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Felipe Lazzari da Silveira

PARA UMA CRÍTICA DA RAZÃO FASCISTA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Felipe Lazzari da Silveira

PARA UMA CRÍTICA DA RAZÃO FASCISTA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Izabela Eid CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Felipe Lazzari da Silveira

PARA UMA CRÍTICA DA RAZÃO FASCISTA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

SUMÁRIO Apresentação 7 Prefácio I 9 Prefácio II 14 Introdução 16 Capítulo I: As ideias autoritárias no campo da Justiça Penal: a arte de criar novos discursos para relegitimar o legado inquisitorial 24 1.1 A inquisição e seus paradigmas 24 1.2 A escola clássica e os primeiros passos rumo a uma nova economia da punição: a tradição jurídico-penal liberal e o legado inquisitório 35 1.2.1 Cesare Beccaria e a religitimização do poder punitivo estatal de acordo a perspectiva liberal burguesa 45 1.2.2 O mito da defesa social: Gian Domenico Romagnosi e o marco da Criminologia Etiológica 50 1.2.3 Francesco Carrara e a sistematização da tradição jurídico-penal liberal: o inconsciente inquisitório na matriz garantista 54 1.3 Eternizando a inquisição: a escola positiva e a consolidação da ideologia da defesa social no campo da justiça penal 59 1.3.1 A construção do inimigo perfeito: Cesare Lombroso e a cientifização do esteriótipo do delinquente 67 1.3.2 Enrico Ferri e a introdução da criminologia etiológica positivista no campo jurídico-penal 71 1.3.3 Por um processo penal autoritário e pragmático: o retrocesso inquisitório em Raffaele Garofalo 77 1.4 La terza scuola di diritto penale e o liberalismo reacionário: o ecleticismo penal e a via aberta para o tecnicismo jurídico 83 Epítome do capítulo 88 Capítulo II: o fascismo e a penalística italiana no século XX: o tecnicismo jurídico e a entronização dos paradigmas inquisitórios no processo penal 90 2.1 Autoritário, sincrético e pragmático: breves apontamentos sobre o fascismo histórico 91 2.2 O fascismo na forma de regime político e a radicalização do autoritarismo no campo da justiça penal 100 2.3 Il diritto del duce: a consolidação da supremacia dos interesses estatais-coletivos sobre os direitos individuais 107 2.4 Do paradigma etiológico ao paradigma da eficiência repressiva: a (possível) coexistência das escolas penais e a involução autoritária no campo penal 116 2.5 O tecnicismo jurídico: o processo penal a serviço do fascismo 124 2.6 O Codice Rocco e a reatualização dos paradigmas inquisitórios no

campo processual penal 134 2.7 A racionalidade tecnicista-facista como obstáculo à democratização do processo penal italiano 147 Epítome do capítulo 159 Capítulo III: os influxos da razão tecnicista-fascista no processo penal brasileiro161 3.1 O pensamento autoritário brasileiro e a consolidação de um ambiente propício à recepção da racionalidade tecnicista-fascista no campo processual penal 161 3.2 O Estado Novo brasileiro e a fascistização do campo político-criminal 170 3.3 O CPPB de 1941 e a introjeção da racionalidade tecnicista-fascista no processo penal brasileiro 181 3.4 O legado tecnicista-fascista como obstáculo à democratização do processo penal brasileiro: uma breve análise dos projetos de reforma e das reformas parciais da legislação processual 193 3.5 A racionalidade tecnicista-fascista no contexto neoliberal: perspectivas sobre a radicalização do autoritarismo no processo penal brasileiro 211 Epítome do capítulo 234 Conclusões 235 Referências 240

APRESENTAÇÃO O texto que o leitor possui em mãos consiste basicamente na última versão da tese de doutorado “Para Uma Crítica da Razão Fascista no Processo Penal Brasileiro”, defendida pelo professor Felipe Lazzari da Silveira no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS, que recebeu da banca examinadora o voto de louvor. É difícil apresentar uma obra desta magnitude sem ao mesmo tempo falar do autor da obra. Na história das ideias, encontramos diversas tentativas de salvar obras negando a sua contaminação pelas ações e posturas políticas dos intelectuais que as redigiram. O caso mais simbólico é o de Heidegger, um filósofo que não apenas aderiu ao nacional-socialismo mas que também escreveu obras com inegável caráter político que pavimentaram os caminhos de condução ao regime autocrático hitleriano. Nesta mesma linha de raciocínio, o presente texto demonstra claramente como obra e autor são extensões um do outro: de um lado, um pensamento vigoroso que refuta as certezas fáceis e que expõe, sem véus teóricos ou artificialismos incompreensíveis, o espírito que inebriou o direito processual penal brasileiro a partir da década de 30 em diante. O recurso a uma razão fascista não é à toa. De outro, um pensador criativo, que correu (e corre) o risco de não apenas ser mal interpretado, mas de ser atacado pelos defensores do status quo, muitos por má-fé, outros tantos por simples e embrutecida ignorância. Prova de uma vida pregressa de inconformismo é a atuação do amigo Felipe na banda independente de punk rock progressivo (eu diria progressista!) Atrack, com muitas músicas que fazem jus à atitude de alguém que aspira por melhores dias e não se dobra diante dos fascismos cotidianos. Assumir a obra como extensão do autor, sem o comodismo da neutralidade acadêmica só é admissível para os corajosos que procuram se afastar do senso comum e das pretensas imunizações políticas que conformam o campo. Falar de fascismo em um momento onde o próprio fascismo foi conduzido ao poder, especialmente pela elite que cultiva o obscurantismo não é para muitos. A própria letra da música “Trump, Bolsonaro e o Fascismo o Mundo Neoliberal” indica claramente que há aqui uma sobreposição entre o músico e o intelectual: “vejo seu desejo em encarcerar menores; sinto seu desejo de matar por dias melhores; louco para comprar, para preencher o vazio; que o seu modo de vida fez surgir”. De fato, se desde a perspectiva de ação antifa o objetivo é fazer calar os fascistas, Felipe vai mais longe, e traz ao público brasileiro um texto capaz de fazer calar qualquer fascista no meio processual brasileiro. E que se diga de passagem, hoje são a maioria. O autor conduz o seu texto com maestria, como os acordes do contrabaixo que impõem ritmo à música e que demonstram como a razão fascista penetrou profundamente na construção do direito processual penal brasileiro.

Não se trata apenas de uma obra historiográfica. O autor percorre estes difíceis labirintos, traçando os contornos das práticas inquisitoriais e dedicando atenção ao processo de construção de um Direito do “Duce”. Além da radiografia e do profundo exame sobre as raízes do fascismo processual penal à brasileira, o estudo avança para as formas de radicalização do autoritarismo histórico, demonstrando alguns destes traços na atualidade. Quiçá este seja o tema mais relevante de toda a construção do autor. Este ponto de chegada talvez seja, neste momento, apenas o ponto de partida, a conduzir futuros trabalhos. Um trabalho como este é de encher os olhos. Como orientador, me sinto muito orgulhoso do Felipe, quem me propiciou o benefício do convívio quase que diário e com quem tive a oportunidade de travar muitos diálogos, todas eles muito proveitosos. O exercício da docência por Felipe no IPA, onde já ministrei aulas, é também um alento e uma certeza: a de que muitas gerações de inconformados seguirão perturbando os poderes selvagens com seus riffs de contrabaixo dirigidos aos fascistas. ¡A las barricadas! Ricardo Jacobsen Gloeckner1

Pós-Doutor em Direito pela Universidade Federico II – Napoli; Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná; Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul; Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul; Professor Titular do Programa de Maestría en Criminología Aplicada da Universidad San Carlos da Guatemala; Coordenador da Especialização em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

PREFÁCIO I A história do século XX ficou marcada pelo surgimento de regimes políticos que tiveram como sua grande e indelével marca o extermínio e a dominação de milhões. Quiçá um dos maiores erros de avaliação sobre o fascismo tenha sido o de que se tratava de um regime político, com poderes centralizados e líderes carismáticos, movidos pela irracionalidade. Os limites desta espécie de abordagem ficam escancarados naquela que se tornou uma das maiores referências filosóficas à categoria “totalitarismo”: aquela escrita por Hannah Arendt1. Tais limites possibilitaram não apenas a irradiação de teorias zarolhas, que procuravam no espaço da macropolítica, ou seja, das instituições molares, sinais do desgastamento da democracia. Democracia esta que seria confundida com liberalismo. Passariam, assim, incólumes, travestidas de democráticas ou sufragadas pelo poder do capital, muitas posturas e ações que contribuíram para fazer cambalear a democracia. E isto pelo fato de que o fascismo se mostra, talvez ainda mais grotescamente, no campo da micropolítica. Neste ponto, neoconservadorismo e populismo são tentativas eufemistas de negar à palavra o seu ponto de injunção com o político: são expressões fascistas e é desta maneira que devem ser tratadas. Aliás, é justamente através de um discurso micropolítico que pudemos observar propostas, atitudes e discursos que conduziram um presidente retrógrado, despido de qualquer habilidade política e empatia. O fascismo se apresenta hoje como a negação da política. Tudo isso, é claro, acentuado pela difusão de absurdos transformados em bordões pela antifilosofia olavista, numa reprise tardia da fábula o Flautista de Hamelin. Talvez a única diferença seja a inversão da fábula: desta vez são os roedores a hipnotizar as pessoas... Voltando a obra de Arendt, pode-se afirmar que ela foi suficientemente capaz de bloquear perspectivas que pudessem localizar os rompantes antidemocráticos dentro das próprias matrizes liberais. Mais do que isso, ao negar ser o fascismo italiano uma espécie de Estado totalitário, permitiu a invisibilização de todas as práticas políticas, sociais, punitivas e econômicas promovidas por este regime político. E, inclusive, arquivou a própria origem do funcionamento deste Estado, que serviu como alternativa teórica nas primícias da crise da República de Weimar e do nascimento do nazismo. Aliás, como se deveria saber, o nacional-socialismo é antes de tudo um fascismo. O fascismo foi uma categoria transdisciplinar renegada por Arendt e embutida dentro de seu liberalismo politicamente neutro, sinalizado como único horizonte possível e profissão de fé cega na supremacia da liberdade econômica sobre o político. As metamorfoses assumidas pelo pensamento liberal, em específico as distintas dimensões sobrepostas que foram se sucedendo no transcorrer dos anos obstruíram a capaci-

ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 2013.

dade crítica de se detectar no capital esta ojeriza à democracia. Estas metamorfoses que se organizaram como contrarreforma a partir do final dos anos 30 às políticas keysenianas criaram as condições para a construção de capitais simbólicos desde fora do mundo acadêmico. A história do neoliberalismo2 se confunde com a genealogia da pretensa abolição da democracia desde dentro. O neoliberalismo não é apenas um regime econômico supostamente sobrevindo após as crises do petróleo de 1973 e 1979. Menos ainda se apresentou no terreno político através dos governos Thatcher e Reagan na transição da década de 70 para 80. O neoliberalismo se apresenta como uma versão política capaz de recriar um determinado modo de produção. Ou de radicalizá-lo progressivamente. E é exatamente no Chile de Pinochet, em 1973, que o neoliberalismo se consolida através de um golpe de Estado3. E, sobretudo, a mão invisível do mercado (melhor seria dizer teleguiada, preferencialmente por mísseis e drones) dirigida contra inimigos é, em realidade, o braço forte do Estado. O Estado neoliberal sempre foi um Estado forte. Para se garantir a liberdade econômica4. Não é à toa que autores como von Mises alegarão que o fascismo teria salvado a Europa. O fascismo, apesar de ser uma categoria transversal e sincrética, repleta de contradições, possui ao menos um traço estático, o autoritarismo. O autoritarismo é o único traço imobilista de um pensamento contraditório em si, sendo atualmente um pensamento de dupla face, em conjunção com o neoliberalismo. Abordar o fenômeno do autoritarismo requer imaginação teórica, o que certamente não falta ao autor desta obra. Como categoria transversal, é impossível contrai-lo dentro de esquemas rígidos de interpretação sócio-histórica tradicional. Esta transversalidade provoca determinadas reações, nem sempre bem recebidas, quando se passa ao enfoque do liberalismo, que supostamente teria sido o bastião de resistência contra o fascismo político. Exemplo desta leitura romântica é facilmente encontrado nos textos que exploram a “Teoria do Freio”, dominante em sede historiográfica, pela qual os juristas – mesmo aqueles do regime – teriam envidado todos os esforços para garantir a permanência do Estado de Direito5. A tese, como se sabe, é frágil, pois não ilustra os aspectos políticos destes “intelectuais orgânicos” e como determinadas figuras jurídicas sobreviveram apesar da democracia. O texto de Felipe demole pedra por pedra tais interpretações politicamente descoladas. Aliás, é bastante indigesto para aqueles que enxergam em vilões os seus heróis. O autoritarismo brasileiro no processo penal coincide com estas pulsões antidemocráticas que governam a política, cortam nossa socialidade, elevam proxenetas 2 3

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MIROWSKI, Phillip; PLEHWE, Dieter. The Road to Mont Pelérin: the making of the neoliberal thought collective. Harvard: Harvard University Press, 2009. KLEIN, Naomi. A Doutrina do Choque: A ascensão do capitalismo de desastre. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2008; MOULIAN, Tomás. Chile Actual: anatomía de un mito. Santiago: ARCIS: LOM,1997. CHRISTI, Renato. Carl Schmitt and Authoritarian Liberalism: strong state, free economy. Cardiff: University of Wales Press, 1998. GAMBLE, Andrew. The Free Economy and the Strong State: the politics of thatcherism. London: Palgrave, 1988. SBRICCOLI, Mario. Caratteri Originari e Tratti Permanenti del Sistema Penale Italiano (1860 – 1990). Disponível em: <http://www.lex.unict.it/sites/default/files/files/Biblioteca/letture/Sbriccoli.pdf.>, Último acesso em 25.04.2020.

a altos cargos e cultuam mistagogos do combate à corrupção. Mais especificamente no campo processual penal, significa revisitar escritos e revirar nossa história dos intelectuais, que salvo raras exceções, aparecem corriqueiramente como homenagens contidas em solilóquios anacrônicos e enviesados. A história do processo penal brasileiro não pode ser lida como um episódio linear e progressivo de avanço rumo a uma direção mais democrática. Especialmente quando nossas elites repudiam este sistema – exatamente como todo neoliberal. As homenagens feitas por juízes e desembargadores a Francisco Campos, cuja lembrança provoca calafrios a todos aqueles preocupados com a democracia, é só um indício. Estas homenagens – produto de um desconhecimento imperdoável da história ou de um cinismo barato, ou ainda, um crime impossível de cinismo – são tão perceptíveis que no âmbito do STF, Francisco Campos é o décimo primeiro autor mais citado em ações diretas de inconstitucionalidade. Tal homenagem não é menor ou menos problemática do que aquela feita pelo então obscuro deputado Jair Bolsonaro ao reconhecido torturador Ustra no procedimento de impeachment da ex-presidenta Dilma Roussef. Evidentemente teremos “intelectuais” capazes de negar qualquer influência do pensamento fascista italiano sobre a codificação processual penal de 1940. Como qualquer negacionista e revisionista, as próprias referências de Francisco Campos ao códice Rocco na Exposição de Motivos do CPP de 1940 serão insuficientes para a caracterização. A própria estrutura normativa dos códigos processuais – o que não significa cópia ou transcrição – indica a similitude entre os institutos. Logicamente, a pesquisa séria nunca fez parte da vida daqueles empenhados em salvar os “mitos”. Nem fará. São sujeitos menores, que a história se encarregará de deixar no esquecimento, pois a sua contribuição acadêmica é nula e suas preferências políticas estão acima de suas habilidades como estudiosos. Todavia, é justamente no plano de sua contribuição política que se pode identificar as opções pela perpetuação da antidemocracia. Para estes homúnculos, o termo fascista é ainda a melhor denominação. E seria até certo ponto decente que se assumissem enquanto tais. Talvez a vergonha de ser quem são os impeça de se anunciar, justamente pela reminiscência daquele adminículo de vergonha que insiste em não desaparecer. omo bem aponta Felipe, a perpetuação do fascismo encontra asceses tecnocráticas ou neoliberais. Pouco importa. São engrenagens do “fascismo eterno”, como bem lembra Umberto Eco. O universo dos fascistas neste campo é como o mundo ao avesso de Galeano. Expressam-se em ideologias de baixa densidade epistêmica, as únicas capazes de fazer sentido aos notáveis arautos da moralidade. Hipócritas, surgem como apóstatas denunciantes da má-fé ou do ex-juiz que em nome da moralidade viola as regras mais essenciais do jogo democrático, ou ainda, dos que, em plena quarentena da pandemia do coronavírus, protegidos nas carcaças de seus automóveis “protestam” pelo fim da proteção, aliando-se ao supremo desvario da razão. Sim, da razão. O fascismo possui uma racionalidade, diversamente do que havia referido Norberto Bobbio. O fascismo não atua através da irracionalidade do poder. Mas de sua racionalidade antidemocrática e sincretista. A contradição performativa não é um vício para os obscurantistas. É, talvez, a sua grande virtude: negação da inteligibilidade e ablação do sentido. Assim é que se apresentam os quixotescos de-

tratores do comunismo, rectius, tudo que não seja o mais abominável protetivismo das grandes finanças. No caso brasileiro não faltam tais idólatras. Negar-se uma reforma que introduz um juiz de garantias no processo penal, paradoxalmente em uma ação ajuizada por duas associações nacionais de magistrados é exemplo claríssimo desta razão contraditória. Quando os juízes se negam a ser garantes, demitindo-se de sua função principal, o que resta é claramente o fascismo. O texto de Felipe viola uma série de acordos de cavalheiros estabelecidos nas entrelinhas do academicismo pedante e estéril. Põe em marcha uma fileira enorme de autores que nas paradas festivas desta semiótica cacofônica, são erigidos a uma autoridade deificada. Cultuar tais divindades como se tem feito em nossa academia exige um sacrifício, o da democracia. Apor tais “autoridades” do lado certo da história, como subservientes à autocracia é um ato de respeito pelos vencidos. Neste ponto, o texto é benjaminianamente exemplar, fulguroso e propositivo. Mas não se trata de apenas fazer jus à história. Trata-se de rememorar o presente. E, neste sentido, como Felipe corretamente demonstrará, o autoritarismo das linguagens economicistas ou o “garantismo inquisitório” - nome verdadeiro que se deveria atribuir ao teratológico “garantismo positivo” – radicalizam o cenário fascista. Assim como Baudrillard havia descoberto o hiper-real das tecnologias e da informação up to date, tecnologias que consistiam numa mirada duplificada da realidade, um excedente infinito, o “mais real do que o real”, no Brasil, surgem os “mais fascistas do que os fascistas”. Para estes o fascismo do código de processo penal equivale a garantismo e condescendência com a criminalidade. É preciso, pois, segundo tais personagens, que o fascismo redivido seja radicalizado. É somente desta maneira que um código naturalmente pródigo em dispositivos maximizadores da defesa social significa “garantismo”. Esta rememoração do agora não haverá de poupar os signatários da destruição democrática brasileira. Dos juristas que assinaram o impeachment da presidenta Dilma aos arautos do bolsonarismo, mediada por um pacto nacional, “com o Supremo, com tudo”. Não há bolsonarismo sem lavajatismo. Não há antidemocracia sem neoliberalismo. Não há dominação sem elite. Felipe apresenta as bases essenciais da perpetuidade de ideias autoritárias no processo penal, as conduzindo ao presente. Esperamos todos que Felipe avance nas ideias. A radicalização do fascismo requer, como uma contrarreforma ao fascismo, a mais arguta e profunda radicalização do pensamento esclarecido. Dos intelectuais orgânicos do fascismo, da atuação destes mesmo juristas seja no fascismo italiano de 1930 ou no golpe de 64, não se deve esperar mais do que o de sempre. Contribuir para que seja garantida a “legalidade autoritária”, como referia Anthony Pereira6, ou seja, as fachadas legalistas aos procedimentos de exceção. Como intelectual honesto que é, Felipe não tem os receios que amedrontam

PEREIRA, Anthony. Ditadura e Repressão: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, no Chile e na Argentina. São Paulo: Paz e Terra, 2012.

os carreiristas ou os “democratas” de ocasião. Expõe-se cruamente às intempéries das críticas que virão. E nisso reside toda a importância. Pois as críticas, certamente te colocarão do lado certo da história meu querido amigo! Ricardo Jacobsen Gloeckne

PREFÁCIO II Foi com imensa satisfação que recebi o convite do Dr. Felipe Lazzari Da Silveira para prefaciar sua Obra “Para uma crítica da razão fascista no Processo Penal Brasileiro” com a qual obteve o grau de Doutor em Ciências Criminais no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Escola de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul sob a orientação do Prof. Dr. Ricardo Jacobsen Gloeckner. São muitas as razões afetivas e técnicas que me unem ao relevante trabalho aprovado com notas e elogios máximos quando da sua defesa pública. Por um lado, a oportunidade de voltar a trabalhar academicamente com um dos Programas de Pós-Graduação de ponta no Brasil, e que se tornou ao longo dos últimos anos um referencial teórico essencial, quer pela excelência dos corpos docente e discente que ali estão, quer pelas obras e atividades que de lá promanam. Por outro, o retorno à convivência de amigos(as) queridos(as) que aprendi a admirar pela sincera benquerença e, dentre eles, o estimado Ricardo Gloeckner que está a construir um espaço no qual surgem novas amizades, como é o caso de Felipe Lazzari. A partir daqui, as faces afetivas e técnicas se unem. Isto porque não é possível entender a densa caminhada acadêmica de Lazzari fora do campo de saber desenhado desde as pesquisas de Gloeckner1, quem soube compreender a importância da historicidade do processo penal para além da limitadíssima cronologia legal que durante anos foi o referencial de uma consulta massificada e acrítica da formação das ideias processuais penais, donde se destacava, essencialmente, o mantra de ser o Código de 1832 um código “liberal”2 ou afirmações como “na história, a rigor, inexiste um direito antiquado e outro avançado, tal como não há uma cultura adiantada e outra atrasada. Encontramos, sim, direitos diversos e distintas culturas”3. Lazzari se debruça sobre como os conceitos construídos e que, neste sentido, constituem a cultura processual penal para além do seu “atraso” ou “avanço”, mas realisticamente como se manifestam na forma de instrumentos técnicos das concepções políticas dominantes; como eles constituem formas de domesticar corpo, de conferir um determinado sentido de coesão social e, caso assim se queira, como se comportam como mecanismos de (re)afirmação de uma ordem socioeconômica. Neste ponto pode-se dizer que Lazzari, na esteira de Gloeckner, e junto a 1 2 3

Com especial destaque para GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e Processo Penal: Uma Genealogia das Ideias Autoritárias no Processo Penal Brasileiro. v 1. Rio de Janeiro: Tirant lo Blanch, 2018. PIERANGELI, José H. Processo Penal: Evolução Histórica e Fontes Legislativas. 2ª ed. SãoPaulo: THOMSON–IOB, 2004. PIERANGELI, José H. Processo Penal: Evolução Histórica e Fontes Legislativas. 2ª ed. SãoPaulo: THOMSON–IOB, 2004.

autores que não frequentam o grande comércio jurídico editorial está(ão) a construir um saber processual penal de base4, somente a partir do qual é possível compreender o processo penal contemporâneo, particularmente o brasileiro, nada obstante suas pesquisas possam enriquecer, também, segmentos do direito comparado. Trata-se de um saber real, que desmistifica a apenas aparente separação entre as esferas política e acadêmica5, e nos mostra como o processual penal6 é composto nas suas relações de força interna (o espaço dominante na “academia”7) para com o macrocenário político8 e, em particular, o cenário reformista do sistema penal9, este último de particular preocupação do Autor quando analisa o mal denominado “pacote anticrime” que surgia normativamente no momento em que a Obra estava por ser concluída. E, ao ser analisado esse conjunto de normas criadas para “Aperfeiçoa[r] a legislação penal e processual penal” pela lente proposta na Obra aqui prefaciada, será visto sem muita dificuldade que de “aperfeiçoamento” muito pouco se trata, sendo melhor dizer um retorno (incessante, acrescente-se) a padrões e paradigmas político-acadêmicos talvez nunca verdadeiramente abandonados na prática e na literatura brasileiras, e cujas raízes precisam ser compreendidas e desnudadas para que se alcance um mínimo de democracia na construção de um processo penal sustentável no plano legislativo e acadêmico. Fauzi Hassan Choukr10

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Por exemplo, SONTAG, Ricardo. O farol do bom senso: júri e ciência do direito penal em Roberto Lyra. Sequência (Florianópolis), n. 68, p. 213-237, 2014. Do mesmo autor, SONTAG, Ricardo. A eloqüência farfalhante da tribuna do júri: o tribunal popular e a lei em Nelson Hungria. História (São Paulo), v. 28, n. 2, p. 267-302, 2009; Como poucas obras têm a vocação para enfrentar. A ver, por exemplo, ALMEIDA, Frederico Normanha Ribeiro de. A nobreza togada: as elites jurídicas e a política da justiça no Brasil. 2010. 329 f. 2010. Tese de Doutorado. Tese (Doutorado em Ciência Política) – Programa de Pós-Graduação em Ciência Política, Universidade de São Paulo, São Paulo. Fenômeno que não se restringe ao processo penal. A ver, por exemplo, a disputa de ideias entre “escolas” processuais civis em DA SILVEIRA ESPINDOLA, Angela Araujo; JOBIM, Marco Felix. As Escolas de Direito Processual e o Ensino Do Direito.Revista Eletrônica de Direito Processual, v. 13, n. 13, 2014. Como também acentua ALMEIDA, Frederico de. As elites da justiça: instituições, profissões e poder na política da justiça brasileira. Revista de Sociologia e Política, v. 22, n. 52, p. 77-95, 2014. A ver, por exemplo, ENGELMANN, Fabiano. Associativismo e Engajamento Político dos Juristas após a Constituição de 1988. Política hoje. Recife. Vol. 18, n. 2 (2009), p. 184-205, 2009. Ainda, DA GLÓRIA BONELLI, Maria. Profissionalismo e política no mundo do direito: as relações dos advogados, desembargadores, procuradores de justiça e delegados de polícia com o Estado. Edufscar, 2002. ALMEIDA, Frederico de. Intelectuais e reforma do Judiciário: os especialistas em direito processual e as reformas da justiça no Brasil. Revista Brasileira de Ciência Política, n. 17, p. 209-246, 2015. Pós- Doutorado pela Universidade de Coimbra (2012/2013). Doutorado (1999) e Mestrado (1994) em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo.Especializado em Direitos Humanos pela Universidade de Oxford (New College; 1996) e em Direito Processual Penal pela Universidade Castilla la Mancha (2007). Coordenador do PPGD da Facamp - Faculdades de Campinas.Promotor de Justiça no Estado de São Paulo (desde 1989).

INTRODUÇÃO O presente trabalho debruça-se sobre o problema do autoritarismo no processo penal brasileiro, mais precisamente sobre os influxos da processualística penal desenvolvida pelos juristas do Fascismo que foi recepcionada durante o Estado Novo, orientações que, mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permaneceram arraigadas no campo. Nesse diapasão, a tese que conduz esse estudo é a de que o autoritarismo, materializado por práticas e decisões que suprimem ou relativizam arbitrariamente direitos fundamentais, afastando o processo penal brasileiro do eixo constitucional democrático, tem como um de seus principais sustentáculos a racionalidade tecnicista-fascista introjetada na ocasião da elaboração do Código de Processo Penal Brasileiro de 1941. Axiomaticamente, a racionalidade processual penal desenvolvida pelos juristas do Fascismo se consolidou sob uma roupagem técnica capaz de promover a readequação dos arquétipos inquisitórios mediante a utilização de discursos e justificativas adequados às exigências de naturezas securitárias e políticas, manipulações que desde sempre tiveram como objetivo maximizar e legitimar o exercício do poder punitivo estatal. Em síntese, a racionalidade tecnicista-fascista desde sempre consistiu em uma técnica destinada a fragilizar os limites do poder punitivo estatal, visando potencializar seu caráter repressivo. Não por acaso, essa racionalidade, que prima por uma persecução extremamente pragmática, vem sendo reforçada pelo neoliberalismo que, diante dos conflitos gerados pela ordem excludente que impõe, depende do controle rigoroso e da repressão de determinados indivíduos para garantir seu prosseguimento1. Após uma Ditadura Civil-Militar que perdurou por mais de duas décadas, em 1988 o Brasil finalmente alinhou-se aos princípios civilizatórios que nortearam as democracias do pós-Segunda Guerra2. Símbolo dessa opção, a promulgação da Constituição da República estabeleceu o regime democrático3 e gerou grandes expectativas quanto à construção de uma sociedade mais justa e caracterizada pelo respeito aos direitos fundamentais, principalmente aqueles relacionados às liberdades. Contudo, a transição democrática, desacompanhada das medidas e das reformas

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Cf. O’MALLEY, Pat. Riesgo, neoliberalismo y justicia penal.Traducción de Augusto Montero. Buenos Aires: Ad Hoc, 2006; HARCOURT, Bernard E. The Illusion of Free Markets. Punishment and the myth of natural order. Cambridge: Harvard University Press, 2012. Cf. VINCENT, Andrew. Ideologias políticas modernas. Tradução de Ana Luisa Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1995; ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Declaração Universal dos Direitos Humanos. 1948. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 1º: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)”. Griffo Nosso.

necessárias à depuração do legado do passado autoritário4, não impediu que os direitos fundamentais de uma imensa parcela da população, tanto no campo social quanto nos campos político e jurídico, continuassem sendo vilipendiados. Avançando sobre o recorte temático da pesquisa, é possível inferir que é no campo da justiça criminal que a sociedade brasileira vem enfrentando um de seus maiores e mais cruciais desafios: democratizar o processo penal. Não é exagero afirmar que, no Brasil, a jurisdição penal permanece sendo exercida sob um prisma inquisitório-policialesco, tendente a complementar o trabalho das instituições de segurança pública5, performance esta que é constantemente legitimada por discursos securitários e de emergência que priorizam os interesses estatais ou da sociedade em detrimento dos direitos individuais consagrados na Constituição Cidadã6. Antes de tecer as necessárias considerações acerca da metodologia utilizada, é relevante esclarecer que, no presente trabalho, considera-se processo penal democrático o modelo processual acusatório, cujas premissas medulares são a separação das atividades de acusar e julgar, a proibição da gestão da prova pelo juiz, de modo a preservar sua imparcialidade, e o respeito às demais garantias processuais, como a ampla defesa, o contraditório, a inadmissibilidade da prova ilícita, etc7. Para salvaguardar o rigor científico do trabalho, convém ressaltar, ainda, que esse estudo não desconsidera o fato de que o processo penal é um dispositivo de essência autoritária, tendo em vista que a submissão de um cidadão acusado da prática de um ilícito ao conjunto de atos que caracterizam o processo, mesmo quando direcionados à tutela da inocência, é sempre uma imposição vertical que não concede margem de escolha,8 fato este que não deve ser subestimado pelos estudos sobre o tema sob pena de terem seus aspectos realmente críticos inviabilizados. Parece-nos que ignorar a essência autoritária do processo, ou melhor, o fato de que em nenhum período histórico o processo se despiu do arbítrio, equivaleria a negar os motivos que justificaram as lutas pelo estabelecimento de limites à jurisdição penal travadas ao longo dos últimos séculos. Todavia, no caso brasileiro, verifica-se que o autoritarismo no campo pro-

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Cf. SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. A ambiguidade da anistia no Brasil: memória e esquecimento na transição inacabada. In: PIOVESAN, Flávia; SOARES, Inês Virgínia Prado (Org.). Direitos humanos atuais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. Cf. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal. Uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018. Cf. CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002; LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal. Introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2015. Cf. ARAGONESES ALONSO, Pedro. Processo y Derecho Procesal (Introducción). 2. ed. Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1997; GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal. Abordagem conforme a CF e o Pacto de San José da Costa Rica. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2016; LOPES JR., Direito Processual Penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Nesse sentido, Paliero sustentou queo autoritarismo é um elemento coexistencial do direito penal e do processo penal, que consiste em uma espécie de característica “genética” impossível de ser modificada, sobretudo por força da natureza coercitiva dos dispositivos do direito público. PALIERO, Carlo Enrico. Legitimazione democrática versus fondamento autoritário: due paradigmi di diritto penale. In: STILE, Alfonso Maria (Org.). Democrazia e autoritarismo nel diritto penale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 2011. p. 161-162-163.

cessual penal apresenta-se de forma bastante radicalizada, seletiva e requintada9. Nesse ponto, deve-se consignar que, em que pese a alardeada tradição jurídica liberal (que conforme demonstraremos ao longo do trabalho, nunca foi infensa ao autoritarismo, e, por isso, pôde ser amalgamada aos preceitos do positivismo pelos tecnicistas), o sistema de justiça criminal brasileiro não opera cerceando os direitos e as garantias dos acusados de modo excepcional, proporcional ou razoável, conforme determinam seus princípios democráticos-liberais, mas como regra. Os dados recentemente publicados dando conta de que, atualmente, o Brasil mantém mais de 750 mil cidadãos (a maioria negros e/ou pobres – historicamente, a clientela preferencial do sistema penal) segregados em seu aparelho prisional superlotado, insalubre e dominado por facções criminosas, e que mais de 30% desse quantum é composto de presos provisórios10, ou seja, de pessoas que ainda não foram julgadas, escancaram o desrespeito cotidiano aos princípios e às garantias processuais democráticos por parte do Judiciário. Aqui é fundamental consignar que, apesar do autoritarismo permear a mentalidade de todos os operadores do direito, são os juízes que detém o poder de decidir sobre a prisão-pena e a prisão cautelar. Naturalmente, diante da manutenção de uma cultura jurídico-penal autoritária e de uma legislação processual penal de igual caráter, que preconiza um sistema processual que, a despeito de ser tratado como “sistema misto”, é inquisitório11, não se poderia esperar que a existência da Constituição democrática por si só promovesse a democratização do campo. É cristalino que, além da manutenção do sistema processual misto e da ideia de que o processo penal deve assegurar o equilíbrio entre os direitos de defesa da sociedade e os direitos de defesa do acusado, outros paradigmas tipicamente inquisitoriais que também foram reciclados pelos juristas do Fascismo, como os de que o processo penal é um instrumento repressivo; que o processamento do réu deve ser célere; que o juiz precisa ser ativo na busca da verdade; que a defesa deve ser limitada em alguns momentos processuais; que as garantias, os recursos e impugnações são dispositivos supérfluos que servem apenas para retardar a realização da justiça e gerar impunidade, seguiram norteando o campo processual penal mesmo após a redemocratização. Não são raras as afirmações no sentido de que o autoritarismo no campo processual é fruto da presença das categorias, institutos e dispositivos preconizados pelo Codice Rocco e que foram copiados pelo CPPB de 1941. Tais assertivas não são incorretas, porém, pensar que a herança da processualística desenvolvida pelos juristas

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Cf. CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001; CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Criminologia crítica e a crítica do direito penal econômico. In: ANDRADE, Vera Pereira de Andrade (org.). Verso e Reverso do Controle Penal – (Des)Aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Volume I. Florianópolis: Boiteux, 2002; BARRETO, Fabiana Costa Oliveira. Flagrante e prisão provisória em casos de furto: da presunção de inocência à antecipação da pena. São Paulo: IBCCRIM, 2007; PASTANA, Debora Regina. Justiça Penal no Brasil contemporâneo. Discurso democrático, prática autoritária. São Paulo: UNESP, 2009. Dados disponibilizados em julho de 2019 pelo Banco de Monitoramento de Prisões do Conselho Nacional de Justiça do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nélson de. Sistema Acusatório: Cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. In: SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da; PAULA, Leandro Costa de; (Org.). Observações sobre os sistemas processuais penais. Escritos do Prof. Jacinto Nélson de Miranda Coutinho. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018. p. 205.

alinhados ao tecnicismo se restringe ao conteúdo absorvido pelo texto da legislação processual penal elaborada pelo Estado Novo é incorrer em reducionismo. É verdade que o CPPB de 1941, conforme diagnosticou Jacinto Nélson de Miranda Coutinho, consiste em uma “cópia mal feita” do Código escrito por Vincenzo Manzini, jurista que reorganizou o processo penal italiano sobre a estrutura inquisitória pré-existente (inspirada no Código Napoleônico - matriz do sistema misto)12 de acordo com os preceitos do tecnicismo jurídico em nome dos interesses do regime Fascista. No entanto, é preciso considerar que a influência da racionalidade processual penal tecnicista-fascista, baseada na reatualização de velhos paradigmas inquisitórios mediante a distorção dos paradigmas jurídicos liberais e da utilização de discursos técnicos e cientificistas de origem positivista, superou os aspectos morfológicos do diploma legal. É que essa racionalidade influenciou sobremaneira não apenas o âmbito estrutural, mas, também, permeou a cultura processual penal brasileira, definindo o modo como nossos doutrinadores, legisladores, magistrados, promotores e advogados compreenderiam o processo e sua instrumentalidade, sobretudo consagrando a ideia de que se trata de um instrumento repressivo destinado a promover a defesa da sociedade frente ao crime13. Mesmo desenvolvido em um ambiente marcado pela ausência de limites ao poder estatal, além de se mostrar eficiente em sua missão de neutralizar a oposição antifascista e os criminosos comuns, o processo penal fascista também necessitava ser compreendido pela sociedade italiana como um instrumento jurídico legítimo. Foi por isso que o trabalho de reestruturação epistemológica do processo penal, empreendido pelos juristas do Fascismo, alinhados ao tecnicismo jurídico, teve de ser acompanhado pela disseminação de poderosos discursos políticos e acadêmico-científicos que justificassem e reforçassem sua condição de instrumento de defesa social, mas sem que isso causasse o completo rompimento com a subjetividade do direito liberal. Do contrário, a operacionalidade baseada na sobreposição dos interesses estatais aos individuais teria seu caráter arbitrário rapidamente escancarado e, assim, em pouco tempo, o processo penal fascista, baseado numa falsa ideia de equilíbrio entre os direitos do Estado e os direitos do acusado, restaria esvaziado de legitimidade perante a população cujo domínio pelo regime, além dos meios coercitivo-repressivos, era exercido também por meio de intensa propaganda ideológica14. Dito isso, é imperioso esclarecer que o Fascismo dificilmente regressará em seu formato original. Conforme afirmam alguns estudiosos, a tomada do

MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Sistema Acusatório: Cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. In: SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da; PAULA, Leonardo Costa de (Org.). Observações sobre os sistemas processuais penais. Escritos do Prof. Jacinto Nélson de Miranda Coutinho. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018. p. 124-125. FARACO, A. C. P. C. O processo penal brasileiro e a consciência inquisitória. In: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de; PAULA, Leonardo Costa de; SILVEIRA; Marco Aurélio Nunes da (Org.). Mentalidade inquisitória e processo penal no Brasil. Anais do Congresso Internacional “Diálogos sobre processo penal entre Brasil e Itália”. Vol. 1. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. p. 163. Cf. SALVEMINI, Gaetano. Le origini del fascismo in Itália. Lezioni di Havard. 2. ed. Milano: Feltrinelli Editore, 2018; ZUNINO, Pier Giorgio. L’ideologia del Fascismo. Miti, Credenze, Valori. Bologna: Il Mulino, 2013.

poder por um movimento de massas organizado militarmente e movido pelos objetivos de estabelecer um Estado totalitário comandado por um partido único e de edificar um novo império, teria sido uma experiência única, estritamente vinculada à conjuntura sociopolítica europeia da época15. No entanto, conforme demonstram inúmeras interpretações e teorias, como as elaboradas por Wilhelm Reich, Theodor W. Adorno, Herbert Marcuse, Gilles Deleuze, Félix Guattari, Michel Foucault, Umberto Eco e Maurizio Lazzarato, das quais somos tributários, o fascismo não se restringe à sua dimensão histórica, isto é, não é circunscrito ao regime de Mussolini (ou similares da mesma época), mas configura um traço constitutivo do modo de vida que caracteriza a democracia liberal capitalista, um desejo produzido no plano das subjetividades mediante operações psíquicas complexas assentadas nos medos, inseguranças e ressentimentos (como bem concluiu Reich: “Não, as massas não foram enganadas, elas desejaram o fascismo (...)”). Sendo assim, não se deve duvidar que o fascismo e suas manifestações, em menor ou maior intensidade, estão sempre presentes16. Mesmo sem desconsiderar os pormenores dessa fenomenologia, nesta investigação optou-se por abordar o Fascismo a partir de seu marco histórico, já que foi servindo aos interesses daquele movimento-regime autodeclarado antidemocrático que os tecnicistas desenvolveram o arcabouço principiológico-teórico-doutrinário e a legislação processual penal que posteriormente inspiraram a elaboração do Código de Processo Penal Brasileiro de 1941. Em que pese a influência dos fascismos do dia a dia no sistema de justiça criminal, os meandros do Fascismo histórico, notadamente os seus aspectos político-criminais, merecem grande atenção porque, ainda que o Estado brasileiro nunca tenha sido um Estado fascista, no campo processual penal ele incorporou integralmente a racionalidade gestada pelos juristas de Mussolini. Assim, esse estudo justifica-se como um esforço destinado a enfrentar as sinuosidades do desenvolvimento do Codice Rocco e, também, a investigar a introdução da racionalidade tecnicista-fascista na cultura e na legislação processual penal brasileira, tendo como finalidade aferir em que medida ela vem influenciando a operacionalidade do processo penal brasileiro e obstaculizando sua democratização. Para cumprir tais objetivos, a pesquisa que alicerçou este escrito respeitou os critérios orientadores do método histórico, sobretudo os da história das ideias, que permitiram a análise acurada dos eventos pretéritos e das transformações ocorridas nos planos político, social, econômico e jurídico que impulsionaram o desenvolvimento da epistemologia do processo penal italiano até o Fascismo, bem como da influência da

Cf. GENTILE, Emilio; DE FELICE, Renzo. A Itália de Mussolini e a origem do Fascismo. Tradução de Fátima Conceição Murad. São Paulo: Ícone, 1988; PAXTON, Robert O. A anatomia do fascismo. Tradução de Patrícia Zimbres e Paula Zimbres. São Paulo: Paz e Terra, 2007; MANN, Michael. Fascistas. Tradução de Clóvis Marques. Rio de Janeiro: Record, 2008; DE FELICE, Renzo.Le interpretazioni del Fascismo. 10. ed. Bari: Laterza, 2012. Cf. REICH, Wilhelm. Psicologia de massa do Fascismo. Tradução de J. Silva Dias. Porto: Escorpião, 1974; ADORNO, Theodoro W. Estudos sobre a personalidade autoritária. São Paulo: Unesp, 2020; FOUCAULT, Michel. Introduction to the non-fascist life.Preface.In: DELEUZE, Gilles; GUATTARI, Félix. Anti-Oedipus: Capitalism and Schizophrenia, New York, Viking Press, 1977; DELEUZE, Gilles; GUATTARI, Félix. O anti-Édipo. Rio de Janeiro: Editora 34, 1993; DELEUZE, Gilles, GUATTARI, Félix. Mil Platôs: Volume 3. Rio de Janeiro: Editora 34, 1996; ECO, Umberto. Il Fascismo Eterno. Milano: La nave di Teseo, 2017; LAZZARATO, Maurizio. Fascismo ou revolução? O neoliberalismo em chave estratégica. Tradução de Takashi Wakamatsu e Fernando Scheibe. São Paulo: N-1 Edições, 2019.