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LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA Entre la actividad administrativa de regulación y el Derecho de la competencia

Juan José Montero Pascual Profesor Contratado Doctor de Derecho administrativo, UNED. Of Counsel Martínez Lage, Allendesalazar & Brokelmann

Valencia, 2013

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A Isabel

Índice ABREVIATURAS..................................................................................... 15 PREFACIO.............................................................................................. 17

Capítulo I

LA CREACIÓN DE LA CNMC: PRESUPUESTOS

I. INTRODUCCIÓN......................................................................... 21

II. UN NUEVO MODELO DE INTERVENCIÓN PÚBLICA............. 23 III. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Y REGULACIÓN SECTORIAL......................................................................................... 26 A) Derecho de la competencia...................................................... 26 1. Origen histórico................................................................. 26 2. El Derecho de la competencia en Europa y en España........ 27 3. Naturaleza jurídica............................................................. 28 B) Actividad administrativa de regulación.................................... 32 1. Los usos del término regulación......................................... 32 2. Por un uso técnico-jurídico más restringido........................ 34 3. Elementos del concepto técnico-jurídico de regulación....... 36 IV. LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES......................... 44 A) Modelo teórico........................................................................ 44 B) Las Administraciones independientes reguladoras................... 46 1. Telecomunicaciones............................................................ 47 2. Energía............................................................................... 49 3. Servicios postales................................................................ 50 4. Transporte ferroviario........................................................ 51 5. Transporte aéreo................................................................ 53 6. Audiovisual........................................................................ 54 C) La autoridad nacional de competencia: Administración independiente................................................................................. 55 D) La Ley de Economía Sostenible............................................... 56 V. LA CREACIÓN DE LA CNMC..................................................... 57 A) Antecedentes........................................................................... 57 B) El procedimiento legislativo..................................................... 58 C) Principios rectores de la CNMC.............................................. 60 1. Reforzamiento del modelo de regulador independiente...... 60

Índice

2. Concentración de las funciones de regulación de varios sectores................................................................................... 62 3. La coexistencia con las funciones de defensa de la competencia................................................................................. 67 VI. CONCLUSIONES............................................................................... 70

Capítulo 2

NATURALEZA JURÍDICA Y ORGANIZACIÓN DE LA CNMC

I. INTRODUCCIÓN......................................................................... 73

II. NATURALEZA JURÍDICA............................................................ 74 A) Administración independiente................................................. 74 B) Origen histórico...................................................................... 75 1. Las independent regulatory agencies norteamericanas........ 75 2. Las Administraciones independientes en Europa................ 78 C) Las exigencias comunitarias.................................................... 79 1. Telecomunicaciones............................................................ 80 2. Energía............................................................................... 81 3. Servicios postales................................................................ 81 4. Transporte ferroviario........................................................ 82 5. Transporte aéreo................................................................ 83 D) Régimen jurídico..................................................................... 84 1. LOFAGE............................................................................ 84 2. Autonomía y Constitución................................................. 84 3. Adscripción........................................................................ 87 4. Referencias legales a la independencia de la CNMC........... 88 III. ÓRGANOS.................................................................................... 89 A) General.................................................................................... 89 B) El Consejo............................................................................... 92 1. Órgano colegiado............................................................... 92 2. Nombramiento y cese......................................................... 93 3. Funcionamiento en pleno................................................... 95 4. Funcionamiento en salas.................................................... 97 5. Funciones........................................................................... 98 6. Relaciones con los órganos directivos................................. 99 C) El Presidente............................................................................ 101 1. Nombramiento y cese......................................................... 101 2. Funciones........................................................................... 102 D) Las Direcciones de instrucción................................................. 102 1. Estructura.......................................................................... 102 2. Nombramiento y cese......................................................... 104 3. Independencia.................................................................... 105

Índice

IV. AUTOORGANIZACIÓN.............................................................. 105 V. RÉGIMEN FINANCIERO Y PATRIMONIAL.............................. 107 VI. OTROS ELEMENTOS DE ORGANIZACIÓN.............................. 108 A) Personal................................................................................... 108 B) Contratación........................................................................... 109 VII. RELACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES............................... 110 A) Relaciones con el Poder Legislativo......................................... 110 1. Nombramiento................................................................... 110 2. Control.............................................................................. 111 B) Relaciones con el Poder Ejecutivo............................................ 113 1. Relaciones con el Gobierno y la Administración General del Estado................................................................................ 114 2. Relaciones con instituciones europeas................................ 115 C) Relaciones con el Poder Judicial.............................................. 116 VIII. CONCLUSIONES.......................................................................... 120

Capítulo 3

FUNCIONES DE LA CNMC

I. INTRODUCCIÓN......................................................................... 123

II. APLICACIÓN DE LA NORMATIVA ANTITRUST...................... 124 A) Conductas prohibidas.............................................................. 125 1. Conductas colusorias......................................................... 125 2. Abuso de posición de dominio........................................... 126 B) Concentraciones...................................................................... 129 C) Otras funciones....................................................................... 131 1. Ayudas públicas................................................................. 131 2. Promoción de la competencia............................................. 132 III. ENTRADA AL MERCADO........................................................... 133 A) Introducción............................................................................ 133 B) De la concesión a la autorización y a la comunicación previa.. 134 C) Comunicación previa............................................................... 136 1. Naturaleza jurídica............................................................. 136 2. Comunicaciones previas a la CNMC.................................. 138 D) Autorizaciones......................................................................... 139 E) Garantía.................................................................................. 142 F) Registro................................................................................... 142 IV. ACCESO A REDES........................................................................ 143 A) Introducción............................................................................ 143 1. El acceso a redes neutras.................................................... 144

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2. El acceso a las redes de operadores verticalmente integrados..................................................................................... 146 B) La CNMC y la definición del marco de acceso a las redes....... 148 1. Contenido subjetivo........................................................... 149 2. Contenido objetivo............................................................. 152 3. Obligaciones generales....................................................... 154 C) La CNMC y la definición de las concretas condiciones del acceso......................................................................................... 157 1. Determinación del las condiciones de acceso...................... 157 2. Precio................................................................................. 159 V. OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO.................................. 164 A) Servicios de interés económico general.................................... 166 B) CNMC y definición e imposición de las obligaciones de servicio público............................................................................... 168 1. Definición de misiones de interés general............................ 168 2. Imposición de obligaciones de servicio público................... 171 3. Conclusiones...................................................................... 172 C) CNMC y cuantificación del coste de las obligaciones de servicio público............................................................................... 173 1. Metodología de cálculo del coste........................................ 173 2. Determinación del coste..................................................... 174 3. Carga financiera injusta...................................................... 175 4. Conclusiones...................................................................... 177 D) CNMC y gestión de los pagos compensatorios........................ 177 1. Determinación de las cuantías a satisfacer por los operadores...................................................................................... 177 2. Gestión de cobros............................................................... 179 3. Gestión de los Fondos........................................................ 179 4. Conclusiones...................................................................... 179 E) Supervisión de las obligaciones de servicio público.................. 179 F) Conclusiones........................................................................... 180 VI. GARANTÍA DE DERECHOS........................................................ 181

Capítulo 4

POTESTADES DE LA CNMC

I. INTRODUCCIÓN......................................................................... 183

II. ADOPCIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS............................ 184 A) General.................................................................................... 184 B) Actos sancionadores................................................................ 185 1. Conductas prohibidas en la LDC....................................... 185 2. Otras conductas prohibidas................................................ 186

Índice

C) Los actos administrativos de naturaleza reguladora................. 187 1. Concepto............................................................................ 187 2. Exigencias procedimentales................................................ 187 3. Actos reguladores en la LCCNMC..................................... 189 III. POTESTAD NORMATIVA............................................................ 190 A) La potestad normativa de las Administraciones independientes............................................................................................ 190 1. Limitación objetiva............................................................ 192 2. Limitación subjetiva........................................................... 192 3. Limitación temporal........................................................... 193 4. Limitación formal.............................................................. 193 B) La potestad normativa de la CNMC....................................... 193 1. Limitaciones y garantías..................................................... 194 2. Delimitación....................................................................... 195 3. Consecuencias del incumplimiento..................................... 196 4. La práctica de los reguladores sectoriales........................... 197 IV. POTESTAD ARBITRAL Y DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

197

A) Introducción............................................................................ 197 B) Potestad arbitral...................................................................... 198 C) Potestad cuasi-jurisdiccional de los reguladores independientes............................................................................................ 199 1. Orígenes............................................................................. 200 2. Posición doctrinal............................................................... 200 3. La práctica jurisprudencial................................................. 204 4. Delimitación frente a la jurisdicción civil............................ 206 D) Potestad de resolución de conflictos de la CNMC................... 208 1. Régimen jurídico................................................................ 208 2. Objeto................................................................................ 208 3. Órgano decisor................................................................... 209 4. Procedimiento.................................................................... 210 E) Conclusiones........................................................................... 211 V. POTESTADES INSTRUMENTALES.............................................. 212 A) Potestad inspectora.................................................................. 212 B) Potestad de realizar requerimientos......................................... 213 C) Medidas cautelares.................................................................. 214 D) Multas coercitivas................................................................... 215

Capítulo 5

LA COMPLEJA RELACIÓN ENTRE EL ANTITRUST Y LA REGULACIÓN

I. INTRODUCCIÓN......................................................................... 217

Índice

II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN............................................................. 218 A) Un origen común..................................................................... 218 B) La Chicago School y la deregulation........................................ 220 C) ¿Trasplante a Europa?............................................................. 222 III. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA....................................... 224 A) La tendencia reguladora del Derecho de la competencia.......... 224 B) Defensa de la competencia y liberalización de industrias en red........................................................................................... 225 C) Los límites del Derecho de la competencia en las industrias en red........................................................................................... 228 IV. LA REGULACIÓN........................................................................ 229 A) Regulación y fomento de la competencia................................. 229 B) Regulación y protección del interés general............................. 231 C) Limitaciones de la regulación.................................................. 233 V. INTERACCIÓN ENTRE ANTITRUST Y REGULACIÓN............ 233 A) ¿Antitrust contra regulación?.................................................. 233 B) Complementariedad................................................................ 234 C) Control recíproco.................................................................... 235 D) ¿De la regulación al antitrust?................................................. 237 VI. LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA DE COEXISTENCIA DE AUTORIDADES....................................................................................... 238 A) Reparto de competencias......................................................... 239 1. Aplicación exclusiva de las normas antitrust por las autoridades de competencia......................................................... 239 2. Promoción de la competencia por los reguladores sectoriales....................................................................................... 240 B) Coordinación.......................................................................... 241 C) Intervención ex post del regulador contra conductas anticompetitivas................................................................................... 243 D) Intervención concurrente con resultados divergentes............... 247 E) El antitrust como red de seguridad.......................................... 249 1. Regulación sectorial escasa: servicios postales.................... 250 2. Falta de voluntad de intervención del regulador sectorial: el transporte de señal de televisión......................................... 251 3. Objetivos diferentes: el asunto Wanadoo............................ 254 F) Autorización de concentraciones por el regulador sectorial..... 259 G) Conclusiones........................................................................... 261 VII. REGULACIÓN Y COMPETENCIA EN LA CNMC..................... 262 A) Coordinación interna.............................................................. 262 B) Red de seguridad..................................................................... 264 VIII. CONCLUSIONES.......................................................................... 265

ABREVIATURAS ACM Autoriteit Consumer & Markt Adic. Adicional ADIF Administrador de Infraestructuras Ferroviarias AENA Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea AGCOM Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni AGE Administración General del Estado ANACOM Autoridade Nacional de Comunicações ARCEP Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes BOE Boletín Oficial del Estado CE Constitución española CEMA Consejo Estatal de Medios Audiovisuales Coor. Coordinador CMT Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones CNE Comisión Nacional de la Energía CNJ Comisión Nacional del Juego CNMC Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia CNSE Comisión Nacional del Sector Eléctrico CNSP Comisión Nacional del Sector Postal CREA Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria CRF Comité de Regulación Ferroviaria CRTVE Corporación de Radiotelevisión Española CSEN Comisión del Sistema Eléctrico Nacional Dir. Director Disp. Disposición DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea DOUE Diario Oficial de la Unión Europea LCCNMC Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

16 LCCNSP

Abreviaturas

Ley 23/2007, de 8 de octubre, de creación de la Comisión Nacional del Sector Postal. LDC Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil LES Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible LGCA Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual LGTel Ley 32/2003, de 3 de septiembre, general de telecomunicaciones LOPJ Ley 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial LSF Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del sector ferroviario LSH Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos LSPU Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal Núm. Número OFCOM Office of Communications P. Página PP. Páginas PSI Prestador de Servicios de Internet PWC PricewaterhouseCoopers REDETI Revista de Derecho de las telecomunicaciones e infraestructuras en red REE Red Eléctrica de España, S.A.U. SAN Sentencia de la Audiencia Nacional STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea TFUE Tratado de funcionamiento de la Unión Europea TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea Vol. Volumen

PREFACIO La creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha sido el acicate para reunir en una sola obra, la que ahora el lector tiene entre manos, el resultado de quince años de investigación en tres ejes que finalmente han convergido en la nueva Comisión: las Administraciones independientes, la actividad administrativa de regulación y el Derecho de la competencia. Mi primer trabajo sobre la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se publicó en 1998, y le han seguido otros sobre el Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión Nacional del Sector Postal y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, nunca constituido. El análisis de todos estos organismos proporciona una visión amplia para afrontar el estudio de la CNMC, llamada a sustituir a estos y a otros organismos como la Comisión Nacional de Competencia, la Comisión Nacional de la Energía, y la también no-nata Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria. También la interacción con las Administraciones independientes, permite constatar las limitaciones y los riesgos derivados de la especificidad institucional de las Administraciones independientes. Superada una fase inicial de consolidación de la figura de la Administración independiente, parece conveniente centrarse ahora en una mejor imbricación de las mismas en el entramado constitucional español. Así, y siempre respetando la independencia, parece necesario mejorar la cooperación de la CNMC con otras Administraciones. Más allá, conviene introducir un control parlamentario que ya se avanza para la CNMC, y sobre todo, hacer efectivo el control jurisdiccional de su actividad. La independencia no debe suponer aislamiento o irresponsabilidad. La actividad administrativa de regulación ha sido otro eje de mi labor investigadora, que ha fructificado en varias monografías y artículos sobre la regulación de diferentes industrias estructuradas en red, empezando por las telecomunicaciones y siguiendo por el sector postal, el transporte ferroviario o el audiovisual. La dirección de la REDETI, Revista de Derecho de las telecomunicaciones e infraestructuras en red, sucediendo al Profesor De la Cuetara, fue una opor-

Prefacio

tunidad inmejorable de seguir el proceso de la implantación de la regulación en España. Coincidiendo puntales de nuestra doctrina como Ariño, Esteve Pardo o Muñoz Machado, estimo que la regulación se ha constituido en un nuevo tipo de actividad administrativa, a la par que los más tradicionales de policía, fomento o servicio público. Es más, la ya extensa práctica administrativa y jurisprudencial en la materia permite adelantar elementos de un régimen jurídico propio, diferenciado y sistemático para la actividad de regulación. Entiendo que el elemento caracterizador de la actividad de regulación es la excepcional discrecionalidad otorgada a las Administraciones reguladoras para imponer obligaciones jurídicas a los operadores activos en el mercado a fin de garantizar objetivos de interés general. La excepcional discrecionalidad debe ser compensada con contrapoderes efectivos: primero, un control político de oportunidad por el Parlamento; segundo, garantías procedimentales inspiradas en la tradición norteamericana (participación más abierta a los interesados, transparencia, vistas, etc.); tercero, una adecuada motivación de la actividad reguladora que justifique la proporcionalidad entre las concretas obligaciones que se impone a los operadores y los objetivos de interés general que se persiguen; finalmente, un control jurisdiccional efectivo, que supere la mera evaluación de los elementos reglados del procedimiento para entrar a valorar el juicio de proporcionalidad de las obligaciones. La Ley 3/2013, de creación de la CNMC, es una oportunidad perdida para avanzar en la construcción de un régimen jurídico más coherente y más garantista para la actividad de regulación. Por una parte, la Ley no avanza en la construcción de principios y procedimientos comunes para la intervención en los diferentes sectores reunidos bajo el poder de la nueva Comisión. Por el contrario, la Ley contiene patentes arbitrariedades en la distribución de competencias entre la CNMC y la Administración General del Estado. Por poner un ejemplo, las comunicaciones previas al inicio de actividad han de ser dirigidas a la CNMC para los servicios de telecomunicaciones, pero han de ser dirigidas a los respectivos ministerios en el caso de servicios postales o audiovisuales. Si pasamos de las competencias a los procedimientos y a la ordenación de fondo en materias como el

Prefacio

acceso a las redes o las obligaciones de servicio público, comprobaremos que más allá de la concentración de funciones en un único organismo, en nada se avanza en la construcción de regímenes jurídicos más sistemáticos. Esto resulta especialmente sorprendente, pues muchas de estas obligaciones han sido definidas en las directivas comunitarias y en origen son mucho más coherentes que su transposición en España. En cualquier caso, parece indudable que la concentración en un único organismo está llamada a mejorar la coherencia de la intervención sectorial en las industrias en red. Por otra parte, entendemos que la principal novedad procedimental introducida en la Ley, la separación entre instrucción y resolución en el procedimiento regulador, inspirada en el procedimiento sancionador propio del Derecho de la competencia, no sólo no supone una garantía sino que, por el contrario, supone un paso atrás en cuanto atenta contra el principio de inmediación que debe regir el procedimiento administrativo regulador. Más allá, la Ley no introduce ningún contrapeso a la excepcional discrecionalidad que caracteriza a la actividad de regulación. El Derecho de la competencia, en especial en los sectores regulados, ha sido otro eje de investigación, ya desde la elaboración de la tesis doctoral en el European University Institute (Florencia) bajo la dirección de Giuliano Amato, titulada “Public Intervention in Liberalised Markets. From Regulation to Competition in European Telecoms?” La participación profesional en el asunto Wanadoo y en otros procedimientos fronterizos entre la regulación y el antitrust me ha permitido reflexionar sobre las complejas relaciones entre la actividad de regulación y el Derecho de la competencia. Tiende a concluirse apresuradamente que los conflictos entre las autoridades de competencia y los reguladores tienen una naturaleza patológica en cuanto atentan contra la seguridad jurídica y la confianza legítima de los operadores. No obstante, una apreciación más distanciada de la interacción entre regulación y antitrust en las últimas décadas permite concluir que la relación entre ambas formas de intervención pública es de complementariedad y que muchos de los supuestos conflictos en realidad han surgido a raíz de fallos de la regulación que posteriormente han sido subsanados por las autoridades de competencia en beneficio de los usuarios. El Derecho de la

Prefacio

competencia ha actuado como red de seguridad frente a los fallos de la regulación sectorial. Para acabar, esta obra se ha construido gracias al trabajo previo de múltiples estudiosos, algunos citados en la líneas previas, otros a lo largo de las próximas páginas, pero también al provechoso intercambio de posiciones con colegas del Departamento de Derecho administrativo de la UNED, como Mariano Bacigalupo, Rafael Gómez-Ferrer y Marta Lora-Tamayo, profesionales como Helmult Brokelmann y personas con experiencia institucional como Inmaculada López Martínez, Consejero de la CMT. A todos ellos mi gratitud. Madrid, 24 de junio de 2013

Capítulo I

LA CREACIÓN DE LA CNMC: PRESUPUESTOS I. Introducción. II. Un nuevo modelo de intervención pública. III. El Derecho de la competencia y la regulación sectorial. IV. Las Administraciones independientes. V. La creación de la CNMC. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN El 5 de junio de 2013 se publicó en el BOE la Ley 3/2013, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante LCCNMC), para su entrada en vigor al día siguiente de su publicación. La nueva Comisión, a la que nos referiremos en adelante como la CNMC, aúna las competencias propias de las autoridades nacionales de regulación de las industrias en red (telecomunicaciones, energía, servicios postales, transporte ferroviario, transporte aéreo y audiovisual) con las competencias propias de la autoridad nacional de competencia. La CNMC asume las competencias de seis Administraciones con funciones de regulación sectorial. Es el caso de Administraciones independientes bien asentadas tras años de actividad como la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante CMT) y la Comisión Nacional de Energía (CNE). Es igualmente el caso de Administraciones independientes más recientes y de escasa implantación, como la Comisión Nacional del Sector Postal (CNSP) o que incluso no llegaron nunca a constituirse formalmente como el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA). La CNMC asume también las competencias del Comité de Regulación Ferroviaria (CRF) y de la tampoco constituida Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria (CREA). El proceso de liberalización de las denominadas industrias en red, dirigido desde las instituciones europeas, ha supuesto la creación de autoridades nacionales de regulación especializadas en las principales industrias en red. A menudo la creación de estas Administraciones,

Juan José Montero Pascual

con un grado mayor o menor de independencia, fue una obligación para los Estados miembros definida en las directivas sectoriales. Quizás quepa diferenciar el caso del nonato CEMA, que más que una autoridad reguladora es una autoridad de las denominadas de “garantía”, en la línea de la Agencia Española de Protección de Datos. El interés general que el CEMA debía proteger no es de carácter económico, como el resto de los reguladores sustituidos, sino de otro orden (protección de la infancia, pluralismo, etc.) La creación del CNMC se enmarca en una tendencia, generalizada en Europa, de reducción del número de reguladores sectoriales mediante la concentración de las competencias en diversos sectores en una única Administración. Así, ha venido siendo frecuente la concentración de las funciones reguladoras en materia de telecomunicaciones y servicios postales (caso de la ARCEP francesa o la ANACOM portuguesa) y más recientemente de telecomunicaciones y audiovisual, fruto de la convergencia de estas industrias (caso de la OFCOM británica o AGCOM italiana). Un ulterior paso ha sido la concentración en una única Administración de las funciones reguladoras en todas las industrias en red. El precedente más directo es la Bundesnetzagentur alemana, que en 2005 sumó a las funciones en materia de telecomunicaciones y postal, las funciones en energía y transporte ferroviario. Más allá, la CNMC introduce la novedad de sumar a las funciones de regulación de industrias en red las funciones de aplicación del Derecho de la competencia o antitrust. Así, la CNMC asume las funciones de la Comisión Nacional de Competencia (CNC), llamada también a extinguirse. El único precedente en este sentido es la autoridad holandesa, Autoriteit Consumer & Markt (ACM), constituida el 1 de abril de 2013, que aúna funciones de defensa de la competencia, regulación sectorial y, además, defensa del consumidor. El debate público se ha centrado en la coexistencia en una misma Administración independiente de funciones propias de una autoridad de competencia y de funciones propias de los reguladores sectoriales en industrias en red. Las críticas han sido numerosas, tanto por las incoherencias derivadas de la coexistencia de instrumentos de intervención tan dispares, como por la reducción de la independencia

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

que supone tan elevada concentración de funciones. A favor ha argumentado el Gobierno que se racionaliza el gasto y se incrementa la seguridad jurídica al excluirse intervenciones supuestamente contradictorias, poniéndose a menudo como ejemplo el Asunto Wanadoo, en el que una política de precios bendecida por la CMT acabó siendo objeto de una multa de más de 150 millones de euros de la autoridad comunitaria de competencia. También ha suscitado debate la organización interna de la CNMC, el régimen de nombramiento de los Directores de instrucción y sus competencias y otros puntos que serán estudiados a lo largo de las siguientes páginas. El presente estudio de la CNMC pretende no sólo analizar los aspectos institucionales sino también enmarcarlos en el desarrollo de una teoría de la regulación como nuevo instrumento de intervención pública en el mercado y su relación con el otro gran instrumento de intervención pública en el mercado, cual es el Derecho de la competencia.

II. UN NUEVO MODELO DE INTERVENCIÓN PÚBLICA En las últimas décadas se ha producido una decisiva transformación del papel del Estado en la actividad económica. La libre competencia se ha erigido como paradigma de la actividad económica y garante de la satisfacción de los demandas de los usuarios. Por una parte, hemos asistido al fortalecimiento de la aplicación de las normas de defensa de la competencia a la generalidad de las actividades económicas, a fin de eliminar distorsiones en el proceso competitivo en forma de colusión, abuso de posición de dominio, concentraciones o ayudas públicas. Por otra parte, se ha producido una clara reducción de la actividad prestacional del Estado en los sectores tradicionalmente calificados como servicio público1, en especial en las denominadas industrias en

El concepto de servicio público parte de en una tradición con raíces en la época medieval, reforzada por las monarquías absolutas y apenas transformada por las revoluciones liberales del siglo XIX (véase JOURDAN, P., “La formation du concept de service public”, en Revue de Droit Public et de la Science Politique en France at a l’Étranger, 1987, pp. 89-118; y MESTRE, J. L., Introduction histori-

Juan José Montero Pascual

red2. Así, se ha eliminado la publicatio3, y muchos grandes monopolios públicos han sido privatizados, dando paso a un régimen de competencia con nuevos operadores (telecomunicaciones, energía, transporte aéreo), o si bien si se ha mantenido la presencia pública, es en un entorno de competencia con operadores privados en régimen de igualdad (servicios postales, transporte ferroviario, audiovisual). La actividad prestacional ha sido sustituida por la denominada actividad administrativa de regulación, consistente en el control de los operadores que prestan los servicios en régimen de competencia, sean operadores privados (telecomunicaciones, energía, transporte aéreo) o públicos en régimen de competencia con operadores privados (correos, transporte ferroviario, audiovisual) a fin de garantizar la satisfacción del interés general que sigue caracterizando estos sectores. El nuevo modelo de intervención pública se caracteriza por los siguientes elementos4: se trata de una intervención indirecta, subsidiaria, complementaria a la dinámica del mercado, proporcional y en constante evolución. El punto de partida del nuevo modelo de intervención pública en la actividad económica es su carácter indirecto. Las autoridades públicas abandonan el modelo tradicional de satisfacción directa del interés general mediante la producción de bienes y servicios, a menudo a través de monopolios. Por el contrario, el nuevo modelo se basa en

que au droit administrative française, PUF, París, 1985). Este concepto, común a aquellos países con tradición jurídica latina aunque bajo perspectivas no siempre idénticas, adquirió un carácter esencial en la teoría del derecho francés gracias a la École de Bordeaux: “L’État n’est pas […] une puissance qui commande, une souveraneitè, il est une cooperation de services publics organisés et controlés par des gouvernants” DUGUIT, L., Traité de droit constitutionel, vol. II, Ancienne Librairie Fontemoing, París, 1928, p. 59. Sobre la noción de industrias en red y su tratamiento desde una perspectiva jurídica ver CABALLERO SÁNCHEZ, R., Infraestructuras en red y liberalización de servicios públicos, INAP, Madrid, 2003; y FERNÁNDEZ GARCÍA, M. Y., Estatuto jurídico de los servicios esenciales económicos en red, INAP, Madrid, 2003. Vide infra Capítulo 3 para un más detallado análisis de las especiales circunstancias de las industrias en red. MONTERO PASCUAL, J. J., “Regulación, desregulación y la última crisis del servicio público”, en REDETI, núm. 30, 2007, pp. 41-66. Véase ARIÑO ORTIZ, G., Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica, Comares, Granada, 1999.