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ACUERDOS PRE Y POSTMATRIMONIALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO

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LUCIANO PAREJO ALFONSO

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ACUERDOS PRE Y POSTMATRIMONIALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO

CAROLINA RIVEROS FERRADA

tirant lo blanch Valencia, 2021

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PRESENTACIÓN El presente texto recoge el resultado de una investigación que se inicia en 2015 a propósito de Proyecto Fondecyt denominado “La eficacia y los límites de los acuerdos prematrimoniales en el ordenamiento jurídico chileno: una propuesta dogmática”. El proyecto se propuso como objetivo principal determinar cuáles son, en el ordenamiento jurídico chileno, los requisitos, características y limitaciones de los negocios jurídicos atípicos que pueden o podrían celebrar actualmente los novios o cónyuges en lo relativo a los efectos de la ruptura o del divorcio. En el contexto de la evolución del Derecho de Familia chileno, se ha establecido la mayor amplitud en la aplicación del principio de autonomía privada, es precisamente, esta ampliación la que permite generar la oportunidad de indagar acerca de negocios jurídicos de carácter familiar que no están regulados legalmente en el ordenamiento jurídico nacional. Con dicho propósito, entonces, se buscó establecer con claridad cuáles son los requisitos generales relativos a toda contratación que les son aplicables a los negocios jurídicos atípicos sobre las materias antes señaladas. Los acuerdos prenupciales son negocios jurídicos bilaterales de carácter familiar. Y por ello, les son aplicables todas las exigencias relativas a la contratación. Los requisitos de existencia y validez de todo negocio jurídico son plenamente atribuibles a los acuerdos prenupciales. Debido a los cambios que ha experimentado el Derecho de Familia, se debió analizar la vigencia y extensión del principio de autonomía privada en la celebración de esta clase de negocios, en especial consideración a las normas de orden público que regulan las materias de derecho de familia. Y en tal sentido partiendo de la premisa que los acuerdos prenupciales son una manifestación de la autonomía privada, se revisó cuáles son las posibles limitaciones que afectan a estos pactos. Eventualmente podrían existir límites impuestos por el orden público. En este sentido, es preciso señalar que el elemento central del orden público es la idea de un conjunto de valores que informan la comunidad jurídica. Las nociones actuales subyacentes al matrimonio y la familia determinan que sea casi imposible un reproche de atentado contra el orden público a un

Carolina Riveros Ferrada

acuerdo que, sólo contempla por anticipado lo que la ley permite hacer una vez terminado el matrimonio, sin que la “anticipación” en si misma pueda ser considerada como elemento del reproche, desde el momento en que es una figura que la propia ley permite solicitar de consuno una vez cesada la convivencia. También fue preciso establecer qué normativa especial de derecho de familia se aplica a estos negocios atípicos. La falta de regulación legal de esta clase de pactos no impide hacerles aplicable los principios de Derecho de Familia. Específicamente, el principio del interés superior del niño, niña y adolescente como asimismo el principio del cónyuge o conviviente civil más débil son atribuibles a esta clase de negocios jurídicos. La regulación por anticipado (de materias que pueden ser fijadas con posterioridad en acuerdos reguladores), no implica que se relaje o suprima los principios de protección propios e inherentes al Derecho de Familia. Finalmente, fue menester determinar cómo se articulan los planos normativos de derecho común, de derecho de familia y de derecho constitucional en la regulación de estos negocios. Es esencial en este punto detenerse en precisar el objeto del deber constitucional de protección y fortalecimiento. La familia en el texto constitucional se desarrolló como una categoría conceptualmente abierta y desconsolidada de la figura del matrimonio. Ello implica que los elementos que pueden ser considerados el objeto de la protección constitucional son aquellos constitutivos de la familia con prescindencia o al margen de la realidad matrimonial o no matrimonial sobre la cual pueda estar constituida. Ahora bien, desde la perspectiva del Derecho Familiar vigente, la incorporación del divorcio con disolución de vínculo es un reconocimiento a la realidad social de los quiebres matrimoniales. Además, con la regulación legal del acuerdo de unión civil, es más evidente la aquiescencia a diferentes formas de comunidades de vida. Con la admisión de los acuerdos pre y postmatrimoniales es decir, el permitir anticipar una hipótesis de quiebre y despejar por adelantado esta dimensión del conflicto no sólo no es contrario a los principios del derecho de familia tal y como este se ha ido desarrollando en los últimos años, sino que, además, expresa la idea de protección a la familia en el sentido del texto constitucional. Esta investigación fue publicada de forma progresiva, por lo tanto, se reúnen y complementan textos ya publicados y también se han

Presentación

incorporado nuevas legislaciones, actualizando la doctrina y jurisprudencia extranjera y agregándose ideas y consideraciones en relación a posibles acuerdos que las parejas en Chile pudiesen realizar, introduciendo algunos elementos de Derecho Internacional Privado. En este punto quisiera agradecer especialmente la colaboración al profesor Dr. Eduardo Aldunate Lizana, quién tuvo la gentileza de aceptar mi invitación para participar como co-investigador en el proyecto Fondecyt. También deseo agradecer al ayudante de edición Felipe Pavez Torrealba. Mis agradecimientos también vayan a los profesores Dr. Jens Scherpe y Dra. Susanne Gössl por su amable contribución con bibliografía inglesa y alemana para esta obra y finalmente mis agradecimientos son para el Dr Josep Ferrer Ribá por aceptar prologar este texto que da cuenta de su generosidad académica y gran amistad de la cual me honro desde hace más de una década.

ÍNDICE PRESENTACIÓN..................................................................................... 7

PRÓLOGO............................................................................................... 15

INTRODUCCIÓN................................................................................... 19

CAPÍTULO I A. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL..................................................... 22 B. MODELOS DE RECONOCIMIENTO POSITIVO (REGULACION LEGAL)............................................................................................... 22 I. Caso catalán.......................................................................... 23 1. Introducción............................................................... 23 2. Concepto.................................................................... 25 3. Requisitos formales del acuerdo................................. 26 4. Rol del notario........................................................... 27 5. Contenido del acuerdo................................................ 28 6. Eficacia del acuerdo.................................................... 29 7. Síntesis del Caso Catalán............................................ 30 II. Caso Australia....................................................................... 30 1. Introducción............................................................... 30 2. Concepto.................................................................... 31 3. Requisitos formales y contenido del acuerdo.............. 31 4. Rol autonomía privada y eficacia del acuerdo............. 32 5. Síntesis del derecho australiano.................................. 32 C. MODELOS SIN RECONOCIMIENTO POSITIVO............................. 32 I. España: derecho común......................................................... 33 1. Introducción............................................................... 33 2. Concepto.................................................................... 35 3. Requisitos formales y contenido del acuerdo.............. 35 4. Rol de la autonomía privada...................................... 36 5. Eficacia del acuerdo.................................................... 37 6. Síntesis del derecho común de España........................ 38 II. Reino Unido.......................................................................... 38 1. Introducción............................................................... 38 2. Concepto.................................................................... 39

Índice

3. 4. 5.

Requisitos formales y contenido del acuerdo.............. 40 Rol de la autonomía privada y eficacia del acuerdo.... 40 Síntesis del derecho inglés........................................... 43

D. MODELOS MIXTOS........................................................................... 44 I. Estados Unidos...................................................................... 44 1. Introducción............................................................... 44 2. Concepto.................................................................... 45 3. Requisitos y contenido de los acuerdos....................... 45 4. Rol de la autonomía privada y edicacia de los acuerdos.............................................................................. 46 5. Síntesis del derecho de Estados Unidos....................... 48 II. Alemania............................................................................... 49 1. Introducción............................................................... 49 2. Concepto.................................................................... 49 3. Rol de la jurisprudencia.............................................. 50 4. Requisitos formales y contenido del acuerdo.............. 52 5. Eficacia del acuerdo.................................................... 52 6. Síntesis del derecho alemán......................................... 52 CAPÍTULO II A. CRITERIOS DISTINTIVOS DE LOS ACUERDOS PRE Y POST MATRIMONIALES.................................................................................. 56 B. CAPITULACIONES MATRIMONIALES............................................. 58 I. Aspectos sistemáticos relevantes............................................ 58 II. ¿Subsunción de los acuerdos pre y post matrimoniales en las capitulaciones matrimoniales?............................................... 63 III. Los acuerdos pre y post matrimoniales.................................. 67 1. Naturaleza jurídica..................................................... 67 2. Posibles límites a la autonomía privada...................... 67 3. Limitaciones de orden público.................................... 68 4. Características y requisitos......................................... 78 5. Posibles causas de impugnación.................................. 81 CAPÍTULO III A. PREVENCIÓN..................................................................................... 84 B. POSIBLES CASOS................................................................................ 87 I. Matrimonios de personas independientes............................... 87 1. Caracterización del acuerdo en el caso alemán........... 87 2. Posible acuerdo en caso chileno.................................. 88 II. Matrimonio con período de prueba (Ehe mit Probezeit)........ 92 1. Caracterización del acuerdo en el caso alemán........... 92

Índice

13 2. Posible acuerdo en caso chileno.................................. 93 III. Matrimonios o parejas binacionales (Ehe mit Auslandsberühung).............................................................................. 96 1. Caracterización del acuerdo en el caso alemán........... 97 2. Posible acuerdo en caso chileno.................................. 101

CONCLUSIONES.................................................................................... 105

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 109

PRÓLOGO La obra que tengo el gusto de prologar se enfrenta al tema que más y mejor ha manifestado la abertura de las relaciones familiares a la autonomía privada, sin duda uno de los rasgos más notorios del derecho de familia de las últimas décadas. No es de extrañar por ello que haya ocupado a prácticos del derecho, tribunales y legisladores en jurisdicciones de todo el mundo. Naturalmente, también ha sido un ámbito de enorme interés para los investigadores del derecho de familia, y de modo singular para los comparatistas. El libro de la profesora Carolina Riveros Ferrada se inserta en este flujo continuo de contribuciones académicas, poniendo su foco en el ordenamiento chileno en un contexto comparado. Con fundamento en principios constitucionales de libre desarrollo de la personalidad y de protección de las relaciones familiares, hoy día muy asentados, la autonomía privada ha ido penetrando en las relaciones de pareja de modo progresivo e imparable. En el derecho tradicional heredado, esta autonomía permitía poco más que fijar el régimen económico matrimonial y otorgar actos patrimoniales sobre los cuales basar la unidad familiar que iba a constituirse con el matrimonio. Más adelante, con la admisión del divorcio por mutuo acuerdo, la autonomía se extendió a la posibilidad de otorgar convenios reguladores de la separación o el divorcio (separation agreements) que incluyeran las medidas personales y patrimoniales que iban a regir la relación entre los excónyuges y de estos con sus hijos, con sujeción a variedad de procedimientos y estándares de supervisión judicial. La libertad de ordenación privada se expandió luego a las relaciones de pareja fuera del matrimonio, fuera para ofrecer la posibilidad de entrar en regímenes formalizados (registered partnerships) con amplia libertad de configuración de derechos, deberes y efectos de la relación, o simplemente para dar eficacia jurídica a los pactos que los dos miembros de la pareja convinieran expresa o tácitamente para regular aspectos de su convivencia. No es de extrañar, en este clima jurídico de progresiva privatización de las decisiones familiares y en el marco del creciente divorcismo que han experimentado las sociedades occidentales, que en muchos países empezara a debatirse la posibilidad de adoptar acuerdos en previsión de una futura ruptura de la

Josep Ferrer Riba

relación de pareja, matrimonial o extramatrimonial. Este es un debate no cerrado, como demuestra el presente libro, pero no habrá sido el último bastión del derecho de familia tradicional atacado y vencido por el empuje imparable del private ordering: después de la admisión más o menos condicionada de estos pactos, ha llegado ya a muchos ordenamientos (por citar solo el sur de Europa: Italia en 2014; España en 2015; Francia en 2016; Grecia en 2017; Eslovenia en 2018) el divorcio privado, como una eventualidad que puede ser objeto de contrato entre los cónyuges, formalizada con la intervención de abogados, notarios o letrados de los tribunales, según las jurisdicciones. Con el bagaje de una sólida formación doctoral germánica y comparatista, la profesora Riveros aborda la cuestión de los premarital/ marital agreements con una presentación de su reconocimiento jurisprudencial o regulación legal en diversos ordenamientos, antes de adentrarse, con un enfoque a la vez analítico y propositivo, en la cuestión de su admisibilidad y posible despliegue en el derecho chileno. Esta doble vía de abordaje es muy adecuada. La experiencia comparada muestra que los ordenamientos que reconocen la validez y eficacia de estos pactos han operado desarrollando los recursos instrumentales y dogmáticos del derecho propio, esto es, fundamentalmente, empleando el margen regulatorio ofrecido por los contratos matrimoniales tradicionales (capitulaciones matrimoniales) —margen que, al parecer, se considera muy estrecho en el derecho chileno— y también con ciertas dosis de emulación de experiencias ajenas. El modelo catalán, bien conocido por la autora, es paradigmático de este modo de proceder: la regulación positiva de estos acuerdos se enraiza en el derecho tradicional de las capitulaciones matrimoniales y acoge parte de su normativa, pero asume asimismo ideas del derecho y la jurisprudencia alemanas cuando se trata de fijar los límites a la autonomía privada −reconociendo que hay un núcleo duro de protección garantizada indisponible para los cónyuges− y se inspira también en el derecho uniforme de los Estados Unidos (Uniform Premarital Agreement Act) para diseñar un sistema de cautelas sustantivas y procedimentales que palíen los riesgos más frecuentes en estos contratos. La admisión de los pactos preventivos exige enfrentarse a una concepción arcaizante del orden público, que en esta materia pierde sentido tras el reconocimiento del divorcio. Progresivamente se va aceptando que las relaciones familiares pueden gozar de igual o

Prólogo

mayor protección y seguridad jurídica por medio de mecanismos contractuales que por medio de rígidos diseños institucionales: su fundamentación empieza a desplazarse del estatus al contrato. La apelación a la protección constitucional de las familias como fundamento de un orden público que facilite la regulación privada de los acuerdos postdivorcio, tal como propone la profesora Riveros, es particularmente oportuna. Admitido el divorcio, y sin que los pactos deban suponer incentivo alguno para que el matrimonio desemboque en tal final, la protección de la familia se puede articular también mediante acuerdos preventivos de una futura e indeseada ruptura. Los pactos preventivos contribuyen cuando menos a una mayor seguridad jurídica y a que las partes puedan adaptar las reglas y efectos del matrimonio a sus preferencias y valores. La utilidad de estos acuerdos es particularmente evidente en las relaciones de pareja con elementos de internacionalidad, siendo la experiencia de la legislación europea en materia de derecho internacional privado, de la que se da cuenta en la parte final del trabajo, muy ilustrativa. Lo dicho no significa que los acuerdos preventivos no estén libres de riesgos muy serios. En ellos pueden encontrarse situaciones de aprovechamiento de vulnerabilidades y desigualdad entre las partes, limitaciones cognitivas, cambios de circunstancias, problemas de ejecutabilidad y externalidades negativas en perjuicio de hijos menores y de la colectividad en general. La obra que presentamos es consciente de estos riesgos y apunta con acierto la importancia de prever mecanismos de aportación de información relevante y asesoramiento previo, así como de superar la formalidad actual a la que se sujetarían estos acuerdos. La formalización de los pactos preventivos en escritura pública es un criterio muy común en el derecho comparado. Hay que señalar, por otra parte, que no bastan las cautelas y salvaguardas relacionadas con la formación de un consentimiento libre e informado. La ley deberá también establecer límites sustantivos a la libertad de pactos, tal como los contemplan todos los ordenamientos que regulan o admiten por vía jurisprudencial la validez y eficacia de este tipo de acuerdos. La autonomía regulatoria no puede llegar al punto de coartar, con exigencias desmesuradas de compensación patrimonial, la libertad de salirse del matrimonio, que es también libertad para volver a contraerlo. Tampoco puede despojar al excónyuge divorciado de su derecho a compensación en la medida necesaria para atender

Josep Ferrer Riba

al menos sus necesidades básicas, como han establecido los ordenamientos alemán e inglés por vía jurisprudencial o el derecho catalán por vía legal, por citar algunos de los ordenamientos manejados en esta obra. Finalmente, habrá que desarrollar un régimen legal ad hoc de adaptación de la eficacia de estos contratos al cambio de circunstancias (rebus sic stantibus), cuando estas hubieran sido imprevistas y hubieran alterado gravemente las bases personales y patrimoniales de acuerdo con las cuales se otorgaron —quizás muchos años antes— los pactos que se pretenden ejecutar. Este es un terreno de análisis poco explorado todavía y abierto a futuras investigaciones. Es una satisfacción para el prologuista, que conoce bien la trayectoria de trabajo riguroso y concienzudo de Carolina Riveros, presentar una obra de indudable interés académico y utilidad para los operadores del derecho y hay que felicitar a su autora por el camino recorrido, así como augurar que a esta contribución le sigan otras en la comunidad jurídica chilena que aprovechen y desarrollen el notable caudal de ideas aquí expuestas.

JOSEP FERRER RIBA

Catedrático de Derecho civil Universitat Pompeu Fabra Barcelona, 3 de mayo de 2021

INTRODUCCIÓN El presente libro tiene como propósito principal examinar el ámbito de acuerdos que futuros o actuales cónyuges o convivientes civiles pueden celebrar válidamente sobre diversos aspectos patrimoniales o extrapatrimoniales, que pretenden regular un hipotético caso de quiebre matrimonial o de un acuerdo de unión civil, al margen de aquellos pactos o convenciones que el ordenamiento jurídico chileno regula positivamente, como por ejemplo el acuerdo completo y suficiente en materia de separación o divorcio o las capitulaciones matrimoniales. La primera parte de este libro aborda los acuerdos pre y post matrimoniales en el derecho comparado. Los acuerdos admiten tanto un desarrollo legal como uno jurisprudencial, en este segundo caso particularmente en aquellos ordenamientos jurídicos en que, como es el caso chileno, a) no se encuentran legalmente prohibidos; b) pueden existir regulaciones sobre categorías específicas de convenciones matrimoniales, y c) la principal objeción en contra de dichos acuerdos pudo haberse fundado en razones de orden público, por estimarse atentatorios contra la institución matrimonial. En el caso de este último criterio, la hipótesis prevé que las objeciones de orden público en los casos comparados analizados -tal y como podría suceder en Chilese enervan ante la existencia de un régimen jurídico que contempla el divorcio (o una forma de terminación de la convivencia civil) y el hecho de su aceptación como fenómeno social. De comprobarse esta hipótesis, se abre la puerta para el estudio pormenorizado del ámbito conceptual y la extensión de la validez que puedan tener los pactos pre y post matrimoniales en el ordenamiento jurídico chileno. La segunda parte de este libro dice relación con la posición de los acuerdos pre y post matrimoniales en el ordenamiento jurídico chileno, en orden a establecer si, dados los cambios sociales y jurídicos acaecidos en los últimos decenios, es posible considerar que ellos pueden ser actualmente celebrados válidamente. En tal sentido, se analiza cuáles son sus criterios distintivos; por qué no pueden subsumirse en capitulaciones matrimoniales, cuál es su naturaleza jurídica, si existen limitaciones de orden público; se estudia también sus características, requisitos y posibles causas de impugnación.

Carolina Riveros Ferrada

La tercera parte del libro procura presentar al lector, diversos perfiles de parejas a propósito del estudio del derecho de familia alemán. En dicho contexto se analizan perfiles de parejas que pudiesen ser aplicables con la adecuada adaptación al ordenamiento jurídico chileno, naturalmente teniendo presente que las posibilidades de acuerdos son infinitas y que en este capítulo se presentan solo algunas posibles constelaciones, que sin duda no agotan la temática en cuestión. Lo fundamental es comprender y gestionar la situación global de la pareja que desea pactar y que busca con antelación prever posibles conflictos en el evento de un quiebre de la relación.