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LA PRÁCTICA DEL DERECHO MEXICANO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONSTITUCIÓN Y JUDICATURA: LOS LÍMITES DEL ARRAIGO PENAL

MIGUEL BONILLA LÓPEZ

Ciudad de México, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Comité editorial de la Colección:

Ministro José Ramón Cossío Díaz (Coordinador)

Mtro. Víctor Manuel Rocha Mercado (Secretario)

Dr. Héctor Mercado López Mtro. Rodrigo Diez Gargari Dr. Jorge Cerdio Herrán Dr. Roberto Lara Chagoyán Dra. Josefina Cortés Campos Dra. Gabriela Rodríguez Huerta Mtro. Fernando García Sais Dr. Edgar Corzo Sosa Mtro. Rodrigo Montes de Oca Arboleya

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-925-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Nota bene Para identificar las tesis aisladas y jurisprudenciales, dada la cantidad de citas, se hace la referencia en nota de pie de página sólo con los números de registro de la base de datos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de la base de datos de Tirant Online México (conformado por las siglas TMX). De esta forma se abren las posibilidades para que el interesado pueda acudir al texto íntegro si lo desea.

Si alguien te formula la pregunta de cómo se escribe el nombre de Antonino, ¿no te aplicarías a detallarle cada una de sus letras? Y en caso de que se enfadasen, ¿replicarías tú también enfadándote? ¿No seguirías enumerando tranquilamente cada una de las letras? Marco Aurelio A la memoria de Vicente Antonio Bermúdez Zacarías, juez, amigo

I. PERSPECTIVA TEMÁTICA Este texto es una versión revisada, y ampliada, del que apareció como cuarto capítulo en el libro Tribunales, normas y derechos (Bonilla López:2015a:333-389). Mi propósito en aquella oportunidad y ahora es ofrecer una visión desde dentro del sistema, lo más crítica que me sea posible, que pueda abonar material para el debate público de un asunto que necesita ser discutido permanentemente. Así, hoy comienzo igual que entonces. Protágoras de Abdera fue el primero en proclamar (prôtos heuretês) que de los dioses no se podía saber si existían o si no existían, ni cuál era su aspecto, dadas la falta de evidencia y la brevedad de la vida humana; que el hombre era la medida de todas las cosas en lo que son y en lo que no son, y que sobre todos los temas hay siempre dos puntos de vista1. Predicó esta última doctrina en las Antilogías, obra extraviada. Por referencias sabemos que en ella subrayó que siempre podían oponerse argumentos de fuerza igual y contraria para alabar y censurar, para sostener que un curso de acción es viable y para sostener que el mismo es inviable. Construyó su sistema sobre una única verdad inatacable: absolutamente nada es evidente ni inmune a la polémica, que es otra forma de decir que todo es susceptible de controversia. Se le tiene como padre del debate y no sólo eso, sino del debate racional (Cattani:2001:21):

Hijo de un tracio de riquezas tan admirables que acogió al mismo Jerjes en su casa y consiguió con sus presentes que los magos persas instruyeran a su vástago; capaz de dar claras y breves respuestas y también de pronunciar con grave voz largas y bellas disertaciones, y por eso llamado por sus coetáneos “El Discurso”; rétor desde los veinte años y el primero en recibir estipendios por sus enseñanzas; tan alabado por algunos que mereció que Platón diera su nombre a uno de sus diálogos y que se le tuviera como “pugnaz y buen conocedor de la disputa”; tan vilipendiado por otros que su enseñanza central en la retórica suscitó las burlas de Aristófanes y que sus libros fueran quemados en el ágora; tan acertado en sus opiniones que Pericles concedió que diera la constitución a Turios, la ciudad hecha a la medida de los griegos; tan desafortunado que escapó a la pena de muerte con cicuta por impío para encontrar su fin en un naufragio (V.A.:2002:XII-XV, 15-60, y Copleston:1981:100-104).

Miguel Bonilla López

Tras el principio de Protágoras, subyacen las siguientes ideas: primera, que los juicios opuestos sobre un hecho no son nunca una razón que se contrapone a un error, sino dos razones más o menos sólidas; segunda, que divergencias y contradicciones no son formas patológicas o incidentales, sino el alma del comercio entre el razonamiento. El problema no es entonces establecer o comprender quién tiene la razón, sino quién tiene más razón o más razones, o bien saber quién yerra menos […].

Hoy en día su doctrina ha desembocado en la constatación de que dos son las condiciones del debate: factibilidad de poner en duda una tesis o una solución, y posibilidad de despejarla. Se polemiza —con intención heurística— allí donde hay tema que vale la pena discutir y un tema tal que es posible argumentar en pro y en contra suya; se polemiza para contrastar razones, a fin de seguir el curso de acción que se soporte en las mejores (o las menos malas). Cattani lo explica satisfactoriamente con un contra-ejemplo: en nuestros días nadie discutiría con seriedad sobre la conveniencia de restaurar la esclavitud como sistema: “podríamos decir que la discusión no ha lugar, porque sobre ese asunto no hay nada que dilucidar” (Cattani: 2001:24). Pero sí que lo hay por otros problemas. La doctrina de Protágoras pervive porque ha demostrado su utilidad. Permite poner en su lugar a dos principios perniciosos: que una idea vale y pesa por ser evidente su primacía, y que las mejores soluciones nacen del monólogo y no del diálogo, del trabajo de un pensador solitario antes que de la comunión de interlocutores. A Protágoras debemos el provechoso método de que frente al pensador que lucubra en solitario (esto es, frente al conjunto de razones de un bando) se oponga un antagonista que lo refute y someta a prueba sus evidencias y argumentos. Así se puede transitar con mejores expectativas de éxito del estado de cosas en que sólo hay las razones a favor de la tesis X, al en que además se tienen las razones para Y; y, llegados aquí, poder discernir si X es mejor que Y o viceversa, para concluir que una u otra es la mejor y lo es por esto. Las ideas que han de moldear el ámbito del hombre no valen por sí, porque sean evidentes, sino por sus razones (Cattani:2001:26). Dada su consonancia, no resisto la tentación de invocar aquí este pasaje de uno de los filósofos más claros de nuestra época (Popper:1995:137): Un racionalista es sencillamente un hombre que concede más valor a aprender que a llevar razón; que está dispuesto a aprender de otros, no

Constitución y judicatura: los límites del arraigo penal

aceptando simplemente la opinión ajena, sino dejando criticar de buen grado sus ideas por otros y criticando gustoso las ideas de los demás. El peso está aquí cargado en la idea de crítica o, más exactamente, de discusión crítica. Por lo tanto, el verdadero racionalista no cree que él mismo o cualquier otro esté en posesión de la verdad. Tampoco cree que la mera crítica como tal nos ayude a conseguir nuevas ideas. Pero cree que sólo la discusión crítica puede ayudarnos a separar el grano de la paja en el terreno de las ideas. Él sabe bien que la aceptación o rechazo de una idea nunca es un asunto puramente racional; pero que sólo la discusión crítica puede darnos la madurez necesaria para contemplar en una idea en más y más aspectos y así juzgarla más justamente… Podría expresarse la actitud racionalista de la siguiente manera: quizá yo no tengo razón y tú tienes razón; en todo caso, ambos podemos confiar en ver después de nuestra discusión algo más claro que antes, de todos modos ambos podemos aprender mutuamente mientras no olvidemos que no se trata de ver quién tiene razón, sino mucho más de aproximarse a la verdad.

He traído a cuento al de Abdera para explicar los motivos de este texto. Salvo en unos cuantos trabajos cuyo fin es exponer algunos aspectos prácticos o meramente informativos (Cunjama López:2010:43-52; Embris Vásquez:2012; Embris Vásquez et al: 2010, y Sánchez Zepeda:2010:97-105), en nuestra literatura jurídica el arraigo se ha abordado casi desde una sola perspectiva —muy crítica— de sus fundamentos y beneficios. El grueso de la doctrina pugna incluso por la desaparición de la figura. Sus autores, todos ellos buenos juristas, fervorosos defensores de los derechos humanos, han sido particularmente tenaces en mostrar su punto de vista (Bautista Fuerte:2015; Cantú Martínez:2013:1737-1765; Cantú Martínez y Gutiérrez Contreras: 2016; Cantú Martínez et al:2012; Condado Zágada:2015:366-379; Espinosa Castro y Hernández Pablo:2014; García Cordero:2011:229-244; González Placencia y Ortega Soriano:2013:1453-1495; Silva García:2012:217-246; Sarre Iguíniz:2009:321-352; Toledo:2014). Algunos han contagiado su entusiasmo a líderes de opinión, incluso más beligerantes (Peñaloza:2014:4). Sin embargo, me parece, su visión —encomiable por su compromiso con una causa mayor— adolece de dos cosas: por un lado, han pergeñado sus reproches sobre un conocimiento insuficiente de lo que los jueces deciden hoy por hoy en el marco de esta figura, más sobre el señalamiento de defectos que quizás fueron sintomáticos en otros

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tiempos pero que no existen en la actualidad; por otro, algunos de estos críticos se limitan a reiterar un mismo acervo de objeciones y a hacerlo como si de verdades evidentes se tratara. Esto no es bueno para la res pública; hace falta un contrapunto. Advierto de entrada: sí que tengo interés en esta empresa, porque en mi trabajo diario he de resolver —no meramente elucidar desde el gabinete de estudio y la biblioteca— sobre si cabe arraigar a una persona. Al hacerlo, he procurado examinar a fondo la cuestión. Después del escrutinio de la biblio-hemerografía, de los trabajos legislativos, de la jurisprudencia, del derecho de fuente internacional, no me convencen en todo los detractores del arraigo (ya verán por qué). Parto de la base —no podía ser de otra manera— de que se trata de una figura procesal del Derecho Positivo que incide extraordinariamente en la libertad de las personas. Por ello he querido ser escrupuloso al analizar los casos que me ha tocado resolver, y algunas veces he concedido razón al Ministerio Público y en otras, no pocas, he desestimado su pretensión de arraigar a un congénere. Desde la primer resolución que dicté en esta materia hasta la más reciente, he ido moldeando las consideraciones de mis fallos en aras de que, si es el caso de ordenar el arraigo, se hagan explícitos muchos derechos (y también obligaciones) que conservan los arraigados y poner frenos racionales a los poderes ministeriales. No es una tarea que se termina de una vez y para siempre. Es permanente. Con cada nuevo asunto se presenta también la oportunidad de reflexionar y de mejorar lo mejorable. Pero mi intención con este ensayo no es convencer al lector de la bondad de la postura contraria a la de los enemigos del arraigo ni hacer gala de mis resoluciones. Mi ánimo es más bien intelectualmente neutro y honestamente cívico: en un asunto que concierne a la vida en sociedad, quiero poner en la balanza donde ya obra un grupo de razones en un platillo otro tanto de argumentos en el platillo opuesto, y que el lector juzgue por sí mismo.

II. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN De entrada será provechoso que examinemos brevemente la figura del arraigo civil. Nos dará claves para entender los orígenes y la radical transformación del arraigo penal. Advierto: habremos de explorar una cronología que termina en los inicios de abril de 2016, que es cuando escribo estas líneas. Qué vaya a ocurrir con esta institución cuando el sistema acusatorio esté en pleno vigor es aún una incógnita. Admitido sin cortapisas desde el siglo XIX, el arraigo en el orden civil no tuvo como función (ni la tiene ahora) que aquel contra el que se dicta quede constreñido a los límites de su casa-habitación, sin poder abandonarla y sujeto a vigilancia. Su función, como providencia precautoria, es evitar que una persona se ausente del lugar del juicio que se le incoará, mediante la emisión de un mandato judicial en el que le prohíbe abandonar cierta circunscripción si es que no designa apoderado con poder suficiente para que lo represente en juicio y responda de su resultado. Hoy en día, y sin diferencias sustanciales con las leyes procesales del siglo XIX, en el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal (artículos 235 y siguientes) se dispone que “Cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda” —no sólo al deudor “sino también a los tutores, albaceas, socios y administradores de bienes ajenos”—, podrá pedirse su arraigo y “la providencia se reducirá a prevenir al demandado que no se ausente del lugar del juicio sin dejar representante legítimo, suficientemente instruido y expensado para responder a las resultas del juicio”, bajo el percibimiento de que si quebranta la orden “será castigado con la pena que señala el Código Penal, sin perjuicio de ser compelido, por los medios de apremio que correspondan, a volver al lugar del juicio”, el que no se suspenderá. La medida puede quedar sin efectos, si es que se “consigna el valor u objeto reclamado, si da fianza bastante a juicio del juez, o prueba tener bienes raíces suficientes para responder del éxito de la demanda”2.

Véase, por la similitud entre ambas legislaciones, la tesis “ARRAIGO. QUEBRANTO DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SONORA)”, Primera Sala,

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Estas mismas disposiciones, sin variaciones significativas, son las que ya recogían los Códigos de Procedimientos Civiles del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1872 (artículos 479 y siguientes), 1880 (artículos 430 y siguientes) y 1884 (artículos 326 y siguientes). En nuestros días, los procesalistas en materia civil y mercantil han escrito lo siguiente: “se le considera como una medida precautoria dictada por el juzgador, a petición de parte, cuando hubiere temor fundado de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda”, que “consiste en prevenir al demandado que no se ausente del lugar del juicio sin dejar representante legítimo” y que “produce el efecto de impedir que el arraigado abandone el lugar del juicio, sin dejar apoderado instruido y expensado para que conteste la demanda, siga el proceso y responda de la sentencia que se dicte” (Becerra Bautista:2003:435-436, Ovalle Favela: 1994:38-39, Pérez Duarte:1994:218). Por su parte, jurisprudencia vigente desde tiempos muy remotos dice que “La providencia de arraigo debe estimarse como una orden de permanecer durante el curso del juicio en determinado lugar, bajo sanciones penales” (Pallares:2008:104). Según se ve, el arraigo civil constituye una limitación a la libertad de tránsito, pero no supone afectación a la libertad personal, en tanto no constituye forma alguna de detención. Supuestos como el que acabamos de examinar son los que tenían en mente los constitucionalistas del siglo XIX cuando glosaban el contenido del artículo 11 de la Constitución de 1857, del que se retomó el texto que tenemos vigente nosotros. Sin más, consideraban al arraigo como una figura conforme con la Constitución. Así, Isidro Montiel y Duarte explicó en 1873: “Las facultades que la autoridad judicial tiene para impedir que alguno se separe del lugar, derivan del deber que la ley le impone de hacer efectiva la responsabilidad criminal o civil del demandado”, lo que se cumple, en el segundo caso, “imponiéndole arraigo […] para que no burle con su ausencia los derechos […] del demandante en negocio civil” (Montiel y Duarte:1873:147). José María Lozano dijo

quinta época, 312043, (TMX 65673). Desconozco a ciencia cierta cuántas leyes procesales civiles locales regulan esta figura, pero con seguridad más de una; desde luego, el Código Federal de Procedimientos Civiles no lo hace.

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en 1876: “una providencia judicial que ordena arraigar al demandado […] son actos legítimos de la autoridad que no violan la garantía de que se trata, aunque limitan o destruyen la libertad de entrar y salir de la República, viajar por su territorio y mudar de residencia” (Lozano:1876:216). Eduardo Ruiz expresó en 1902: “cuando […] trata de burlar una responsabilidad civil, la autoridad, en el legítimo ejercicio de sus funciones, puede […] arraigarlo mientras responde por sí o por apoderado a la reclamación que se le hace” (Ruiz:1902:70). Mariano Coronado escribió en 1906: “Pero cuando se pretende efectuar el cambio de residencia para eludir responsabilidades criminales o civiles, tienen la autoridad judicial y la administrativa, según los casos y en la medida de sus atribuciones, facultad para retener al individuo en un lugar determinado. Así, por ejemplo, es constitucional […] dictar una providencia de arraigo” (Coronado:1906:43-44). En la época actual no sólo en el ámbito civil, también en el derecho mercantil y en el laboral se reconoce la figura del arraigo, entendido como la prohibición de abandonar una demarcación geográfica3. En todos estos casos, su conexión con los límites de los derechos funda-

Sobre este aspecto, pueden verse las tesis siguientes: “ARRAIGO. EL DECRETADO A LOS ADMINISTRADORES DE UNA SOCIEDAD DECLARADA EN ESTADO DE CONCURSO MERCANTIL O DE QUIEBRA, NO VULNERA LAS GARANTÍAS DE LIBRE TRÁNSITO Y RESIDENCIA NI EN MODO ALGUNO ES LIMITATIVO DE LOS INTERESES ECONÓMICOS DEL COMERCIANTE”, Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, novena época, 182482, (TMX 221756); “ARRAIGO PREVISTO POR EL ARTÍCULO 47 DE LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES. NO PROCEDE CONCEDER LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE LO DECRETA, PUES DE OTORGARSE SE AFECTARÍAN DISPOSICIONES DE ORDEN PÚBLICO E INTERÉS SOCIAL”, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, novena época, 180955, (TMX 238005); “SUSPENSIÓN IMPROCEDENTE UNA VEZ DECRETADO EL ARRAIGO DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN DE PAGOS”, Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, octava época, 221205, (TMX 202255); “CONCURSO MERCANTIL. LAS PERSONAS MORALES CARECEN DE INTERÉS JURÍDICO PARA IMPUGNAR, EN UN JUICIO DE AMPARO, EL ARRAIGO DECRETADO EN CONTRA DE SUS ADMINISTRADORES”, Primera Sala, novena época, 181180, (TMX 94874); “LEY FEDERAL DEL TRABAJO. SU ARTÍCULO 564 ES CONSTITUCIONAL. ARRAIGO EN MATERIA LABORAL”, Pleno, séptima época, 233871, (TMX 23683).

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mentales se ha establecido no con la libertad personal, sino con la de tránsito, y siempre se le ha considerado conforme con la Constitución: [La orden de arraigo] No prohíbe ninguno de los derechos que comprende la libertad de tránsito, consignados en el artículo 11 constitucional, sino que la persona sujeta al arraigo podrá ejercitarlos libremente, sin requisito alguno, siempre que deje apoderado debidamente expensado para responder de las resultas de la controversia. En efecto, la prevención que se le hace para que no se ausente del lugar en donde radica la autoridad que decreta el arraigo, lo obliga, en tanto su presencia sea menester para que no se obstruya el curso del procedimiento; pero dejando satisfecha la exigencia del nombramiento de apoderado, puede el arraigado libremente entrar y salir de la población que se le haya señalado como sitio del arraigo […]4.

Sentado, pues, que en el orden jurídico mexicano es pacífica la existencia de un medio para evitar que quienes vayan a ser demandados civil, mercantil y hasta laboralmente abandonen el lugar del juicio con miras a ocultarse, conviene conocer ahora cómo se gestó esta figura en el ámbito punitivo. Se introdujo a nivel federal mediante reforma al Código Federal de Procedimientos Penales publicada en el Diario Oficial de la Federación del 27 de febrero de 1983. Por virtud de ésta, hubo dos clases de arraigo: uno para la etapa de averiguación previa (artículo 133 bis) y otro para la etapa posterior a la consignación ante los tribunales (artículo 205). Nos interesa el primero: Artículo 133 bis. Cuando con motivo de una averiguación previa el Ministerio Público estime necesario el arraigo del indiciado, tomando en cuenta las características del hecho imputado y las circunstancias personales de aquél, recurrirá al órgano jurisdiccional, fundando y motivando su petición, para que éste, oyendo al indiciado, resuelva el arraigo con vigilancia de la autoridad, que ejercerán el Ministerio Público y sus auxiliares. El arraigo se prolongará por el tiempo estrictamente indispensable para la debida integración de la averiguación de que se trate, no pudiendo

“ARRAIGO. EL ARTÍCULO 564 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO NO INFRINGE EL ARTÍCULO 11 CONSTITUCIONAL”, Pleno, séptima época, 807678 (no hay registro TMX). Véase también: “ARRAIGO EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL. DIFERENTES HIPÓTESIS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO INDIRECTO”, Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, novena época, 170554 (TMX 213494).

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exceder de 30 días, prorrogables por igual término a petición del Ministerio Público. El juez resolverá, escuchando al Ministerio Público y al arraigado, sobre la subsistencia o el levantamiento del arraigo.

¿Qué razones motivaron la adición de este precepto al articulado del Código? En la parte expositiva de la iniciativa de reformas y adiciones se dijo expresamente lo siguiente (las cursivas son mías): Es evidente que en el curso de una averiguación previa pueden aparecer, y de hecho aparecen, situaciones que la adopción de medidas cautelares, de carácter personal o patrimonial, tendientes a asegurar la debida marcha de la averiguación y, en su caso y oportunidad, a conservar la materia sobre la que habrá de pronunciarse el juzgado, previo ejercicio de la acción penal. Ocurre en ocasiones, con grave frustración para los fines de una justicia recta y eficaz, propiciándose así el malestar de la ciudadanía, que los responsables de un ilícito se sustraen fácilmente a la acción legítima de las autoridades, u ocultan o disponen de los bienes sobre lo que, en su caso, deberá hacerse efectiva la reparación del daño. Actualmente la autoridad investigadora carece de atribuciones suficientes para enfrentar adecuada y legalmente estos problemas. Por lo que toca al aseguramiento personal del presunto responsable, fuera de los casos a que se refiere el artículo 16 de la Constitución, existe la expresa limitante prevista por el artículo 11 de la misma Ley Fundamental, en el sentido de que el ejercicio del derecho de tránsito está subordinado únicamente a las facultades de la autoridad judicial en los casos de responsabilidad civil y criminal. Consecuentemente, el Ministerio Público, no puede disponer por sí mismo, pese a ser con frecuencia notoriamente indispensable, el arraigo de personas contra el que se sigue una averiguación previa. Es por ello que se propone, a través de un artículo 133 bis, que el Ministerio Público pueda recurrir a la autoridad judicial, cuando esté practicando una averiguación previa, antes del ejercicio de la acción penal y precisamente para que éste sea posible, a efecto de requerir fundada y motivadamente que dicha autoridad, al amparo del artículo 11 constitucional y observando el derecho de audiencia del indiciado, disponga el arraigo de éste, que se prolongará sólo por el tiempo estrictamente indispensable, y siempre bajo control del juzgador, para la integración de la averiguación previa.

En consonancia, la doctrina explicó que se trataba de una medida cautelar de carácter personal “para garantizar el desarrollo del proceso”, y que su finalidad era restringir la libertad de tránsito del sujeto del arraigo en tanto se preparaba la acción penal: “nadie ignora que

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los sujetos a averiguación previa son proclives a eludirla, ocultándose o fugándose, por lo cual es manifiesta la dificultad que enfrenta” el órgano persecutor (por todos, Díaz de León:1998:147). A la par que en el fuero federal, en el del Distrito Federal también se introdujo la figura, aunque con una regulación diversa y mucho más minuciosa; con base en el examen de sus reglas, hubo quienes definieron de esta manera a aquel arraigo local: “Es la medida precautoria que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del inculpado en la investigación previa o durante el proceso penal, cuando se trate de delitos imprudenciales o de aquellos en los que no proceda la prisión preventiva” (Fix-Zamudio:1994:219). Según la legislación del Distrito Federal, el arraigo se circunscribía a limitar la libertad de tránsito del sujeto investigado durante la averiguación previa y a ordenarle permanecer dentro de su casa-habitación bajo vigilancia policíaca y control judicial, pero con la posibilidad de trasladarse a su centro de trabajo. Ésta, sin embargo, no era la hipótesis prevista en el fuero federal. El Código, según vimos, era genérico en este punto. Al hablar de arraigo en forma amplia y al no contemplar supuestos como los previstos en la legislación del Distrito Federal, el arraigo durante la averiguación previa debía ser entendido como la prohibición al sujeto investigado de abandonar una demarcación geográfica, que era como hasta entonces se había empleado la expresión en nuestro Derecho, y ello en el ámbito del proceso civil, mercantil y laboral. Esa había sido, al menos, la intención si nos atenemos a la exposición de motivos, en la que incluso se aludió a la libertad de tránsito. La doctrina penal y en específico la que examinaba la legislación federal, entendió del mismo modo la figura, es decir, como una extrapolación del derecho privado: “el arraigo, mismo que, en nuestro medio ha sido, tradicionalmente, una institución operante en el Derecho Procesal Civil, en donde es considerado una medida de carácter precautorio, para aquellos casos en que el actor tiene el temor fundado de que el demandado, o quien lo pueda ser, se oculte o se sustraiga del lugar en que se esté llevando el proceso”. Con premisas como esta, los tratadistas empezaban su comentario sobre el arraigo penal (por todos, Colín Sánchez: 1993:206).

Constitución y judicatura: los límites del arraigo penal

Advirtamos, pues, que en materia federal no se distinguió expresamente entre un arraigo de índole “domiciliario” y otro diverso (a diferencia de lo que pasaba en el Distrito Federal en el que el arraigo era en la morada); por ende, es dable concluir que el contemplado fue el genérico, el “tradicional”, el que hasta entonces había sido el único y diseñado para el derecho privado: el consistente en la prohibición de abandonar cierta circunscripción (tengamos presente la alusión al artículo 11 constitucional y a la libertad de tránsito en la exposición de motivos). Véase que tampoco se previó respecto de qué clase de delitos podría surtirse, a diferencia del fuero local, en donde sí se estableció que sería respecto de los imprudenciales y de los que no procedía prisión preventiva. Como quiera que sea, el diseño del arraigo penal fue criticado desde dos perspectivas: por una parte, se hizo hincapié en lo contradictorio de que tuviera el carácter de medida cautelar y que al mismo tiempo fuera necesaria la audiencia del sujeto contra el que se pedía, con lo cual en realidad se abandonaba una condición esencial de las medidas cautelares, que es la de decretarse sin oír a aquel contra el que van a surtir efectos, a fin de garantizar su eficacia (Díaz de León:1998:147) y, por otro lado, se sostuvo que la afectación a la libertad de tránsito era inconstitucional, sobre la base de que el artículo 11 de la Carta Magna dispone que aquélla sólo podía limitarse en los casos de “responsabilidad criminal o civil”, y en la averiguación previa y aun en el proceso mismo no se habría fincado todavía ninguna responsabilidad (Colín Sánchez:1993:207). La parte conducente del artículo 11 de la Constitución dice a la letra: Artículo 11. Toda persona tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil […].

Esta crítica, sin embargo, no es atinada: como vimos, la interpretación del artículo 11, de acuerdo a sus raíces decimonónicas y a la jurisprudencia hoy vigente, no es la de que la “responsabilidad” de la que habla sea precisamente la que ha sido decretada en sentencia, sino

Miguel Bonilla López

la que es o será exigible y, que de no limitarse la libertad de tránsito, podría eludirse. Al poco, la regla contenida en el 133 bis fue reformada. En el Diario Oficial del 8 de febrero de 1999 puede verse el nuevo contenido. Pido al lector que repare en las cursivas: Artículo 133 bis. La autoridad judicial podrá, a petición del Ministerio Público, decretar el arraigo domiciliario o imponer la prohibición de abandonar una demarcación geográfica sin su autorización, a la persona en contra de quien se prepare el ejercicio de la acción penal, siempre y cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la acción de la justicia. Corresponderá al Ministerio Público y a sus auxiliares vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido. El arraigo domiciliario o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica se prolongarán por el tiempo estrictamente indispensable, no debiendo exceder de treinta días naturales, en el caso del arraigo, y de sesenta días naturales, en el de la prohibición de abandonar una demarcación geográfica. Cuando el afectado pida que el arraigo o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica queden sin efecto, la autoridad judicial decidirá, escuchando al Ministerio Público y al afectado, si deben o no mantenerse.

La motivación de la reforma fue escueta: “se propone la reforma del artículo 133 bis, para incluir el concepto de prohibición de abandonar una determinada demarcación geográfica y se suprime el requisito de que el órgano jurisdiccional oiga previamente al indiciado para resolver sobre la procedencia de la medida, en virtud de que este requisito hacía nugatoria la eficacia de la medida cautelar”. Si bien breves, estas palabras son reveladoras: por un lado, se hizo eco de una de las críticas previas: era contrario a la naturaleza de una medida precautoria dar audiencia previa al afectado; por otro, y en lo que verdaderamente nos interesa, es que se desvirtuó por completo el diseño originario del arraigo, que no había sido sino la extrapolación de la figura civil al ámbito penal, para conformar una situación radicalmente nueva: se distinguió entre la prohibición judicial de abandonar una demarcación geográfica (que es lo más cercano al arraigo civil) y la prohibición judicial de abandonar el domicilio (a la que se llamó arraigo, cuando lo más propio habría sido llamarle detención, porque

Constitución y judicatura: los límites del arraigo penal

en efecto de eso se trataba: obligar a una persona a permanecer en su domicilio, bajo vigilancia). A juicio de algunos esto significaba que, bajo la redacción anterior del 133 bis, lo que se regulaba era un arraigo “domiciliario”, y por eso se había hecho necesaria la distinción entre éste y la prohibición de abandonar un lugar. Por ejemplo, la Primera Sala de la Suprema Corte dijo en la contradicción de tesis 3/99, fallada el 20 de octubre de 1999: “el legislador al reformar el numeral de que se trata, agregó como medida cautelar la prohibición de abandonar una demarcación geográfica, por lo cual especificó que el arraigo es domiciliario, es decir, su intención y finalidad fue la de incluir como medida cautelar, además del arraigo domiciliario que ya contemplaba el artículo 133 bis de la ley en cita, la prohibición de abandonar un determinado territorio”. A mi modo de ver, es exactamente al revés: según vimos, la intención manifiesta al crear el 133 bis fue extrapolar la figura civil al proceso penal, y en términos civiles el arraigo es la prohibición de abandonar un ámbito específico: el lugar del juicio, no la casa-habitación. Mi hipótesis es que, en vía de hecho, los operadores jurídicos empezaron a dar intelección al 133 bis originario en el sentido de que la prohibición de abandonar el lugar donde se ejercería la acción penal podía materializarse en el domicilio del arraigado o, incluso, en otro inmueble, y que esta interpretación acabó por convertirse en la única. Por ello es que en el proceso de discusión de la reforma del 133 bis, en específico en el dictamen de la Cámara de Diputados, se dijo: “ahora dicha medida comprende una demarcación geográfica, que ya no es el domicilio, con lo cual es indiscutible que se propicia mayor facilidad para la función ministerial en averiguación del delito y del delincuente”, y durante las discusiones algún diputado expresó: “Segundo: se precisa que el arraigo debe ser en el domicilio del indiciado y no en otro lugar, como en la práctica sucede. Tercero: se establece como medida la prohibición, ésta es una nueva medida de abandonar una demarcación geográfica determinada sin la autorización judicial, y el arraigo no deberá exceder de 30 días naturales.” Conjuntamente con la reforma del artículo 133 bis, se adicionó un segundo párrafo al artículo 178 del Código Penal Federal, para esta-

Miguel Bonilla López

blecer como delito la desobediencia de un “mandato de arraigo domiciliario” o de prohibición de abandonar una demarcación geográfica. Es claro que si, antes de la reforma, se había entendido que el 133 bis regulaba un arraigo “domiciliario” (bien en la morada, propiamente hablando, del arraigado, bien en otro inmueble), lo que se estaba propugnando no era algo acorde con las limitaciones válidas a la libertad de tránsito, ciertamente justificable y convalidado desde el siglo XIX —como la prohibición de abandonar una demarcación— sino una forma de detención, de afectación a la libertad personal. Y ya con esta forma de entender las cosas puesta en el cuerpo de la ley, esta intelección se consolidó plenamente como derecho vigente. Vale la pena conocer el texto de la siguiente tesis, que si bien fue posterior al período que examinamos, explica con tino cuál fue el estado de cosas prevaleciente desde entonces: ARRAIGO DOMICILIARIO DE NATURALEZA PENAL, ARRESTO CIVIL COMO MEDIDA DE APREMIO Y ARRAIGO CIVIL. DIFERENCIAS Y EFECTOS. La legislación procesal penal establece el arraigo domiciliario en contra del probable responsable de la comisión de un delito, ante el riesgo de que se sustraiga a la acción de la justicia, constituyendo un acto que afecta y restringe la libertad personal, porque obliga a la persona en contra de quien se decreta, a permanecer en determinado inmueble y bajo la vigilancia de la autoridad investigadora y persecutora; en la materia procesal civil existe la figura jurídica del arresto, como una medida de apremio; sin embargo, su consecuencia es la privación de la libertad del contumaz, aunque por un breve tiempo. De ello se sigue que tanto el arraigo domiciliario como el arresto afectan un derecho fundamental que es la libertad, lo que da lugar a un tratamiento especial que obliga a la autoridad que conoce de un juicio constitucional a suplir la deficiencia de la queja incluso ante la ausencia de conceptos de violación o de agravios del afectado. A diferencia del arraigo domiciliario de naturaleza penal y el arresto civil como medida de apremio, el arraigo civil como medida cautelar, no tiene las mismas consecuencias, ya que sus efectos se limitan a que el arraigado no se ausente del lugar donde se encuentra radicado el juicio o salga del país, en tanto no deje apoderado suficientemente instruido y expensado, pero sigue gozando de libertad de tránsito en virtud de que puede desplazarse por donde le plazca; de tal modo que si queda a su arbitrio cumplir con dicho requisito, es evidente que en el momento que lo satisfaga debe levantarse esa medida cautelar. En esas condiciones, se concluye que el arraigo civil no lesiona la libertad personal, como sucede