1_9788411477222 by Editorial Tirant Lo Blanch

978-84-1147-721-5

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(Editori)

Rodrigo Palomo Vélez

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

RODRIGO PALOMO VÉLEZ (Editor)

EL TRABAJO A TRAVÉS DE PLATAFORMAS DIGITALES EL TRABAJO A TRAVÉS DE PLATAFORMAS DIGITALES

Este libro es uno de los productos principales de la investigación realizada en ejecución del Proyecto FONDECYT Regular sobre el trabajo vía plataformas digitales en Chile. Su objetivo general es evaluar los problemas jurídicos que plantea el trabajo vía plataformas digitales en la definición de los criterios identitarios de la relación laboral y de las tutelas jurídicas requeridas, y proponer las bases dogmáticas y normativas para proyectar soluciones en el caso chileno. Por su parte, los objetivos específicos son cuatro. Primero. Revisar los criterios dogmáticos, normativos y jurisprudenciales que definen la subordinación laboral desde una perspectiva funcional, y determinar su correspondencia en el trabajo vía plataformas digitales. Segundo. Identificar los nuevos factores de riesgo laboral y el incremento de los existentes que plantea el trabajo vía plataformas digitales, y proyectar instrumentos de protección social para el caso chileno. Tercero. Analizar las nuevas características del control de la prestación de servicios en el trabajo vía plataformas, y su incidencia en los derechos fundamentales del trabajador, conforme al actual contexto normativo chileno del derecho de autodeterminación informativa. Cuarto. Valorar las dificultades que plantea la economía de plataformas a la consistencia organizativa y acción colectiva, dadas las insuficiencias normativas del modelo chileno, y aportar elementos para el rediseño del ordenamiento sindical en este nuevo contexto. Se estructura en doce capítulos organizados en cuatro partes: el debate sobre la laboralidad, seguridad social y protección social, protección de datos personales y derechos colectivos. A ellos se suma un capítulo introductorio, que aporta una visión panorámica y global de los problemas y desafíos en estos temas. Los autores son los investigadores del proyecto y connotados expertos invitados, tanto nacionales como extranjeros.

monografías

Problemas y desafíos en Chile

EL TRABAJO A TRAVÉS DE PLATAFORMAS DIGITALES Problemas y desafíos en Chile

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL TRABAJO A TRAVÉS DE PLATAFORMAS DIGITALES Problemas y desafíos en Chile

RODRIGO PALOMO VÉLEZ (Editor)

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1147-722-2 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Listado de autores Jair Aparecido Cardoso Alberto Coddou Mc Manus Pablo Contreras Vásquez Rogério Alessandre De Oliveira Castro Paloma Herrera Carpintero María Soledad Jofré Bustos Luis Lizama Portal Rodrigo Monteiro Pessoa Rodrigo Palomo Vélez Alexandre Pazos Pérez Federico Rosenbaum Carli Alfredo Sierra Herrero Adrián Todolí Signes Francisco Valle Muñoz Karla Varas Marchant Diego Villavicencio Pinto

Índice Abreviaturas..............................................................................................

Presentación..............................................................................................

Capítulo introductorio Camino a la regulación del trabajo en plataformas digitales Adrián Todolí Signes

1. De la intrascendencia a la ley...............................................................

2. Diversidad de plataformas y dificultad de respuesta uniforme.............

3. Iniciativas regulatorias.........................................................................

4. Crítica a unos derechos “mínimos” para los autónomos......................

5. Propuesta de modernización del concepto de trabajador. Eliminación de la dependencia jurídica como criterio delimitador del contrato de trabajo.................................................................................................

6. Reflexión final. Modernizar y aplicar el concepto de trabajador..........

Bibliografía citada.....................................................................................

Normas jurídicas citadas...........................................................................

Jurisprudencia citada.................................................................................

PARTE I EL DEBATE SOBRE LA LABORALIDAD Capítulo 1 Sobre la distinción entre el trabajador de plataformas digitales dependiente y el trabajador de plataformas digitales independiente. Análisis crítico de la Ley Nº 21.413 Alfredo Sierra Herrero

1. Introducción........................................................................................

2. Empresa de plataforma digital y trabajador independiente.................. 2.1 Plataformas excluidas.................................................................. 2.2 Más allá de una coordinación...................................................... 2.2.1 Pago de honorario, periodo de pago y monto mínimo...... 2.2.2 Condiciones sobre la prestación de servicios.................... 2.2.3 Sobre el cumplimiento de una jornada de trabajo.............

42 42 43 44 45 48

3. Sobre la delimitación entre la dependencia e independencia................

Índice

3.1 Importancia de la presunción de laboralidad............................... 3.2 Pautas para calificar un trabajador independiente de plataforma. 3.2.1 Servicios con continuidad................................................. 3.2.2 Servicios discontinuos o esporádicos................................

52 53 54 57

4. Conclusiones.......................................................................................

Bibliografía citada.....................................................................................

Jurisprudencia citada.................................................................................

Capítulo 2 La calificación judicial del trabajo en plataformas en Chile Luis Lizama Portal

1. Las sentencias sobre el trabajo en plataformas....................................

2. Los fallos en contra de la laboralidad.................................................. 2.1 Inexistencia de jornada laboral y consecuencial libertad para definir cuándo y cuánto trabajar..................................................... 2.2 Inexigibilidad de exclusividad de servicios................................... 2.3 Ausencia del ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la plataforma................................................................................... 2.4 Falta de ejercicio de las potestades de dirección........................... 2.5 La falta de ajenidad.....................................................................

3. El fallo a favor de la laboralidad.........................................................

4. La subordinación jurídica como indicio de laboralidad....................... 4.1 Existencia de control de parte de la plataforma al prestador de servicio........................................................................................ 4.2 Unilateralidad de la fijación del contenido del contrato por la plataforma................................................................................... 4.3 Ejercicio de potestad disciplinaria por la plataforma................... 4.4 Incorporación del prestador a la estructura empresarial de la plataforma........................................................................................

5. La ajenidad en los medios, los frutos, los riesgos y el mercado.............

6. Conclusiones.......................................................................................

Bibliografía citada.....................................................................................

Jurisprudencia citada.................................................................................

66 68 69 70 72

74 75 76 77

Capítulo 3 Los derechos laborales de las personas trabajadoras en plataformas digitales en España y en la Unión Europea Alexandre Pazos Pérez

1. Subordinación y dependencia en las plataformas digitales...................

Índice

2. Ley 12/2021, de 28 de septiembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales.......................................................................

3. Análisis de la propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo sobre la mejora de las condiciones de trabajo en el trabajo en plataformas digitales........................................................................................

4. Conclusiones.......................................................................................

Bibliografía citada.....................................................................................

101

Jurisprudencia citada:................................................................................

103

PARTE II SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCIÓN SOCIAL Capítulo 1 Seguridad laboral en el trabajo vía plataformas digitales: la nueva regulación legal en Chile y sus desafíos María Soledad Jofré Bustos

1. Seguridad laboral en el trabajo vía plataformas...................................

107

2. ¿Cómo se protege a los trabajadores de plataformas digitales frente a los riesgos laborales? Relevancia de la determinación de laboralidad...

109

3. Seguridad de los trabajadores de plataforma en la nueva regulación legal en Chile....................................................................................... 3.1 Regulación para trabajadores dependientes................................. 3.2 Regulación para trabajadores independientes.............................. 3.3 Normas comunes para trabajadores dependientes e independientes................................................................................................

111 113 113 117

4. Consideraciones finales: desafíos pendientes........................................

118

Bibliografía citada.....................................................................................

119

Jurisprudencia citada.................................................................................

120

Capítulo 2 Seguridad y salud en el trabajo ejecutado por medio de plataformas digitales: una deuda pendiente Rodrigo Monteiro Pessoa Jair Aparecido Cardoso Rogério Alessandre De Oliveira Castro

1. Las nuevas formas de organización productiva y los riesgos invisibles de la sociedad postmoderna.................................................................

121

Índice

2. El deber de tutela del medio ambiente del trabajo y los riesgos en la ejecución del trabajo por medio de plataformas digitales: desafíos y perspectivas.........................................................................................

125

3. Conclusiones.......................................................................................

134

Bibliografía citada.....................................................................................

135

Capítulo 3 Los problemas de protección social en la economía de plataformas digitales Federico Rosenbaum Carli

1. La economía de plataformas digitales y los problemas que plantea......

139

2. Los problemas de protección social en la economía de plataformas digitales...............................................................................................

141

3. ¿Cómo lograr una protección social adecuada para los trabajadores de la economía de plataformas digitales?............................................. 3.1 Un modelo que prescinde del problema jurídico: la intrascendencia de la calificación jurídica y la imposición de un mínimo de protección para toda persona que trabaje.................................... 3.2 Una propuesta de solución enfocada en el problema jurídico: una aproximación interpretativa que promueva el trabajo decente..... 3.2.1 La trascendencia conceptual del “trabajo decente” en el procedimiento de calificación de un vínculo jurídico que comprometa trabajo......................................................... 3.2.2 La importancia de las nociones de la autonomía y la ajenidad para delimitar la laboralidad del trabajo mediante plataformas digitales........................................................ Bibliografía citada.....................................................................................

143 144 146 146 148 151

PARTE III PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y DISCRIMINACIÓN ALGORÍTMICA Capítulo 1 La protección de datos personales de trabajadores de empresas de plataformas digitales de servicios y la regulación de la gestión algorítmica del trabajo bajo la Ley Nº 21.431 Pablo Contreras Vásquez

1. Introducción........................................................................................

157

2. Las reglas de protección de datos personales bajo la Ley Nº 21.431....

158

Índice

2.1 Obligación de respetar la autodeterminación informativa de trabajadores..................................................................................... 2.2 Reglas especiales de protección de datos personales..................... 2.2.1 Sobre la expresión “datos del trabajador o la trabajadora”.................................................................................... 2.2.2 Reserva de los datos de trabajadores................................ 2.2.3 Finalidad del tratamiento................................................. 2.2.4 Derecho de acceso............................................................ 2.2.5 Portabilidad de datos personales...................................... 2.3 Garantía de la autodeterminación informativa de los trabajadores digitales..................................................................................

159 160 160 161 161 162 163 165

3. Reglas especiales de regulación de la gestión algorítmica del trabajo... 3.1 Exigencias físicas en el trabajo vía plataformas............................ 3.2 Transparencia algorítmica........................................................... 3.2.1 Estipulación del contrato de trabajo................................. 3.2.2 Requisitos de transparencia en la remuneración............... 3.2.3 Transparencia algorítmica en sentido estricto...................

166 166 167 168 168 168

4. Conclusiones.......................................................................................

171

Bibliografía citada.....................................................................................

172

Capítulo 2 Discriminación algorítmica en las plataformas digitales de trabajo Alberto Coddou Mc Manus

1. Introducción........................................................................................

175

2. El derecho a la igualdad y no discriminación de los trabajadores de plataformas en el derecho chileno........................................................

178

3. Gestión algorítmica del trabajo en plataformas...................................

182

4. Evaluación del trabajo en plataformas.................................................

186

5. Conclusiones.......................................................................................

189

Bibliografía citada.....................................................................................

190

Capítulo 3 Discriminación de género por mecanismos automatizados de toma de decisiones: el caso de las conductoras de Uber Paloma Herrera Carpintero

1. Introducción........................................................................................

193

2. La discriminación derivada del uso de decisiones automatizadas o discriminación algorítmica.......................................................................

196

Índice

3. Trabajo a través de plataformas digitales: ¿cerrando brecha o perpetuando las ya existentes? El caso de Uber............................................

199

4. Propuestas y consideraciones...............................................................

205

5. Conclusión..........................................................................................

207

Bibliografía citada.....................................................................................

208

PARTE IV DERECHOS COLECTIVOS Capítulo 1 La organización y la negociación colectiva de los trabajadores vía plataformas digitales en Chile Rodrigo Palomo Vélez Diego Villavicencio Pinto

1. Planteamiento preliminar....................................................................

213

2. La organización colectiva de los trabajadores vía plataformas digitales........................................................................................................

215

3. La negociación colectiva de los trabajadores vía plataformas digitales.

220

4. La negociación colectiva y el derecho de la competencia......................

225

5. Ideas finales.........................................................................................

229

Bibliografía citada.....................................................................................

230

Capítulo 2 El derecho de huelga en el trabajo vía plataformas digitales Karla Varas Marchant

1. Introducción........................................................................................

233

2. El cambio de paradigma: del encuentro y concentración de los trabajadores a su aislamiento y dispersión...................................................

235

3. Las tecnologías y el derecho de huelga: ¿obstáculo o nuevas formas de acción sindical?...................................................................................

240

4. Nuevos medios de defensa empresarial ante la huelga.........................

243

5. Conclusiones.......................................................................................

245

Bibliografía citada.....................................................................................

246

Índice

Capítulo 3 La representación colectiva de los trabajadores al servicio de plataformas digitales Francisco Valle Muñoz

1. Aproximación a la materia objeto de estudio......................................

249

2. La calificación jurídica del trabajo mediante plataformas digitales a efectos del reconocimiento del derecho a la representación colectiva...

251

3. La representación unitaria en el trabajo mediante plataformas digitales........................................................................................................

253

4. La representación sindical en el trabajo mediante plataformas digitales........................................................................................................

256

5. Conclusiones.......................................................................................

261

Bibliografía citada.....................................................................................

263

Abreviaturas CEPAL: CT: CV: EE.UU.: EPDS: ET: EPPs: ET: EU-OSHA: IA: Ley Nº 21.431:

LPVP: LOLS: OCDE: OIT: RGPD: SJS: STS: STJUE: TICs: TS: VR:

Comisión Económica para América Latina y el Caribe Código del Trabajo (Chile) Curriculum Vitae Estados Unidos de América Empresas de plataformas digitales de servicios Estatuto de los Trabajadores Elementos de Protección Estatuto de los Trabajadores (España) Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo Inteligencia Artificial Ley Nº 21.431, que modifica el Código del Trabajo regulando el contrato de trabajadores de empresas de plataformas digitales de servicios. Ministerio del Trabajo y Previsión Social (Chile) Ley Nº 19.628 sobre la protección de la vida privada (Chile) Ley Orgánica de Libertad Sindical (España) Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico Organización Internacional del Trabajo Reglamento General de Protección de Datos (Unión Europea) Sentencia del Juzgado de lo Social (España) Sentencia del Tribunal Supremo Español Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tecnologías de la información y comunicación Tribunal Supremo Español Virtual reality o realidad virtual

Presentación El presente libro es uno de los productos principales de la investigación realizada en ejecución del Proyecto FONDECYT Regular Nº 1200362, “El trabajo vía plataformas digitales en Chile. Revisión de las fronteras del Derecho del Trabajo y de los instrumentos jurídicos de protección social y laboral”, financiado por la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo de Chile (ANID). El objetivo general del referido proyecto fue evaluar los problemas jurídicos que plantea el trabajo vía plataformas digitales en la definición de los criterios identitarios de la relación laboral y de las tutelas jurídicas requeridas, y proponer las bases dogmáticas y normativas para proyectar soluciones en el caso chileno. Por su parte, los objetivos específicos proyectados fueron cuatro. Primero. Revisar los criterios dogmáticos, normativos y jurisprudenciales que definen la subordinación laboral desde una perspectiva funcional, y determinar su correspondencia en el trabajo vía plataformas digitales. Segundo. Identificar los nuevos factores de riesgo laboral y el incremento de los existentes que plantea el trabajo vía plataformas digitales, y proyectar instrumentos de protección social para el caso chileno. Tercero. Analizar las nuevas características del control de la prestación de servicios en el trabajo vía plataformas, y su incidencia en los derechos fundamentales del trabajador, conforme al actual contexto normativo chileno del derecho de autodeterminación informativa. Cuarto. Valorar las dificultades que plantea la economía de plataformas a la consistencia organizativa y acción colectiva, dadas las insuficiencias normativas del modelo chileno, y aportar elementos para el rediseño del ordenamiento sindical en este nuevo contexto. Para el logro de dichos propósitos, como equipo de investigación desarrollamos durante tres años diversas actividades que se concretaron en sendos resultados del proyecto: publicaciones, eventos académicos y de difusión, opinión en medios de comunicación, participación en instancias públicas y consultorías, referencias en sentencias judiciales y pronunciamientos administrativos, y formación de postgrado.

Rodrigo Palomo Vélez

A dichos productos se suma este libro, de doce capítulos organizados en cuatro partes, según las líneas de investigación determinadas por los objetivos específicos: el debate sobre la laboralidad, seguridad social y protección social, protección de datos personales y derechos colectivos. A ellos se suma un capítulo introductorio, que aporta una visión panorámica y global de los problemas y desafíos en estos temas. Los autores son los investigadores del proyecto y connotados expertos invitados, tanto nacionales como extranjeros. El desarrollo de la investigación coincidió con una etapa de intensa judicialización y con la tramitación de los diversos proyectos de ley que pretendían regular el trabajo vía plataformas digitales en Chile, incluido aquel que terminó transformándose en la Ley Nº 21.431, publicada el 11 de marzo de 2022 y cuya vigencia ha comenzado el 1 de septiembre de 2022. Agradecemos muy especialmente a Ignacio Villavicencio Lizama, ayudante de investigación que apoyó la coordinación y revisión de este trabajo. Dr. Rodrigo Palomo Vélez Investigador Responsable