamente na discussão política acerca de uma proposta legislativa e quando o legislador, então, demonstra impressionante obstinação – poder-se-ia dizer também: resistência ao aconselhamento13. Neste contexto, o fato de que o Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht), no julgamento de 26.02.202014, declarou inconstitucional a norma do § 217 StGB, tornando-a, com isso, inválida, é apenas um fraco “consolo” para as vozes não ouvidas da ciência. Ainda que de forma cautelosa, é possível concluir a partir desses destaques que, em todo caso, a atual influência da expertise da ciência jurídico-penal no desenvolvimento do direito penal alemão certamente poderia ser maior. Manifestações de estudiosos de direito penal integram, quando muito, o processo de formação da vontade democrática enquanto componentes do debate político(-criminal). Em alguns casos, a obtenção de expertise da ciência jurídico-penal serve para emprestar a algumas regulações um maior grau de poder persuasivo no que tange ao seu conteúdo, de certa maneira “comprovando” cientificamente sua adequação. Nesse sentido, por exemplo, a justificativa da lei de alteração à Lei de Persecução de Atos Preparatórios de Crimes de Violência Graves e Subversivos (abrev. GVVG)15 remeteu a um estudo avaliativo que, entre outras coisas, continha a afirmação, formulada de modo bastante comedido, de que a ampliação da autorização de intervenção relativa ao terrorismo na GVVG teria levado a uma consolidação dos conhecimentos adquiridos16. O legislador recorreu expressamente a isso como argumento para a complementação da lei em 201517 e, ao fazê-lo, ignorou deliberadamente as considerações que igualmente constavam no estudo avaliativo no sentido de que a eficácia preventiva das novas disposições só poderia ser submetida a um exame mais significativo quando houvesse mais dados disponíveis18.

11 NT: tipo penal de exploração comercial do suicídio. 12 “Stellungnahme deutscher Strafrechtslehrerinnen und Strafrechtslehrer zur geplanten Ausweitung der Strafbarkeit der Sterbehilfe”, medstra 2015, p. 129 ss. 13 Desde a entrada em vigor do novo § 217 StGB em 10.12.2015, o incentivo comercial ao suicídio é penalmente punível na Alemanha. 14 BVerfG, Julgamento de 26.02.2020, 2 BvR 2347/15. Disponível em: <www. bundesverfassungsgericht.de>. Acesso em: 7 set. 2020. 15 GVVG, BGBl. I 2009, p. 2437. 16 Dessecker/Feltes/Oehmichen/Klukkert, Evaluation des Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung schwerer staatsgefährdender Gewalttaten, Bochum 2012. 17 Gesetzentwurf GVVG-ÄndG, BT-Drucks. 18/4087 p. 6, 7. 18 Dessecker/Feltes/Oehmichen/Klukkert (v. nota 16), p. 209 s. 14

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Também na jurisprudência recorre-se à expertise científica em casos especialmente difíceis ou político-criminalmente sensíveis. Assim, antes de proferir sua decisão sobre a criminalização do incesto19, o Tribunal Constitucional Federal alemão encomendou junto ao Max-Plank-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, em Freiburg, a elaboração de um parecer de direito comparado20. Os resultados do parecer foram amplamente apreciados nas razões da sentença21. A inclusão de especialistas externos serviu, também aqui, ao aumento da aceitação de uma decisão judicial22. Ao mesmo tempo, o Tribunal Constitucional Federal alemão deixou bastante claro naquela decisão que o input especializado da ciência jurídico-penal não poderia ser mais do que um serviço ofertado (Serviceangebot). A Turma (Senat) enfatiza expressamente que decisões judiciais não estão vinculadas a uma teoria do bem jurídico científico-penalmente fundamentada23. O limite constitucionalmente instituído à liberdade de atuação do legislador só é excedido quando leis penais criminalizam, de modo desproporcional, espaços de liberdade garantidos pelos direitos fundamentais24. O fato de o Tribunal Constitucional Federal alemão ter reconhecido que o limite de criminalização, no caso do já mencionado dispositivo de assistência ao suicídio do § 217 StGB (antiga redação), havia sido ultrapassado no que tange ao direito de autodeterminação em relação à morte25 constitui uma raridade absoluta no Tribunal Constitucional e, portanto, não era esperado com tal clareza pela ciência jurídico-penal.

19 BVerfGE 120, p. 224. 20 Albrecht/Sieber, Stellungnahme zu dem Fragenkatalog des Bundesverfassungsgerichts in dem Verfahren 2 BvR 392/07 zu § 173 Abs. 2 S. 2 StGB – Beischlaf zwischen Geschwistern –, 19.11.2007. Disponível em: <www.mpicc.de>. Acesso em: 5 set. 2017. 21 BVerfGE 120, p. 224, p. 230 ss. (= Decisão de 26 de fevereiro de 2008 – 2 BvR 392/07 –, nota de margem 15 ss.). 22 Em decisões judiciais, a jurisprudência constitucional vai, aliás, tão longe que se permite ao juiz usar sua própria sentença como fundamento da decisão quando há análises contraditórias por parte dos especialistas consultados. Contanto que essa sentença não seja arbitrária ou incompatível com conhecimentos científicos, ela pode ser objeto da formação do livre consentimento do juiz. 23 BVerfGE 120, p. 224, p. 241: “Es ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, den Bereich strafbaren Handelns [...] festzulegen. Das Bundesverfassungsgericht hat lediglich darüber zu wachen, dass die Strafvorschrift materiell in Einklang mit den Bestimmungen der Verfassung steht und den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen sowie Grundentscheidungen des Grundgesetzes entspricht [...]. Strafnormen unterliegen von Verfassungs wegen keinen darüber hinausgehenden, strengeren Anforderungen hinsichtlich der mit ihnen verfolgten Zwecke. Insbesondere lassen sich solche nicht aus der strafrechtlichen Rechtsgutslehre ableiten” (= Decisão de 26 de fevereiro de 2008 – 2 BvR 392/07 –, nota de margem 38 s.). 24 BVerfGE 120, p. 224, p. 239 ss. (= Decisão de 26 de fevereiro de 2008 – 2 BvR 392/07 –, nota de margem 15 ss.). 25 Cf. o princípio 1 da decisão: BVerfG, julgamento de 26.02.2020, 2 BvR 2347/15. 15

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Essa relativa liberdade de atuação do legislador nacional pode ser atribuída à sua legitimação democrática direta. A nível nacional, a vinculação das decisões parlamentares ao cidadão não é algo problemático e com isso está, igualmente, assegurada a legitimação democrática do direito penal criado pelo legislador. A decisão soberana sobre o alcance e a concepção do direito penal pertence – dentro dos limites constitucionais de um direito penal democrático – ao legislador democraticamente legitimado, o qual define, enquanto representante do soberano, os limites do comportamento penalmente relevante. O art. 20, § 3, da Constituição Federal alemã garante, ademais, que a imposição do direito penal se mova dentro dos limites democráticos. Em suma, a influência da expertise da ciência jurídico-penal em âmbito nacional pode ser essencialmente caracterizada como um aconselhamento científico de políticas e decisões judiciais sem qualquer vinculatividade jurídica.

II– Influência de especialistas em nível internacional: o gafi Essa simples constatação sobre a influência de especialistas no discurso jurídico-penal nacional contrasta claramente com a influência exercida no direito penal por esferas que estão além da elaboração e aplicação das normas nacionais. Instituições clássicas do desenvolvimento do direito penal exteriores ao Estado nacional são, além da União Europeia, o Conselho da Europa e as Nações Unidas. As suas atividades em relação ao desenvolvimento do direito penal assentam na consideração de que respostas penais a manifestações transnacionais ou mesmo globais da criminalidade, como o tráfico de drogas, a lavagem de dinheiro ou o terrorismo, são mais eficazes quanto mais se adaptarem, em sua extensão territorial, ao respectivo âmbito da criminalidade. Daí resulta o empenho comum de Estados em organizações internacionais contra fenômenos de criminalidade não adstritos territorialmente. A forma de aconselhamento da política para a preparação de atos legislativos antes descrita em relação ao nível nacional pode ser encontrada também nestes contextos. Nesse sentido, por exemplo, a Comissão Europeia formulou, em seu Livro Branco (Weißbuch) sobre a Governança Europeia do ano 2001, o objetivo de fortalecer a confiança no aconselhamento de políticas por especialistas, a fim de atingir com isso uma melhor produção legislativa26. Além disso, a implementação de atos legais comuns é avaliada por comitês de especialistas

26 “Kommissionsmitteilung Europäisches Regieren – ein Weißbuch”, ABl. C 287 de 12.10.2001, p. 1 ss. (3). Cf., também, “Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, Stärkung der Grundpfeiler der intelligenten Rechtssetzung durch eine bessere Evaluierung”, COM(2013) 686 final de 02.10.2013, bem como “Interinstitutionelle Vereinbarung zwischen dem Europäischen Parlament, dem Rat der Europäischen Union und der Europäischen Kommission über bessere Rechtssetzung”, de 13.04.2016, ABl. L 123/1 de 12.5.2016, Considerando 20 ss., p. 5. 16

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na União Europeia, no Conselho da Europa e nas Nações Unidas27. O que une as atividades relativas ao direito penal dessas três organizações é o fato de que, aqui, sua respectiva produção normativa ocorre com base em tratados de direito internacional – bem como o fato de que essa produção, em muitos aspectos, já é objeto de análise28 científica. Além das atividades relativas ao direito penal que estão alicerçadas no direito internacional da União Europeia, do Conselho da Europa e das Nações Unidas, uma outra forma totalmente diferente de expertocracia veio a se introduzir na interação internacional de forças, de modo largamente despercebido29: o Grupo de Ação Financeira (Gafi) estipula há quase trinta anos standards com validade in-

27 Na União Europeia já havia sido criado, em 1997, por meio de uma Ação Comum (97/827/ JI, ABl. L 344 v. 15.12.1997, p. 7), um mecanismo para a avaliação técnica da aplicação e implementação nacional das obrigações assumidas em relação ao combate da criminalidade organizada. No âmbito do então existente Terceiro Pilar da Cooperação Policial e Judiciária em Matéria Penal, a avaliação técnica servia como substituto do processo por infração, inexistente dentro da cooperação intergovernamental. Desde então, foram introduzidos processos de avaliação em diversos ramos jurídicos. No âmbito do combate ao terrorismo, por exemplo, foi instalado, em novembro de 2002, por decisão do Conselho, um mecanismo para a avaliação técnica das regras nacionais de combate ao terrorismo e da sua aplicação, cf. Decisão do Conselho v. 28.11.2002, ABl. L 349 v. 24.12.2002, p. 1. Cf., também, a “Kommissionsbeschluss vom 21.2.2012 zur Einsetzung einer Expertengruppe für die EU-Strafrechtspolitik” (2012/C 53/05), ABl. C 53 v. 23.2.2012, p. 9 ss. A inclusão de especialistas ao nível da União, ocorrida (não apenas) nesse âmbito, certamente passou por um processo de evolução em questões de transparência e configuração democrática dos processos de seleção de especialistas externos e também quanto ao acesso aos resultados de seus trabalhos. Em maio de 2016, a Comissão aprovou pela primeira vez diretrizes básicas para a composição e para o trabalho de comissões de especialistas que deveriam garantir transparência suficiente e qualidade do conteúdo do trabalho desses grupos, cf. “Beschluss der Kommission vom 30.5.2016 zur Festlegung horizontaler Bestimmungen über die Einsetzung und Arbeitsweise von Expertengruppen der Kommission”, C (2016) 3301 final; e a “Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschaftsund Sozialausschuss” e o “Ausschuss der Regionen de 02.10.2013, COM(2013) 686 final, zur Stärkung der Grundpfeiler der intelligenten Rechtsetzung durch eine bessere Evaluierung”. Também no contexto do Conselho da Europa são realizadas avaliações em inúmeras áreas de atuação e para monitorar a implementação de inúmeros atos jurídicos. A título de exemplo, cite-se a criação, em 2015, da comissão de especialistas “Group of Experts on Action against Violence against Women and Domestic Violence” (GREVIO). Ela deverá acompanhar a implementação da Convenção de Istambul (Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence, 11.05.2011, CETS nº 210). Cf., ademais, o detalhado estudo avaliativo “European Judicial Systems – Efficiency and Quality of Justice”, que foi publicado em 2016 pelo European Commission for the Efficiency of Justice, fundado no contexto do Conselho da Europa, CEPEJ Studies nº 23 (Disponível em: <http:// www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/evaluation/2016/publication/2016_1%20-%20 CEPEJ%20Study%2023%20-%20Overview%20-%20EN%20web.pdf>. Acesso em: 5 set. 2020). Acerca das avaliações no âmbito das Nações Unidas, cf., apenas, “United Nations Evaluation Group, Norms and Standards for Evaluation”, junho de 2016 (Disponível em: <http://www. unevaluation.org/document/detail/1914>. Acesso em: 5 set. 2020). 28 Cf., apenas, Meyer, Strafrechtsgenese in internationalen Organisationen, 2012, bem como as coletâneas de Nieto Martín/Munoz de Morales Romero (Org.), Towards a Rational Legislative Evaluation in Criminal Law, 2016, e Weyembergh/De Biolley (Org.), Comment évaluer le droit pénal européen?, 2006, todas com diversas outras evidências. 29 Cf., entretanto, o vasto panorama sobre a interação de comitês de especialistas em redes internacionais em: Sieber, Rechtstheorie 41 (2010), p. 151, p. 159 ss. 17

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ternacional no âmbito da monitoração de fluxos monetários que impactam de maneira significativa os ordenamentos jurídico-penais nacionais, sem que isso tenha despertado, até o momento, grande interesse – ao menos no que tange à doutrina jurídico-penal30. O Gafi não opera, pois, com base em um instrumento de direito internacional de caráter hard, senão que se considera uma rede informal de especialistas, que persegue objetivos independentes dos interesses dos Estados nacionais31. Essa autodescrição aparentemente inofensiva do Gafi se encontra em clara contradição com a influência real que ele exerce no desenvolvimento do direito penal nas áreas de sua expertise. Enquanto a ciência jurídico-penal segue trabalhando arduamente na legitimidade da legislação de cunho penal da União Europeia32, é na realidade o Gafi quem influencia de forma determinante muitos atos legislativos de organizações instituídas por tratados internacionais33. É possível rastrear claramente essa influência dentro dos ordenamentos jurídicos nacionais – como exemplo cite-se apenas a já mencionada Lei de Modificação da GVVG34 de 2015: na sua Exposição de Motivos encontra-se a referência de que, com as novas disposições, também restaria implementada uma exigência do Gafi35. Para responder à questão de como isso acontece, a seguir será apresentado, inicialmente, o Gafi como um comitê informal e interestatal (a seguir, 1) e, em seguida, será esboçada sua influência no arcabouço internacionalmente entrelaçado de normas, utilizando-se como exemplo o financiamento ao terrorismo (a seguir, 2). A isso se segue uma classificação e uma avaliação dos contextos delineados (a seguir, 3 e 4), antes de, ao final, serem traçadas algumas conclusões fundamentais (a seguir, 5).

30 Algumas explicações sobre o Gafi podem ser encontradas, por exemplo, em Meyer, Strafrechtsgenese (v. nota 28), p. 510 ss.; e em Sieber/Vogel, Terrorismusfinanzierung, 2015, p. 39 ss.; e, em especial, na literatura não penal, cf. Groth, Globales Finanzmarktrecht gegen Terrorismusfinanzierung, 2016, p. 43 et passim; Krämer, Die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, 2008; mesmo autor, in: Albers/Groth (Org.), Globales Recht und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung, 2015, p. 203 ss. 31 Essa e diversas outras informações sobre o trabalho do Gafi estão disponíveis em seu website: <www.fatf-gafi.org> (Acesso em: 8 jan. 2018); cf., por exemplo, a autoapresentação do Gafi em “WhoWeAre” (Disponível em: <http://www.fatf-gafi.org/about/>. Acesso em: 7 set. 2020). 32 Cf. apenas Noltenius, Die Europäische Idee der Freiheit und die Etablierung eines Europäischen Strafrechts, 2017; Weißer, GA 2014, p. 433 ss., ambos com mais fontes. 33 Mais sobre isso: Weißer, in: Höffler (Org.), Criminal Law Discourse in the Interconnected Society, no prelo, 2020. 34 BGBl. I, 926 de 19.06.2015. 35 BT-Drucks. 18/4087 v. 24.2.2015, 1 f. 18

EXPERTOCRACIA? SOBRE O PODER E A IMPOTÊNCIA DE ESPECIALISTAS EM RELAÇÃO AO DESENVOLVIMENTO DO DIREITO PENAL Bettina Weiber

1 O Gafi como rede informal de especialistas – Surgimento e funcionamento O Gafi foi fundado em uma reunião de cúpula em 1989 pelos chefes de Governo e Estado dos países do G736 e pelo então presidente da Comissão Europeia, Jacques Delors, como um comitê intergovernamental com sede em Paris37. Ele deveria elaborar standards internacionalmente válidos para a prevenção da lavagem de dinheiro, do financiamento ao terrorismo e da disseminação de armas de destruição em massa38. No início da sua fundação informal mais ou menos espontânea, o Gafi recebeu um mandato de um ano para elaborar standards internacionais de combate à lavagem de dinheiro39. Já, em abril de 1990, foram publicadas 40 Recomendações para o Combate à Lavagem de Dinheiro40. O objetivo, na época, era dificultar ou impedir principalmente a lavagem de proventos do tráfico internacional de drogas.41 No que tange ao conteúdo, o mandato do Gafi foi expandido, em 2001, para o campo do combate ao financiamento ao terrorismo42 e, em 2008, para o campo da prevenção da disseminação de armas de destruição em massa43. No que tange ao aspecto temporal, o mandato do Gafi, que desde a sua criação fora limitado, sempre era prorrogado por determinados períodos de tempo, até que, em 2019 – de certa forma como um presente pelo seu trigésimo aniversário –, um mandato temporalmente ilimitado lhe foi concedido pela primeira vez, com início a partir de 202044. Por meio dessa concessão de mandato temporalmente ilimitado, o peso institucional do Gafi aumenta de acordo com sua importância factual, uma vez que a concepção originalmente temporária é substituída por uma perspectiva duradoura. 36 Membros do G7 são Alemanha, França, Grã-Bretanha, Itália, Japão, Canadá e os EUA. 37 Mais detalhadamente sobre a criação e desenvolvimento do Gafi, Krämer, Geldwäsche (nota 30), p. 15 ss.; mesmo autor, in: Albers/Groth (Org.), Globales Recht und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung, 2015, p. 203 ss.; v. também Groth, Globales Finanzmarktrecht (nota 30), p. 40 ss. 38 Financial Action Task Force Mandate (12.04.2019), n. 2, p. 4. Este e todos os documentos do Gafi citados a seguir estão disponíveis no seu website: <http://www.fatf-gafi.org> (Acesso em: 7 set. 2020). 39 Cf., sobre isso, as informações do Gafi sobre sua história. Disponível em: <http://www. fatfgafi.org/about/historyofthefatf/>. Acesso em: 7 set. 2020; ainda, Krämer, Geldwäsche (nota 30), p. 15 ss. 40 As Recomendações de 1990 estão disponíveis em: <http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/ documents/reports/1990%20ENG.pdf> (Acesso em: 7 set. 2020). 41 Krämer, Geldwäsche (v. nota 30), p. 53. 42 FATF Annual Report 2001/2002, p. 4. 43 FATF Mandate 2008-2012, Annual Report 2007/2008, Annex 1. 44 FATF Mandate, 12.04.2019, v. 3, n. 14. 19

Revista

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Os governos dos Países-membros enviam ao Gafi especialistas ligados às autoridades de supervisão bancária e de persecução penal – na Alemanha, sob a administração do Ministério das Finanças. Além disso, organizações internacionais de supervisão bancária e da atividade seguradora, o FMI e o Banco Mundial, o Comitê de Contraterrorismo das Nações Unidas e o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime, o Banco Central Europeu e muitos outros participam, com status de observadores, das deliberações do Gafi. O grupo de Países-membros foi ampliado em etapas e engloba, hoje, 37 Estados, da Argentina à China, à Alemanha, à Índia, ao Japão, a Luxemburgo, ao México, à Áustria, à Suíça, até aos Estados Unidos e a duas organizações internacionais45, a saber: a Comissão Europeia46 e o Conselho de Cooperação do Golfo47. Com isso, o Gafi representa os centros financeiros mais importantes do mundo. Mas o grau de difusão territorial das Recomendações do FATF vai muito além dos seus Estados-membros. Uma rede global de organizações regionais similares ao Gafi, os chamados Organismos Regionais Estilo Gafi (FATF-Style Regional Bodies – FSRBs), que implementam seus standards, deve ser levada em consideração48. Somando-se os Estados-membros dessas organizações regionais, evidencia-se um impressionante âmbito de influência dos standards do Gafi de um total de mais de 200 Estados49. Atualmente, a questão, portanto, não é mais quais Estados são afetados pelos standards do Gafi, mas, ao contrário, quais Estados não o são. Em relação aos efeitos jurídicos concretos das Recomendações do Gafi, é importante salientar, em primeiro lugar, que o Gafi funciona sempre com base no seu mandato. Todavia, ele não repousa sobre um tratado de direito internacional e, pois, não pode ser classificado como uma organização internacional no sentido clássico. Do mesmo modo, não é possível derivar do mandato do Gafi nenhuma 45 Isto é, 39 membros ao todo, incluindo duas organizações, cf. FATF Annual Report 2018/2019, p. 62. Têm status de observadores, atualmente, Indonésia. 46 14 Estados-membros da União Europeia são também membros do Gafi, todos os outros Estados-membros da EU são membros da Moneyval, a organização estilo Gafi sob a égide do Conselho da Europa, cf., em relação a esses Organismos Regionais Estilo Gafi, logo mais. 47 Ao Conselho de Cooperação do Golfo pertencem os Estados Barém, Quatar, Kuwait, Omã, Arábia Saudita e Emirados Árabes Unidos. Solicitaram a qualidade de membro Iêmen, Jordânia e Marrocos. 48 Nove Organismos Regionais Estilo Gafi aplicam os standards deste e, com isso, garantem sua influência mundial: Asia Pacific Group on Money Laundering, Caribbean Financial Action Task Force, Eurasian Group, Eastern and Southern African Anti-Money Laundering Group, Groupe d’Action contre le Blanchiment d’Argent en Afrique Centrale, Financial Action Task Force of Latin America (Gafilat), Inter-Governmental Action Group against Money Laundering in West Africa (Giaba), Middle East and North Africa Financial Action Task Force (Menafatf) e Moneyval, o Committee of Experts on the Evaluation of Anti-Money Laundering Measures que opera sob a égide do Conselho da Europa. 49 Os “Objectives for FATF-XXXI” (2019-2020), publicados em julho de 2019, apontam ao todo 205 ordens jurídicas membros da rede global do Gafi. 20