LA INCORPORACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO
Gabriela Rodríguez Huerta
México D.F., 2015
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© Gabriela Rodríguez Huerta
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A mis padres, Olga María Huerta Quejeiro Octavio Rodríguez Fernández A mi hija Renata A mi abuelo Manuel
Presentación La profesora Gabriela Rodríguez ha escrito un libro importante que ahora tengo el gusto de presentar. Lo califico así por las muchas cosas que ha querido hacer y, desde luego, ha logrado. Quien se limite a suponer que su contenido queda comprendido con el título, se equivocará. Hay en el texto muchas más cosas que el análisis de la incorporación y aplicación del derecho internacional en nuestro orden jurídico. En realidad, lo que hay es una completa toma de posición o conceptualización de lo que por derecho internacional puede entenderse en nuestro tiempo pero, también, de las maneras como el derecho internacional se incorpora a los órdenes jurídicos en general y al nuestro en particular, especialmente por o mediante la actuación judicial. Sin embargo y más allá de esta especificidad temática, el trabajo de la profesora Rodríguez está realizado con herramientas que, desafortunadamente, no suelen ser de uso común en los trabajos de este tipo. Más allá del capítulo primero en el que se presenta una consideración inicial sobre la manera en la que, y así sea con generalidad, se están realizando las relaciones internacionales en nuestro tiempo, el libro sigue en todo lo demás un enfoque rigurosamente narrativo. En el capítulo segundo considera el actual sistema de fuentes del derecho internacional, de una manera completa pero, sobre todo, funcional. Me interesa destacar este abordaje inicial, pues desde él se construye mucho de lo que después se desarrolla. Si como objeto de su trabajo Gabriela Rodríguez pretende explicarnos cómo es que las normas internacionales se incorporan al orden jurídico mexicano, ¿de qué manera podía hacerlo sin acudir al sistema de fuentes de cada uno de los órdenes en relación? Es precisamente en la dinámica de los dos sistemas normativos, donde la relación narrativa se da y donde el asunto debe estudiarse jurídicamente. En lo desarrollado por la profesora Rodríguez en los capítulos segundo, tercero y cuarto se da plena satisfacción al tema a que acabo de aludir. Es ahí donde existe una importante contribución, más que por su originalidad por su actualización, para entender el modo en que hoy funcionan cada uno de esos órdenes.
Con este sólido basamento, en los capítulos quinto y sexto la profesora Rodríguez analiza el modo en que, ahora sí, el orden internacional se inserta en el nacional a partir de la actividad jurisdiccional. A diferencia de lo que hacen prácticamente la totalidad de los estudios con objetivos semejantes, el de Gabriela Rodríguez no se limita a considerar la inserción de los tratados internacionales. Por el contrario, incorpora también al resto de las fuentes, tales como la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales o las resoluciones del Consejo de Seguridad, entre otros. Dicho de otra manera, lo que se nos muestra es cómo la vinculación de las fuentes es más compleja que la de los tratados. Por lo mismo, lo que la profesora Rodríguez nos fuerza a hacer es a entender de qué manera los juzgadores tienen que enfrentarse con una gran cantidad de fuentes distintas al momento en el que actuando, en principio como jueces domésticos, deben aplicar normas del derecho internacional. Más allá de estos temas, en la parte final del capítulo cinco, la profesora Rodríguez hace un estudio empírico acerca del modo en que, efectivamente, los juzgadores nacionales y en particular la Suprema Corte, han trabajado diversas resoluciones con las fuentes internacionales. Más allá de este aspecto, se amplía el estudio para identificar los usos que los ministros han hecho del derecho internacional en distintos casos. El análisis es aquí diferente a lo que se había realizado, pues la autora considera pragmáticamente usos no rigurosamente normativos. Así, y por vía de ejemplo, maneras retóricas o argumentativas incorporadas a las resoluciones judiciales. Esta parte del libro es particularmente interesante, pues revela mucho de lo que los ministros quieren hacer y hacen, a cuenta del derecho internacional o, más bien, gracias a él. En la parte final del libro, la profesora Rodríguez considera la manera en que la Corte utilizó en el expediente varios 912/2010, o “caso Radilla”, el derecho internacional, así como después de él, en diversos asuntos. Lo que la comparación muestra, es una declinación en el sostenimiento de criterios de derechos humanos. En especial en cuanto al principio pro persona. Como lo señalé al inicio de esta presentación, el libro de la profesora Rodríguez es completo y, en el mejor sentido, circular. Da una imagen completa de los temas que se plantea. Por varias razones y di-
versos aspectos, su lectura es importante para quienes desde diversos ángulos están interesados en materia de derechos humanos, jurisdicción constitucional, o control de los juzgadores, por ejemplo. Con la profesora Rodríguez tengo una amistad de muchos años. En diversas etapas profesionales y personales, me ha mostrado su solidaridad y apoyo. Me llena de alegría tener la oportunidad de presentar este trabajo, con el cual concluye una ambiciosa etapa de su desarrollo profesional. Como su amigo y como profesional del derecho, me alegra que lo haya logrado con tanto éxito.
José Ramón Cossío D. Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Profesor de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México
Introducción En los últimos veinte años el derecho internacional ha tenido una enorme expansión y desarrollo. No solamente se ha incrementado en número de normas, sino en las materias y en las actividades humanas que regula. Muchas materias que se entendían reservadas al ámbito soberano de los Estados ahora se encuentran reguladas por normas internacionales tanto de derecho general como particular, basta como ejemplo citar el caso de los derechos humanos, o de los procesos de integración económica. Esta expansión acortó la distancia entre el derecho internacional y los ordenes internos. El derecho internacional impacta no solamente a las normas internas, sino en la actividad de los operadores jurídicos y la concepción misma del derecho. El derecho internacional ha dejado de tener exclusivamente relevancia en las relaciones interestatales y cada vez encontramos un número mayor de normas internacionales que impactan directamente la vida de las personas. La presente investigación pretende ser un acercamiento a ésta nueva realidad de una mayor interacción entre el derecho internacional y los órdenes internos, estudiando en particular las relaciones de la normativa internacional con el orden jurídico nacional, y la interpretación de los jueces nacionales de las normas internacionales. Los jueces, tanto nacionales, como los internacionales, están dialogando. Cada vez es más común que los jueces de diversas cortes y tribunales, tanto nacionales como internacionales apelen a las interpretaciones de otros tribunales. El primer capítulo analiza diferentes posiciones teóricas sobre las relaciones entre el derecho internacional y los derechos internos, desde las clásicas concepciones monista y dualista hasta las doctrinas de coordinación y de diálogo jurisprudencial y usos del derecho internacional por parte de las jurisdicciones domésticas. El segundo capítulo es una descripción y análisis tanto de las fuentes y normas clásicas del derecho internacional, como de las “nuevas” fuentes internacionales y el llamado derecho suave o “soft law”, sus características y su desarrollo.
El tercer capítulo se refiere a la incorporación de los tratados internacionales en el orden interno, ya que es la principal fuente de obligaciones internacionales. Existen varios artículos constitucionales que hacen referencia expresa a los tratados internacionales, como sería el caso del artículo 1º constitucional. Asimismo se establece el proceso de incorporación de los tratados para que los mismos se integren al ordenamiento nacional. El cuarto capítulo analiza la incorporación de las otras fuentes internacionales, algunas contempladas expresamente en la Constitución, como es el caso del artículo 89 fracción X que se refiere a los principios generales del derecho internacional y otras ignoradas como es el caso de las resoluciones vinculantes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. El quinto capítulo trata sobre el papel de los jueces nacionales en la aplicación y recepción del derecho internacional, y de sus distintas fuentes. Analizamos básicamente el papel que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en particular su actuación en ciertos casos que llamaron la atención de los internacionalistas por la aplicación que hicieron del derecho internacional. Y por otro lado se analizó toda la novena época en materia de amparo directo y amparo en revisión para determinar la frecuencia del uso del derecho internacional, en los casos que llegaron a la Corte; cómo se usa el mismo, quién lo invoca. Por último, en el capítulo sexto se analizan diferentes resoluciones de la Suprema Corte, a partir del Caso Radilla de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la reforma constitucional en materia de derechos humanos.
Capítulo primero
Relaciones entre derecho internacional y derecho interno 1. INTRODUCCIÓN El derecho internacional y el derecho interno de los Estados comparten cada vez más espacios comunes. Las fronteras entre lo interno y lo externo se han vuelto difusas. El derecho internacional no se entiende sin los órdenes internos, siendo éstos un presupuesto necesario del derecho internacional. A su vez, los órdenes internos no son regímenes autocontenidos que escapan de la influencia de la normativa internacional. Actualmente, la normativa y las decisiones de organismos internacionales, limitan la acción estatal y cuestionan el “contenido” de la llamada soberanía. Los Estados funcionan cada vez menos como entidades soberanas y más como componentes de un sistema internacional, donde se toman decisiones y se establecen normas. Una de las funciones del Estado actual es proporcionar legitimidad a dicho sistema internacional que crea normas económicas, de seguridad o de cualquier otro tipo, las cuales se construyen fuera del Estado y lo obligan internacionalmente. Frente al proceso de globalización, los Estados han dejado de tener un papel exclusivo y protagónico en las relaciones internacionales. Éstos se encuentran inmersos en ámbitos regionales, mundiales e internacionales, en donde normas y decisiones han quedado fuera de su control. Aún cuando el Estado continúa siendo un elemento esencial del sistema internacional, su exclusivismo, tanto interno como externo, se ha visto debilitado e incluso puesto en entre dicho por el desarrollo de nuevas fuerzas y actores que han mermado sus fronteras, funciones e inclusive las relaciones con sus ciudadanos. Así, la normativa estatal en áreas como el comercio, la economía, la política o los derechos humanos, está condicionada por los procesos de integración, por el papel de los nuevos actores internacionales y por el orden jurídico mundial.
El derecho internacional en la actualidad, ejerce una influencia sin precedentes sobre los órdenes jurídicos internos. No sólo complementa las normas internas o modifica las instituciones nacionales, sino que en ciertos ámbitos, es evidente su primacía sobre el derecho nacional. Tal es el caso del derecho económico y comercial, de la regulación de las inversiones, de la legislación ambiental y de la protección de los derechos humanos. En el marco de la economía global, el derecho internacional juega un papel regulador a través de instituciones y normas que rebasan la normativa estatal. Se han creado organismos y acuerdos tanto regionales como universales, los cuales se han traducido en una integración jurídica en materia económica y en la producción de una enorme cantidad de reformas en los órdenes jurídicos internos de los Estados que forman parte de estos tratados o bloques. Así, las economías estatales se encuentran actualmente condicionadas por factores tanto internos como externos que quedan fuera del control del Estado1. El caso de la internacionalización de los derechos fundamentales es un ejemplo evidente. A partir de la creación de las Naciones Unidas y la aparición en 1948 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la protección y defensa de éstos, dejan de ser actos de competencia exclusiva de los Estados y se transforman en obligaciones erga omnes de los Derechos Humanos frente a la comunidad internacional. Hoy es indiscutible que los Derechos Humanos no son un tema perteneciente al dominio reservado de los Estados. Esta afirmación es compartida por la mayoría de la doctrina y ha sido sostenida por la jurisprudencia internacional. El juez australiano Michael Kirby dijo acertadamente: “en una época de ciberespacio, satélites, aviones y pandemias, como la del VIH y
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Un muy buen ejemplo es la crisis económica de 2008-2009, provocada por las prácticas de los bancos en los Estados Unidos, la cual se extendió a todo el mundo. Otro ejemplo es la evolución del derecho comercial internacional en la OMC, por medio de las negociaciones o el litigio, ya que ningún Estado puede controlar ni las negociaciones ni los temas o resultados de los litigios. Otro ejemplo, es el flujo migratorio internacional, lo cual no se puede controlar y que tiene un impacto económico muy importante por las remesas que ya son una de las fuentes más importantes de “inversión” en muchos países en desarrollo. También podríamos mencionar el fenómeno del narcotráfico o la epidemia de influenza.
el SARS, continuar percibiendo el derecho internacional y el derecho doméstico como leyes completamente separadas, es tan inapropiado como la noción de que la ley de las naciones provenía de la voluntad de Dios…”2 Lo anterior se debe a que en los últimos años, el proceso de globalización y las amenazas transnacionales emergentes, han cambiado de forma fundamental la naturaleza de la gobernabilidad y los propósitos del derecho internacional3. Por ejemplo, durante la epidemia de influenza A (H1N1) de 2009, los Estados no pudieron, a pesar de los nuevos reglamentos de salud internacional de la OMS, controlar su diseminación ni las restricciones sanitarias de otros Estados4. Así, la época en la cual el derecho internacional sólo impactaba las relaciones entre los Estados soberanos, quedó en el pasado. Por lo cual, resulta necesario poner cada vez más atención en que sus reglas se cumplan5. En palabras de Harold Koh, observamos “un mundo feliz de derecho internacional en el cual, los actores transnacionales, las fuentes del derecho, la toma de decisiones, las funciones y las regulaciones, han mutado en formas híbridas fascinantes”6. Bajo este nuevo escenario internacional de globalización, de valores comunes emergentes y de dispersión de la autoridad entre nuevos actores privados y públicos, varios autores se cuestionan si es aún válida la tradición dominante de separar el derecho en derecho internacional y derecho interno7. Con la globalización, la incorporación del derecho internacional en el derecho interno, es un tema de estudio cada vez más impor
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Michael Kirby, “Conference: International Law-The Impact on National Constitutions”, American University International Law Review (2006): 2. Harold H. Koh, “A World Transformed”, Yale Journal of International Law (1995): XI. Bradly J. Condon y Sinha Tapen, “Chronicle of a Pandemic Foretold: Lessons from the 2009 Influenza Epidemic”, disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1398445, fecha de consulta: (6 de julio de 2010). Samuel Baumgartner, “Is Transnational Litigation Different?”, University of Akron School of Law, Public Law and Legal Theory Working Paper, No. 4-08, disponible en SSRN: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_ id=407582, fecha de consulta: 1 de noviembre de 2008. Harold Koh, op. cit., p. XII. Janne Nijman y André Nollkaemper (eds.), “Introduction”, New Perspective on the Divide Between National and International Law (Estados Unidos: Oxford University Press, 2007): 1.
tante. El modelo clásico de incorporación que diferenciaba entre el monismo y el dualismo ha quedado atrás, dando paso a una serie de nuevas teorías sobre cómo se incorpora el derecho internacional en el derecho interno. Han surgido modelos y técnicas que explican los diferentes esquemas constitucionales en relación con la jerarquía entre el derecho internacional y el derecho doméstico, así como teorías sobre el papel de las cortes nacionales en el debate de la incorporación y la interpretación del derecho internacional. Entre estos nuevos modelos, técnicas y teorías que explican la incorporación actual, están, por citar algunos ejemplos, el “monismo sigiloso” de Melissa Waters, el “diálogo transjudicial” de Anne-Marie Slaughter, las distintas técnicas de incorporación de Reem Badhi y los modelos de Vicky Jackson. Asimismo, varios autores de diferentes nacionalidades han analizado cómo incorpora su Constitución el derecho internacional y cómo utilizan sus cortes el mismo. Estudios de Japón, Rusia, los Estados africanos, los miembros del Commonwealth y el amplio debate sobre el caso estadounidense, tratan de explicar y describir la realidad actual de la relación entre su derecho doméstico y el derecho internacional. Sumarnos a este análisis y conocer cómo México incorpora el derecho internacional y cómo lo utilizan sus tribunales, es de suma importancia.
2. EL MONISMO Y EL DUALISMO Tradicionalmente, la incorporación del derecho internacional al derecho interno se explicaba mediante dos escuelas, el monismo y el dualismo. El debate sobre la conveniencia de adoptar uno u otro modelo se dio a principios del siglo veinte, en el periodo entre guerras, época de crisis en la cual la democracia y la libertad individual estaban en peligro. En este contexto, el monismo representaba un rechazo a los viejos conceptos y un intento de reconstruir el derecho internacional valorando la libertad individual. El dualismo por su parte, pretendía restaurar la tradición clásica legal del voluntarismo de los Estados y la doctrina de soberanía8.
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Janne Nijman y André Nollkaemper, op. cit., 6.
El monismo, impulsado por pensadores como Kelsen, Scelle y Brierly, era “principalmente un intento por restringir el poder estatal y empoderar al individuo y proteger su dignidad”9. Por lo tanto, el monismo señala la unidad de la humanidad, la importancia del papel que juegan los seres humanos, tanto de forma individual como colectiva, en la creación de las leyes internacionales y percibe al Estado —particularmente Kelsen— como el orden legal de la sociedad humana10. El monismo concibe al derecho internacional y al derecho interno como parte del mismo orden legal. Para algunos teóricos, dentro de este orden legal, el derecho internacional tiene una jerarquía superior al derecho interno, independientemente de si los actores domésticos han creado leyes para incorporarlo11. De acuerdo a la Escuela de Viena, lo anterior se debe a que la validez de las normas descansa en el Grundnorm o norma fundamental y dado que el derecho internacional determina la soberanía de los Estados, la norma fundamental se encuentra en el orden internacional. Por lo tanto, este último es superior al derecho doméstico12, es decir, el orden legal internacional y el orden legal doméstico, son un orden verticalmente integrado en el cual prevalece el derecho internacional13. Bajo la tesis monista, sólo hay un sistema normativo, por lo que no existen barreras teóricas para que las cortes domésticas apliquen el derecho internacional14. En el caso de los tratados, éstos se incorporan de manera automática después de haber sido soberanamente rati-
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Ibid, p. 9. Gaetano Arangio Ruiz, “International Law and Interindividual Law”, en Janne Nijman y André Nollkaemper (eds.), New Perspective on the Divide Between National and International Law (Estados Unidos: Oxford University Press, 2007): 18. Tom Ginsburg, “Locking in Democracy: Constitution, Commitment, and International Law”, New York University Journal of International Law and Politics, vol. 38 (2006): 713. Peter Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law (Londres/Nueva York: Routledge, 1997), 34-63. Mattias Kumm, “Constitutional Democracy Encounters International Law: Terms of Engagement”, New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, no. 47 (2006): 1. George Slyz, “International Law in National Courts”, en Thomas Franck y Gregory Fox, International Law Decisions in National Courts (Estados Unidos: Transnational Publishers Inc., 1996): 72-73.
ficados por los Estados y por ende, también se constituyen en normas de aplicación inmediata para los tribunales nacionales15. Actualmente, un número significativo de académicos y abogados se han adherido de forma implícita o explícita al monismo. Lo anterior se debe a que esta tesis resulta atractiva para aquellos que creen en la supremacía del derecho internacional y están convencidos que solamente el monismo puede garantizar la prevalencia del derecho internacional sobre el derecho doméstico16. Sin embargo, otros académicos como Gaetano Arangio-Ruiz, continúan defendiendo el dualismo, argumentando que éste se adapta mejor a la realidad. La concepción moderna de la postura dualista está inspirada en Hegel. “El Estado tiene una personalidad mística y está santificada su soberanía”17. “Por lo tanto, el derecho internacional regula las relaciones entre Estados, pero no está por encima del mismo, ya que su fuente es la voluntad del Estado”18. De hecho, los dualistas retan precisamente la idea de que el derecho internacional tiene per se primacía sobre el derecho doméstico a nivel interno y ante órganos políticos, legislativos, administrativos o judiciales nacionales19. Para el dualista, la clave para la implementación del derecho internacional dentro del marco del derecho doméstico está en las manos de los votantes, los
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Humberto Henderson, “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine”, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Vol. 39 (2004): 73. En el mismo sentido: Amparo directo en revisión 2922/98, tribunal pleno 18 de mayo de 1999, pp. 149-150: “Del propio contenido del dispositivo constitucional en análisis (artículo 133), se observa que de manera clara el Constituyente otorga el rango de ley del país a los tratados celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, sin más condición para ello que la de que no sean contrarios a la propia Constitución y sean aprobados por el Senado, sin que para ello sea necesario posterior acto legislativo. Así, satisfechos los apuntados requisitos, lo pactado en los tratados queda automáticamente incorporado a nuestro derecho interno, por así haberlo dispuesto el constituyente”. Giorgio Gaja, “Dualism-a Review”, en Janne Nijman y André Nollkaemper (eds.), New Perspective on the Divide Between National and International Law (Oxford University Press, 2007): 61. Janne Nijman y André Nollkaemper (eds.), op. cit., p. 7. Idem. Giorgia Gaja, op. cit., p. 57.
legisladores, las cortes y en el ejercicio de los poderes derivados por el derecho nacional20. Sin embargo, existen pensadores dualistas que se alejan del pensamiento hegeliano y la soberanía del Estado, y sostienen que el dualismo es “la base de una comunidad internacional pacífica, que está en las reglas básicas de convivencia acordadas entre los Estados y que éstos no deben intervenir en los asuntos internos de otros Estados”21. Hans Triepel y Dionisio Anzilotti, creadores de la concepción dualista, argumentan que el derecho internacional se basa en la voluntad común de los Estados, en un acto voluntario, en el principio de pacta sunt servanda. El dualismo sostiene que el derecho internacional y el derecho interno son dos sistemas que regulan materias diferentes. El derecho internacional regula la relación entre Estados soberanos y el derecho nacional la relación entre los ciudadanos y los ciudadanos con el poder estatal22. Así, dependiendo de la materia es el derecho que se utiliza. Para Triepel, el derecho internacional y el derecho interno, son dos esferas que nunca se interceptan23. Además, el derecho internacional solamente puede ser vinculante en las cortes nacionales por un consentimiento explícito del Estado24. Es decir, un tratado no se auto ejecuta, sino que únicamente se puede usar judicialmente después de que el poder legislativo ha creado las leyes específicas para que pueda implementarse en el derecho doméstico25. Sin embargo, recientemente el derecho internacional ha penetrado la zona de los asuntos domésticos para regular la relación de los gobiernos y sus ciudadanos, especialmente dado el creciente cuerpo de leyes de derechos humanos y derecho humanitario26. 22 20 21
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Idem. Janne Nijman, op. cit., p. 7. Ian Brownlie, “Principles of Public International Law”, Oxford University Press (2003): 32. Janne Nijman, op. cit., p. 7. Tom Ginsburg, “Democracy”, op. cit., p. 713. Cfr. Mark Janis, “An Introduction to International Law”, Aspen (2003): 85-86. Cfr. Anne-Marie Slaughter y William Burke White, “An International Constitutional Moment”, Harvard International Law Journal, vol. 43, no. 1, Winter 2002. pp. 1-21, disponible en http://www.princeton.edu/~slaughtr/Articles/ ConstMoment.pdf (fecha de consulta: 14 de marzo de 2011).
Otra forma de ver el debate entre el monismo y el dualismo, es bajo el paradigma de la exportación e importación. De acuerdo a Catherine Powell, para el monismo, el derecho internacional es una norma externa que se importa y triunfa sobre el derecho doméstico. En cambio, para el dualismo, el derecho internacional también se importa, pero a través de un filtro de la Constitución nacional antes de que sea vinculante27. A pesar de que el debate entre el monismo y el dualismo continúa dando forma al discurso académico y judicial, es insuficiente en muchos aspectos28. De acuerdo a Frimpong, el problema consiste en que el debate se enfoca en la distinción entre el derecho doméstico e internacional conforme a la fuente o el pedigree de las normas, ignorando el contenido de las mismas29. Así, muchas veces las cortes se enfocan en el conflicto de seleccionar y aplicar la ley del pedigree correcto, en vez de cuestionarse cómo solucionar problemas del juicio30. Es decir, se deja de lado el contenido o el fondo de un caso para discutir sobre la jerarquía de las normas. Para Cristian Tomuschat, “el debate entre el monismo y el dualismo es ilusorio”, esto se debe a que el papel del derecho internacional no depende de competencias, sino de la construcción de contenidos31. Dado que la materia que regulaba el derecho internacional y el derecho doméstico ha dejado de ser tan diferente, ya que el interés de ambos converge en la meta última de garantizar la seguridad del individuo, el intento de separarlos y aislarlos en dos categorías resulta erróneo analíticamente e inapropiado en la práctica32. Catherine Powell, “Tinkering with Torture in the Aftermath of Hamdan: Testing the Relationship between Internationalism and Constitutionalism”, New York University Journal of International Law and Politics (Primavera 2008): 6. 28 Brownlie, op. cit., pp. 31-33. 29 Richard Frimpong Oppong, “Re-Imagining International Law: An Examination of Recent Trends in the Reception of International Law into National Legal Systems in Africa”, Fordham International Law Journal (enero 2007): 86. 30 Mayo Moran, “Shifting boundaries: The Authority of International Law”, en Janne Nijmany André Nollkaemper (eds.), New Perspective on the Divide Between National and International Law (Estados Unidos: Oxford University Press, 2007): 179. 31 Armin Von Bogdandy, “Constitutionalism in International Law: Comment on a Proposal from Germany”, Harvard International Law, vol. 47, no. 1 (Invierno, 2006): 228. 32 Frimpong, op. cit., p. 3. 27
Janne Nijman y André Nollkaemper, plantean que el debate entre el monismo y el dualismo actualmente está descontextualizado y lo que era un debate político y moral en los años de crisis después de la Primera Guerra Mundial, es hoy un debate pragmático en un contexto totalmente diferente y ni el monismo ni el dualismo captan la diversidad del proceso de globalización33. Catherine Brölmann plantea que el debate entre el monismo y el dualismo es incorrecto debido a que ambas escuelas toman el principio de territorialidad como base para clasificar las normas en domésticas o internacionales. A su juicio, actualmente se vive un fenómeno de “desterritorialidad” internacional y transnacional. La “desterritorialidad” es la separación de una autoridad regulatoria de un territorio específico”34 y ésta da paso, a un régimen funcional independiente que “emerge completamente fuera del alcance del Estado”35. Por ejemplo, las normas de la responsabilidad de las corporaciones transnacionales con respecto a los derechos humanos o el naciente derecho al agua, escapan a la territorialidad. Así, la autora argumenta que una concepción correcta de la realidad legal es “una autoridad legislativa paralela al Estado, que actúa desde afuera en el territorio del Estado. Por lo tanto, la frontera entre el derecho interno y el derecho internacional no es algo perforado, como plantean los dualistas ante la realidad actual, o vinculado, como plantean los monistas, sino algo que circula”36. Similar a la línea de Catherine Brölmann es el argumento de Mayo Moran sobre cómo el supuesto espacial del debate entre el monismo y dualismo es erróneo. La atención se debe centrar (y en su teoría lo hace) en la autoridad del derecho internacional para influenciar a las cortes domésticas y en los momentos discrecionales en los cuales, las barreras entre el derecho internacional y el derecho doméstico se erosionan. Por lo tanto, es necesario dejar el modelo espacial para poder trazar una imagen alternativa37.
Nijman, op. cit., pp. 10-11. Catherine Brölmann, “Deterritoralizarion in International Law: Moving Away from the Divide Between National and International Law”, en Janne Nijman y André Nollkaemper (eds.), New Perspective on the Divide Between National and International Law (Estados Unidos, Oxford University Press, 2007): 92. 35 Ibid, p. 102. 36 Ibid, p. 104. 37 Moran, op. cit., pp. 166-167. 33 34
Por otro lado, Phillip Allott argumenta que se debe dejar atrás la estructura dual (dos realidades, dos órdenes morales, dos órdenes legales) y negar la estructura interestatal del sistema internacional para poder concebir un sistema universal cuyo eje principal es vertical38. Es decir, se debe dejar atrás el debate entre los monistas y los dualistas para poder crear una teoría que dé cuenta de la realidad actual. Christine Chinkin plantea el abandono del pensamiento binario que resulta artificial e inadecuado para la realidad actual con ONGs, organizaciones intergubernamentales y empresas transnacionales. Para Chinkin, “el monismo y el dualismo mantenían validez cuando solamente los Estados tenían una personalidad jurídica reconocida internacionalmente, por lo que, el resurgimiento de diferentes formas de autoridad privada operando entre las fronteras nacionales, destruye el supuesto del Estado monolítico como único sujeto de la ley39. Por ello, actualmente resulta incluso más importante cuestionarse sobre cómo los regímenes normativos de varias fuentes privadas de autoridad se empalman (por ejemplo las resoluciones del Consejo de Seguridad en materia de terrorismo y la respuesta contradictoria que han dado la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Europea de Justicia) y cómo el sistema legal internacional regula sus actividades40. Por otro lado, dado que los monistas asumen que no hay conflicto entre los sistemas legales y los dualistas, que las leyes internacionales e internas son sistemas que se contienen a si mismos, Giorgio Gaja plantea una tercera vía entre el monismo y el dualismo. Para dicho autor, los monistas están equivocados porque evidentemente existen conflictos y leyes contradictorias, motivo por el cuál en la realidad resulta de suma importancia la jerarquía entre las leyes que escoge cada país (tema que se analizará en la siguiente sección). Por su parte, una de las razones por las que se estima que los sistemas
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Phillip Allot, “The Emerging Universal Legal System”, en Janne Nijman y André Nollkaemper (eds.), New Perspective on the Divide Between National and International Law (Estados Unidos: Oxford University Press, 2007): 82. Christine Chinkin, “Monism and Dualism: The Impact of private Authority on the Dichotomy Between National and International Law”, en Janne Nijman y André Nollkaemper (eds.), New Perspective on the Divide Between National and International Law (Estados Unidos: Oxford University Press, 2007): 136. Ibid, p. 139.
legales no se contienen a si mismos y por lo tanto, por la cual los dualistas están equivocados, es que “las cortes domésticas aplican el derecho internacional en ausencia de una legislación”41 (véase la sección sobre los usos de las cortes nacionales del derecho internacional). Así, las dos teorías clásicas de la incorporación y la relación entre el derecho internacional y el derecho interno, han dado paso a un debate sobre su pertinencia para describir el mundo actual. Las críticas sobre la falta de vigencia temporal, la “desterritorialidad”, el surgimiento de nuevos actores en la esfera internacional y la convergencia entre las materias que regulan el derecho internacional y el derecho interno, prueban que las teorías cada vez distan más de crear un modelo que represente la realidad. Sin embargo, el monismo y el dualismo siguen vigentes influyendo parcialmente en las nuevas teorías de incorporación.
3. LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LA ACTUALIDAD Si el debate entre el monismo y el dualismo resulta insuficiente para dar una respuesta definitiva sobre la relación entre el derecho internacional y el derecho interno, resulta lógico que una de las preguntas contemporáneas más importantes en materia de derecho constitucional sea la manera de estudiar la relación entre la Constitución nacional y el derecho internacional42. Dicha relación ha sido estudiada por varios autores, entre ellos Mitchell, Walker y Ginsburg. Para explicar esta relación se parte de que en la actualidad existen varias formas y jerarquías que establecen las Constituciones nacionales al adoptar el derecho internacional. Algunas Constituciones colocan todo el derecho internacional a nivel superior o inferior de las leyes nacionales, tanto los tratados como la costumbre. Algunas otras, distinguen entre el tipo de tratados para establecer la jerarquía, mientras que otras marcan una diferencia entre la posición que ocupan los
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Gaja, op. cit., p. 60. Cfr. Kumm, op. cit., p. 2.