LA PROTECCIÓN DEL EMPLEO DE LOS TRABAJADORES DE EDAD UNA PERSPECTIVA FRANCO-ESPAÑOLA Marie-Cécile Amauger-Lattes Ricardo Esteban Legarreta (Directores)
Helena Ysàs Molinero (Coordinadora)
Marie-Cécile Amauger-Lattes Isabelle Desbarats Ricardo Esteban Legarreta Josep Maria Fusté Miquela Alberto Pastor Martínez Brigitte Reynès Xavier Solà Monells Helena Ysàs Molinero
Valencia, 2013
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© Marie-Cécile Amauger-Lattes Ricardo Esteban Legarreta
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NORMAS DE LA COLECCIÓN: Consejo científico: José María Goerlich (Director) Ángel Blasco Pellicer Jesús R. Mercader Uguina Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Remedios Roqueta Buj Admisión de originales: Los originales serán evaluados por el Consejo científico y sometidos a informe externo por expertos anónimos. Cualquiera de los evaluadores puede hacer observaciones o sugerencias a los autores, siempre y cuando el trabajo haya sido aceptado. Se comunicarán a los autores, en su caso, concediéndoles un período de tiempo suficiente para introducir las modificaciones oportunas.
Autores Marie-Cécile Amauger-Lattes
Maître de Conférences en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. CDA-Université de Toulouse 1-Capitole
Isabelle Desbarats
Maître de Conférences en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. CDA-Université de Toulouse 1-Capitole
Ricardo Esteban Legarreta
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. IET-Universidad Autónoma de Barcelona
Josep Maria Fusté Miquela
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. IET-Universidad Autónoma de Barcelona
Alberto Pastor Martínez
Profesor Lector de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. IET-Universidad Autónoma de Barcelona
Brigitte Reynès
Maître de Conférences en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. CDA-Université de Toulouse 1-Capitole
Xavier Solà Monells
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. IET-Universidad Autónoma de Barcelona
Helena Ysàs Molinero
Investigadora Postdoctoral en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social IET-Universidad Autónoma de Barcelona
Las traducciones de los textos originales en lengua francesa han sido realizadas por Ricardo Esteban Legarreta (capítulos I y II de la parte II), Xavier Solà Monells (capítulo II de la parte I) y Helena Ysàs Molinero (capítulos I y III de la parte I).
Índice AUTORES......................................................................................................... 9 PRÓLOGO....................................................................................................... 17 ABREVIATURAS............................................................................................. 25 PRESENTACIÓN DE LA EDICIÓN ESPAÑOLA.................................... 27
PARTE I MARCO JURÍDICO DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO DE LOS TRABAJADORES DE EDAD: PROBLEMÁTICAS COMUNES, OPCIONES DIFERENTES Capítulo I Extinción del contrato, acceso a la pensión de jubilación y salvaguarda de los derechos constitucionales 1. LOS DISPOSITIVOS EN VIGOR EN CADA PAÍS: PUNTOS EN COMÚN Y ESPECIFICIDADES............................................................. 35 1.1. La extinción a iniciativa del trabajador: dispositivos poco atractivos... 35 1.1.1. En España, el acceso a la pensión de jubilación...................... 36 1.1.2. En Francia, el acceso voluntario a la jubilación (départ volontaire)........................................................................................ 39 A) Condiciones de forma y de fondo..................................... 40 B) Obligaciones y derechos del trabajador............................. 41 1.2. La extinción impuesta al trabajador: el acercamiento de los dispositivos....................................................................................................... 43 1.2.3. La jubilación forzosa............................................................... 43 A) En derecho francés, un dispositivo complejo y específico.. 43 a) Las condiciones de la jubilación forzosa..................... 44 b) Los derechos del trabajador........................................ 47 B) La desaparición de la jubilación forzosa legal en derecho español.............................................................................. 48 1.2.2. Las cláusulas de extinción automática del contrato por razón de la edad................................................................................ 50 A) El derecho positivo español.............................................. 50 a) Regulación actual........................................................ 50 b) ¿La anticipación del cambio?: la Estrategia 55 y más. 54 B) El derecho positivo francés............................................... 57 2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS TRABAJADORES....................................................................... 60
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2.1. El derecho a obtener un empleo.......................................................... 61 2.1.1. La (in)constitucionalidad de la jubilación forzosa a la luz del derecho al trabajo: la STC 22/1981........................................ 61 2.1.2. Jurisprudencia constitucional y evolución de la regulación sobre las cláusulas convencionales de jubilación forzosa............. 64 2.2. La prohibición de discriminaciones basadas en la edad....................... 74 2.2.1. Un principio general de derecho comunitario......................... 75 2.2.2. Jubilación forzosa “de oficio” y cláusulas “cuchilla”: ¿discriminaciones o simples medidas basadas en la edad?..................... 77 3. CONCLUSIONES...................................................................................... 79
Capítulo II El despliegue de formas alternativas de ruptura del contrato de trabajo de los trabajadores de edad 1. APROXIMACIÓN GENERAL................................................................. 83 2. LAS VÍAS ALTERNATIVAS EN EL DERECHO FRANCÉS: DESPIDO “TRANSACCIONAL” Y RUPTURA CONVENCIONAL.......... 84 2.1. La combinación del despido por falta disciplinaria y la transacción.... 84 2.2. La ruptura convencional...................................................................... 86 2.2.1. Un dispositivo que combina flexibilidad y seguridad.............. 87 A) Un procedimiento menos costoso..................................... 87 B) Una extinción segura para el empleador............................ 88 C) Los derechos garantizados al trabajador........................... 89 2.2.2. La ruptura convencional, ¿un dispositivo peligroso para el empleo de los trabajadores de edad?........................................ 89 3. LAS VÍAS ALTERNATIVAS EN EL DERECHO ESPAÑOL: LA OBLIGADA REFERENCIA AL DESPIDO IMPROCEDENTE......... 91 3.1. El despido improcedente hasta la Reforma Laboral de 2012.............. 92 3.2. La situación tras la Reforma Laboral de 2012..................................... 94 4. LAS EXTINCIONES VINCULADAS AL ESTADO DE SALUD DEL TRABAJADOR.................................................................................. 99 4.1. El despido por ineptitud del trabajador en el Derecho francés............ 99 4.1.1. Una excepción a la prohibición de la discriminación basada en el estado de salud................................................................ 100 4.1.2. La evaluación rigurosa de los jueces en la verificación de incapacidad.................................................................................... 101 A) El procedimiento de verificación...................................... 101 B) La imposibilidad de reclasificación................................... 102 C) Los derechos del trabajador despedido............................. 103 4.2. La protección de la incapacidad en el derecho español........................ 104 4.2.1. Los distintos tipos de incapacidad y su incidencia sobre el contrato de trabajo.................................................................. 104
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A) Los supuestos de incapacidad permanente total (IPT), incapacidad permanente absoluta (IPA) y gran invalidez (GI)................................................................................... 104 B) Las restantes hipótesis de pérdida de capacidad laboral.... 107 4.2.2. Los derechos de los trabajadores que sufren extinciones contractuales basadas en la pérdida de capacidad.......................... 110 5. CONCLUSIONES...................................................................................... 111
Capítulo III El caso de las reestructuraciones: las medidas de protección de los trabajadores de edad afectados por un despido por causa económica 1. PRELIMINAR: EL DESPIDO POR CAUSAS EMPRESARIALES..... 116 1.1. Terminología y conceptos jurídicos comparados................................. 116 1.2. El nuevo modelo español de despido colectivo. Su aproximación al modelo francés.................................................................................... 121 2. LA SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR EL DESPIDO.............................................................................................. 127 2.1. La selección de los trabajadores afectados por el despido (determinación de los criterios de selección y aplicación)..................................... 129 2.1.1. El establecimiento de los criterios de selección....................... 129 2.1.2. La aplicación de los criterios: el orden de los despidos............ 140 2.2. Controles sobre la selección de las personas despedidas por el empresario..................................................................................................... 142 2.2.1. La obligación de información a los representantes de los trabajadores y a los trabajadores sobre los criterios y su aplicación.... 142 A) En el caso de los representantes de los trabajadores.......... 142 B) En el caso de los trabajadores........................................... 145 2.2.2. El control judicial de los criterios y de su aplicación............... 148 2.3. Las sanciones aplicables (en los incumplimientos relativos a los criterios de selección)................................................................................. 152 2.3.1. Sanciones en el marco francés................................................. 152 2.3.2. Sanciones en el marco español................................................ 153 3. EL PLAN DE PROTECCIÓN DEL EMPLEO: MEDIDAS COMPLEMENTARIAS SOCIALES ESPECÍFICAS...................................... 157 3.1. La obligación de establecimiento de un plan....................................... 160 3.1.1. Ámbito de aplicación.............................................................. 160 3.1.2. El papel de los distintos protagonistas.................................... 161 3.1.3. El objeto y contenido del plan................................................ 167 A) El plan de reclasificación: clave de la protección............... 167 B) Las medidas de acompañamiento de los trabajadores vulnerables............................................................................. 171 4. CONCLUSIONES...................................................................................... 175
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PARTE II LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS TRABAJADORES DE EDAD: ¿UN OBSTÁCULO O UN IMPULSO A SU PERMANENCIA EN EL EMPLEO? Capítulo I Dispositivos de protección social que incentivan el mantenimiento en actividad de los trabajadores maduros: una tendencia análoga en Francia y en España 1. FRANCIA Y ESPAÑA: UN CONTEXTO LEGISLATIVO MARCADO POR EL ENDURECIMIENTO DE LOS PARÁMETROS DE LA JUBILACIÓN....................................................................................... 184 1.1. El retraso en la edad de la jubilación................................................... 184 1.1.1. La tendencia al retraso en la edad de jubilación...................... 184 1.1.2. Excepciones a la tendencia al retraso de la edad legal de la jubilación: la admisión de posibilidades de salida anticipada... 186 1.2. Reformas en Francia referentes a la posibilidad de acceder a una jubilación sin porcentajes de penalización (à taux plein)............................ 190 1.3. Reformas adicionales en España: cálculo de la base y porcentaje aplicable a la misma................................................................................... 194 2. DESCUENTOS Y BONIFICACIONES: UN INCENTIVO A LA PROLONGACIÓN DE LA ACTIVIDAD.............................................. 195 2.1. Aproximación francesa........................................................................ 195 2.2. Aproximación española....................................................................... 197 3. UNA PROBLEMÁTICA EN EXPANSIÓN CON RESPUESTAS INSATISFACTORIAS: LA CUESTIÓN DE LA ORGANIZACIÓN DEL FINAL DE CARRERA DE LOS TRABAJADORES MADUROS.......... 201 3.1. En Francia: la jubilación progresiva..................................................... 201 3.2. En España: jubilación parcial anticipada y jubilación parcial diferida.. 203 4. CONCLUSIONES...................................................................................... 208
Capítulo II Dispositivos de protección social que incentivan la salida o facilitan las salidas anticipadas: una tendencia persistente en Francia y España a través de medios diferentes 1. PLANTEAMIENTO: FRANCIA Y ESPAÑA, MIRADAS CRUZADAS EN TORNO A LA NOCIÓN JURÍDICA DE PREJUBILACIÓN. 211 2. FRANCIA: UN RETROCESO DE LOS DISPOSITIVOS PÚBLICOS DE PREJUBILACIÓN COMBINADO CON UNA UTILIZACIÓN PERSISTENTE DE LAS PREJUBILACIONES PRIVADAS Y UNA
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INSTRUMENTALIZACIÓN DEL SISTEMA DE PENSIONES (SEGUROS SOCIALES).................................................................................. 214 2.1. Un retroceso de los dispositivos públicos de prejubilación................... 215 2.1.1. Un endurecimiento de las condiciones de acceso a los dispositivos públicos de prejubilación.............................................. 215 2.1.2. Reglas de protección por desempleo y supresión de la dispensa de búsqueda de empleo (DRE)........................................... 218 2.2. Una utilización persistente de las prejubilaciones de empresa y una instrumentalización del sistema de pensiones...................................... 221 2.2.1. Una utilización persistente de las prejubilaciones de empresa. 222 2.2.2. La instrumentalización del sistema de pensiones (assurances sociales).................................................................................... 225 A) Primera solución de alcance colectivo: los planes de salida voluntarios........................................................................ 225 B) Segunda solución de alcance individual: invalidez permanente por enfermedad común e ineptitud......................... 227 3. EN ESPAÑA: UN RETROCESO DE LAS PREJUBILACIONES DE EMPRESA CON UN MANTENIMIENTO DE UN ITINERARIO DE PREJUBILACIÓN PÚBLICA............................................................. 230 3.1. La protección por desempleo y la jubilación anticipada por reestructuración: dos fases en un “recorrido” de prejubilación pública.............. 230 3.1.1. Prestación contributiva de desempleo..................................... 232 3.1.2. El nivel asistencial de protección por desempleo y su papel en el itinerario de prejubilación pública....................................... 233 3.1.3. La atribución de los costes de la protección por desempleo a las empresas que ejecuten despidos colectivos con presencia desproporcionada de trabajadores de cincuenta o más años.... 237 3.1.4. Los regímenes de jubilación anticipada como mecanismos que favorecen la salida de los trabajadores de edad en los itinerarios de prejubilaciones públicas. La nueva jubilación anticipada por reestructuración de empresa................................ 239 3.2. En España: una utilización modesta y no penalizada de las prejubilaciones de empresa y una instrumentalización limitada del sistema de pensiones................................................................................................. 242 3.2.1. La prejubilación privada en España: un fenómeno residual y cada vez menos penalizado...................................................... 242 3.2.2. La instrumentalización del sistema de pensiones en España... 245 A) Un aumento de la flexibilidad en los dispositivos de jubilación anticipada: la jubilación anticipada voluntaria........ 245 B) La utilización de la pensión de incapacidad permanente. Extinción del contrato por ineptitud................................. 248 4. CONCLUSIONES...................................................................................... 252 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 257
Prólogo “¿No es tiempo de comenzar a pensar en los trabajadores de edad como una categoría que merece atención particular?” (OIT, 2012)
1. La edad del trabajador es un factor tan ligado al proceso de formación histórica del Derecho del Trabajo como a su función. La primera ley laboral— la Ley (Benot) de 24 de julio 1873— ya cuidó de regular la edad mínima para trabajar prohibiendo el trabajo infantil; las primeras normas jurídico-laborales de varios países ya trataron de proteger a trabajadores de corta edad; y, las normas inaugurales del organismo laboral internacional por excelencia —la OIT— prohibiendo el trabajo infantil y regulando el trabajo de menores son paradigmas que ilustran el carácter tuitivo del ordenamiento jurídico laboral. En el mismo sentido, el temprano Real Decreto de 11 de marzo de 1919, por el que se establece Régimen de intensificación de Retiros Obreros (Gaceta del 12), fijó la edad de jubilación —otra edad clave en el trabajo— en los 65 años. 2. La edad del trabajador es un referente transversal del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad Social porque incide, tanto en la ordenación del empleo y del trabajo, como en la delimitación de la acción protectora del sistema público de la protección social (CAMAS RODA —Coord.—, 2009). Tal proyección del factor edad también explica que el ordenamiento social reconozca la singularidad de ciertos colectivos de trabajadores conformados por tal referente —v. gr.: “trabajadores jóvenes” y “trabajadores de más edad”— y los considere grupos vulnerables objeto de especial atención, aceptación y trato distintivo que eleva a tales colectivos de trabajadores a la condición de grupos sociales objeto de consideración multidisciplinar. La edad del trabajador es una variable que incide en la orientación de las políticas activas y pasivas de empleo y, consiguientemente, en los correspondientes programas y acciones previstas al efecto: preferencias, exclusiones y reservas en el trabajo, y diferentes ayudas económicas para el fomento del empleo de jóvenes y mayores, son —dicho sea a modo de v.gr.— ejemplos de discriminación positiva que prueban tal proyec-
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ción. Y desde la óptica de la prestación del trabajo y la regulación de las condiciones laborales, se constata que las distintas fases del ciclo vital del trabajador —su/s edad/es— tienen sus correlativas correspondencias en todas y cada una de las sucesivas vicisitudes que conforman el ciclo vital del contrato de trabajo: licencia gráfica que sirve para enfatizar que la edad del trabajador personaliza ciertas categorías jurídicas del contrato de trabajo desde su constitución hasta su extinción, pasando por la interrupción, modificación y suspensión del mismo. Y así mismo, la edad del trabajador, también puede condicionar —directa o indirectamente— algunas prestaciones de la protección social, tanto si el hecho causante de la contingencia es, precisamente, una edad determinada, u otro habilitante al efecto. Así pues, la edad, persigue a todos los trabajadores durante toda su vida laboral y a casi todos los pensionistas. Las dos edades laborales claves son, la mínima de admisión al trabajo y la de jubilación, pues la primera inicia un periodo o ciclo vital, y la segunda lo cierra; pero, interesa tener presente que las distintas razones a las que responden dichas dos edades explican que mientras la fijación del umbral de la primera es más pacífica, la de la segunda —aunque formal y teóricamente inalterada desde su histórica fijación en los 65 años precitados— está sujeta a un profundo debate jurídico —que en ocasiones alcanza altos vuelos, (v.gr.: STC de 2 de julio de 1981, inconstitucionalidad de una edad de jubilación; y, STS de 6 de abril de 2004, rechazo de edades de jubilación forzosa acordadas en convenios colectivos)— y mucho más condicionada por consideraciones sociales, económicas y financieras. 3. Y en particular, se observa desde hace ya unos años (UCELAY DE MONTERO, 1979; y, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, 1998) que el colectivo de los denominados trabajadores de más edad concita un gran interés en los foros de debate —jurídico, económico y sociológico— sobre empleo, trabajo, y protección social, debido a las connotaciones y particularidades que lo caracterizan (CABEZA PEREIRO, BALLESTER PASTOR, y FERNÁNDEZ PRIETO —Coords.—, 2009; UGINA MERCADER —Dir.—, 2009; y, SEMPERE NAVARRO y QUINTANILLA NAVARRO —Coords.—, 2010). Por pura y simple lógica convendría tratar de fijar la edad de pertenencia a este colectivo, pero —a nivel de prólogo y a efectos discur-
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sivos— resulta más ilustrativo por dialéctico, simplemente, constatar y valorar un hecho probado. Cada vez más se tienen como trabajadores de mayor edad a trabajadores más jóvenes, a la par que el grupo de trabajadores jóvenes cada vez más incluye a trabajadores de mayor edad, resultando así que entre uno y otro colectivo ya sólo queda un corto —e ilógico por insensato— trecho: en definitiva, cada vez más son más los trabajadores vulnerables por la simple razón de edad; la excepción se ha convertido, a la baja, en la regla general. Panorama que todavía resulta más confuso —o sintomático, según se considere— si se constata que, en alguna ocasión y a mayor inri, en la pequeña franja de edad que existe entre dichos “jóvenes” y tales “mayores” emerge otro nuevo colectivo de asalariados —vg.r., el de 40 a 50 años— también necesitado de apoyos. Eufemismos aparte, tales clasificaciones contranatura son una prueba más de la relevancia y complejidad del factor edad en el trabajo, a la vez que ponen de manifiesto que el empleo/desempleo de jóvenes/mayores son dos desafíos con características propias, pero interdependientes entre sí a modo de las dos caras de una misma moneda, aunque no a manera de vasos comunicantes, pues no está probado que, por ejemplo, el trabajado liberado por la jubilación de trabajadores de más edad repercuta en favor del empleo juvenil. 4. Varios y diversos son los condicionantes —incluidos los demográficos que dibujan un modelo de población regresiva: menos población activa y más jubilados en proporción— a tener en cuenta para discurrir sobre el empleo y trabajo del colectivo de asalariados de más edad, pero unos merecen cita propia por su actualidad y significación: el paro y la discriminación. No caben, aquí y ahora, detalles estadísticos al respecto, pero resulta inevitable puntear un par de ellos: la creciente y alta tasa de paro de los trabajadores de más edad y la cada vez mayor duración del mismo. Este doble fenómeno es una combinación letal que, emergente en su momento (MARTÍNEZ-QUINTANA, 2001), ya tiene su historia más reciente (OBSERVATORIO DE RELACIONES LABORALES. CES, 2009), y que hoy día es común a nivel internacional (OIT, 2012; y, OCDE, 2013) y entre los estados de la Europa comunitaria, dicho sea con las diferencias y particularidades propias del caso (OBSERVATORIO EUROPEO DE EMPLEO. COMISIÓN EUROPEA, 2012).
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En España, el número de parados alcanza la cifra de 6.202.700 y la tasa de paro se sitúa en el 27,16% de los que unos 577.400 son trabajadores de 55 o más años, y unos 4.664.900 lo son de 25 a 54 años (EPA, primer trimestre 2013); y, “El número de parados que dejó su empleo hace tres años o más aumentó —en 2012— un 48,6% hasta alcanzar 1.047.300. Suponen el 19,8% del total de parados con experiencia laboral, 4,4 puntos más que en 2011. En variación anual esta es también la categoría que más ha aumentado, con 342.400 parados más” (INE, a partir de la EPA 2012), larga duración del paro que permite apuntar que siete de cada diez parados mayores de 45 años están en tal situación desde hace un año (FUNDACIÓN ADECCO, 2013). Panorama, que, aunque con datos y cifras menos lacerantes, es, en lo sustancial por lo que aquí interesa, similar en Francia, donde también crece el desempleo en general, aumenta el paro de trabajadores de más edad a la vez que se prolonga la duración del mismo, provocando estigmas personales y consecuencias profesionales y económicas de difícil reparación (ANGLARET y BERNARD, 2003; y, MARTIN, 2009). En Francia existen 3.2 millones de desempleados, y se observa que “La hausse du chômage en France au cours du premier trimestre 2013 s’est élevée à 0,3% pour atteindre 10,4%,… Les résultats de ce premier trimestre constituent un pic non atteint depuis 1998. Le chômage est en constante évolution depuis mi-2011” (INSEE, junio 2013); y, “L’ancienneté dans le chômage est en conséquence plus élevée pour les seniors: 60% des chômeurs âgés de 55 à 64 ans sont au chômage depuis plus d’un an en 2011 (chômeurs de longue durée). La part du chômage de longue durée n’est que de 43% pour les 30-49 ans. Fin 2011, 13% des chômeurs de longue durée sont âgés de 55 ans ou plus, contre 10% début 2008 et 8% début 2003” (DARES. Ministère du Travail, d’Emploi…, 2012). Además, la inveterada discriminación por motivos de edad en el trabajo tiene hoy día sus propias connotaciones (GUILLEMARD, 2010). Por definición, es la manifestación de la discriminación laboral que potencialmente puede afectar a todos los trabajadores en casi cualquier momento de su vida laboral sean cuales sean el resto de sus condiciones o circunstancias personales, y tanto es así que en la práctica “es la forma más frecuente de…discriminación”, pues “1 de cada 20 personas ha experimentado discriminación por motivos de edad en el lugar de trabajo (6%) y
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1 de cada 7 (15%) ha sido testigo de este tipo de discriminación” (OSHA, 2013, citando el EUROBARÓMETRO 2012). Prácticas discriminatorias que, como resulta fácil de adivinar, afectan con intensidad a los trabajadores de más edad, especialmente, cuando intentan acceder a un trabajo y con ocasión de la extinción de sus contratos de trabajo en general y del despido en particular (GETE CASTILLO, 2001; GONZÁLEZ ORTEGA, 2001; y APARICIO TOVAR y OLMO GASCÓN 2007). Las últimas reformas laborales, especialmente la de 2012, facilitan y reducen el coste del despido improcedente de los trabajadores en general y de los de más en edad en particular; y así mismo, tales reformas abaratan el coste de los despidos plurales y colectivos de los trabajadores de más edad, y además, no establecen criterios de selección suficientemente precisos para evitar discriminaciones de los asalariados de tal edad ante tales despidos. Y dicho sea todo ello sin introducir en el discurso —por razones obvias— el factor de género, referente que sin duda daría una nueva dimensión a la fragmentación del mercado de trabajo y multiplicaría los supuestos de discriminación en el empleo y en el trabajo de las trabajadoras de más edad (CARRASQUER OTO y RECIO CÁCERES, 2013). Así pues, el empleo y el trabajo de los trabajadores de más edad no es en la actualidad una realidad complaciente. El verdadero problema actual es, sin duda, la tasa de paro global; pero apuntado esto, conviene repensar a efectos discursivos, si hoy día continua siendo cierto que el desempleo juvenil —que alcanza una tasa del 57 por ciento (EPA, primer trimestre 2013)— es, como se suscribe en muchos foros, más grave que el de los trabajadores de más edad, teniendo presente que cuando éstos pierden su empleo, su reingreso al trabajo es cada vez más difícil a medida que transcurre el tiempo, resultando así que tal paro se convierte en estructural (GALA DURÁN, 2003), contratiempo que además tiene su proyección negativa en materia de protección social. 5. La edad del trabajador también ha sido y es un condicionante de primer orden del disfrute de determinadas prestaciones del sistema de la seguridad social: la edad del desempleado y la edad de jubilación dan cuenta de ello, por lo que aquí interesa. Obviando que la protección por desempleo de los trabajadores de más edad ha tenido y tiene sus peculiaridades (CASAS BAAMONDE,
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1987), cabe afirmar que la edad de jubilación —“vejez” en la terminología legal al uso hasta 1972—, es sin duda, el ejemplo que mejor ilustra la repercusión que tiene el factor edad en la configuración del ámbito protector de la seguridad social, pues la jubilación es, en sí misma, una compleja combinación de múltiples edades laborales que, además, admite un buen número de prácticas distintas, tales como las “anticipadas”, “parciales”, “voluntarias”, “forzosas” (Libro verde “En pos de unos sistema de pensiones europeos adecuados, sostenibles y seguros. Comisión UE, 2010; y, Estrategia Global para el Empleo de los Trabajadores de Más Edad 20122014 —Estrategia 55 y más—”, Resolución de 14 noviembre de 2011, BOE, 24). La edad pensionable de jubilación tiene unas connotaciones muy propias: afecta a todos los trabajadores independientemente del resto de sus condiciones personales; sus repercusiones económicas y financieras públicas son tan evidentes como sustanciosas; y, la fijación de su umbral es una operación de riesgo, pues, según se haga, podría provocar problemas de legalidad, y en casos, atentar contra la igualdad y no discriminación siempre debida (RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO Y FERRER, 2009). La jubilación es la última ocasión en la que el trabajo y la edad se cruzan en la vida laboral, y es un encuentro que siempre ha sido crítico por muchas razones fáciles de adivinar (ALARCÓN CARACUEL, 2009); y más que lo ha sido, es y —posiblemente— será cuando el trabajador que se jubila —un trabajador de edad— ha estado o está en situación de desempleo desde hace un buen tiempo (EPA: “Módulo de transición de la vida laboral a la jubilación. Año 2012”, INE 18 de junio de 2013). En unos momentos, como los actuales, de bajas tasas de empleo y de creciente paro, es una vieja tradición (re)abrir el clásico debate —tan interesante como, a veces, interesado— sobre la sostenibilidad del sistema de pensiones públicas proponiendo retrasar la edad de jubilación y replanteando a la baja el cálculo la cuantía de la pensión consiguiente (“Informe del Comité de Expertos sobre el factor de sostenibilidad del sistema público de pensiones”, de 7 de junio de 2013, elaborado a instancias gubernamentales). Así pues, si la jubilación ocupa un lugar de privilegio en la controversia sobre la sostenibilidad de las aludidas pensiones, hemos de convenir que la edad pensionable es un factor protagonista
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de tal polémica porque se convierte en una auténtica variable de ajuste; pero ocurre que, imponer un retraso de tal edad por razones, principalmente, económicas y financieras cortoplacistas, para intentar neutralizar el incremento del gasto público por pensiones más inminente, es un planteamiento discutible por variadísimas razones y porque impuesta de acuerdo con el contexto actual —v.gr., con salarios muy bajos y un paro sin fronteras de edad— para un futuro desconocido afecta desigualmente a las clases sociales, y más que lo es si nos preguntamos si tal retraso de edad favorece, realmente, el empleo y jubilación de los trabajadores o desempleados de más edad, trabajadores, cuya, mayoría y según las encuestas, no aceptarían voluntariamente tal retraso en un contexto como el actual (CC.OO., 2009; y, UGT, 2012). 6. Es necesario, en general, redefinir —retrasar, si cabe— la edad ordinaria de jubilación para favorecer la actividad de los trabajadores de más edad como alternativa de progreso social, pero sin caer en falsos tópicos ni en planteamientos hipócritas, ni mucho menos haciendo planes interesados ajenos al interés general al que responde un sistema de pensiones público (CABEZA PEREIRO, 2009). Conviene, en particular, hacer buen uso de las jubilaciones ante tempus —un resorte imprescindible— erradicando toda práctica abusiva y torticera al respecto. Pero sobre todo, no se puede olvidar, en ningún momento y bajo ningún concepto, que la edad pensionable es la clave de acceso a un derecho de los trabajadores —el de su jubilación— que tiene su origen en una conquista social a la vez que es una manifestación de la solidaridad intergeneracional (ROJO TORRECILLA, 2007). 7. Así pues, todo hace presagiar que los desajustes que existen en materia de empleo y trabajo de los trabajadores y desempleados de más edad se están convirtiendo en un mal crónico con todo lo que ello comporta, y muchos datos hacen pensar que la jubilación de los trabajadores de dicho colectivo, en no pocos supuestos, será un tránsito abrupto. En definitiva, el año 2012 no habrá hecho, precisamente y en puridad, gala de ser el “Año Europeo del Envejecimiento Activo y de la Solidaridad Intergeneracional” (Decisión 940/2011 del Parlamento europeo y de Consejo de 14 de septiembre de 2011). 8. El estudio prologado —una comparativa entre ordenamientos internos de dos países que presenta el estado actual del tema objeto de
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Prólogo
estudio señalando semejanzas y diferencias, y que ofrece reflexiones y conclusiones con visión de futuro—, da la razón y una pronta y oportuna respuesta a una pregunta que es muy acertada por su sentido y la autoridad de quien la formula: ¿no es tiempo de comenzar a pensar en los trabajadores de edad como una categoría que merece atención particular? (OIT, 2012). F. Pérez Amorós Facultad de Derecho. Universidad Autónoma de Barcelona
Abreviaturas BOE: Cass. Soc.: CE: CE: CSG: CSS: C.trav.: DA: DT: GI: INSS: IPA: IPT: LGSS: LRJS: OIT: PDV: PSE: QPC: RPDC: STC: STS: STSJ: TC: TJCE: TRLET: TRLGSS:
Boletín Oficial del Estado Sentencia del Tribunal de Casación (sala social) Consejo de Estado (Francia) Constitución española Cotización Social Generalizada (Francia) Código de la Seguridad Social francés Código de trabajo francés disposición adicional disposición transitoria gran invalidez Instituto Nacional de la Seguridad Social incapacidad permanente absoluta incapacidad permanente total Ley General de la Seguridad Social Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Organización Internacional del Trabajo Plan de Partida Voluntaria (Francia) Plan de Salvaguarda del Empleo (Francia) Cuestión prioritaria de constitucionalidad (Francia) Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y de reducción de jornada. Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social
Presentación de la edición española 1. Esta obra colectiva, tiene su origen en la Acción integrada HF20070044, “La protección de los trabajadores vulnerables en situaciones de despidos de carácter económico: una perspectiva franco-española”, financiada por el Ministerio de Educación y Ciencia y el Ministère de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche, y que fue desarrollada por diversos profesores de las Universidades de Toulouse-Capitole y Autónoma de Barcelona. El trabajo es fruto de diversos encuentros realizados entre 2009 y 2011 y que han permitido obtener una descripción comparada de la realidad francesa y española, así como unas conclusiones de ese estudio. Las diferencias entre el título inicial de la Acción Integrada y el de la publicación de sus resultados —La protección del empleo de los trabajadores de edad, una perspectiva franco-española— se deben a la conveniencia de limitar el alcance de la propuesta inicial —los trabajadores vulnerables— y centrarla en el tratamiento dispensado en ambos países a los trabajadores de edad. Esta modificación nos ha llevado a prestar una especial atención a las situaciones de crisis de empresa, un contexto en el que los derechos de los trabajadores de edad suelen ser puestos en cuestión sin muchos miramientos, lo que además era coherente con la propuesta de Acción Integrada llevada a cabo. Se trataba de acotar el planteamiento inicial y de relacionarlo con una cuestión, el trabajo de las personas de edad, de indudable relevancia, siempre abierto a cuestiones nuevas, de gran actualidad tanto a nivel nacional como a nivel de la Unión Europea, y en el que se combinan de modo equilibrado cuestiones de Derecho del trabajo y de Derecho de la Seguridad Social. Asimismo, la pretensión de dotar el estudio de unas dimensiones gestionables, nos ha llevado fundamentalmente a un estudio normativo de manera que este no viene acompañado de un completo análisis jurisprudencial en todos los capítulos; tampoco ha sido posible un análisis exhaustivo de las reformas. A este respecto, la incesante sucesión de reformas aprobadas en los últimos años a ambos lados del Pirineo ha dificultado el cierre del estudio. En todo caso, y a pesar del marco normativo inestable en el que se ha desarrollado —o precisamente por ello— el trabajo ha sabido identificar una serie de tendencias en las que