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La responsabilidad administrativa en el estado mexicano

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH COMITÉ CIENTÍFICO LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José aDE ñón roig víCtor M oreno Catena Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

María José añón roig

ana Cdel añizares Laso Catedrática de Filosofía Derecho de la Catedrática de Derecho Civil Universidad de Valencia de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

víCtor Moreno Catena FranCisCo uñozProcesal Conde Catedrático de M Derecho

de Derecho deCatedrático la Universidad Carlos Penal III de Madrid de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ana Cañizares Laso FranCisCo Muñoz Conde JCatedrática orge a. Cde erdio Herrán Derecho Civil Catedrático Derecho Penal angeLikaden ussberger

Catedrático de Teoría y de Filosofía de la Universidad Málagade Derecho. Instituto Tecnológico Jorge a. Autónomo Cerdio Hdeerrán México Catedrático de Teoría y Filosofía de José raMón ossío díaz Derecho. InstitutoCTecnológico Ministro en retiro de la Suprema Corte Autónomo de México de Justicia de la Nación y miembro de José raMón CossíoNacional díaz El Colegio Ministro en retiro de la Suprema Corte eduardo Ferrer aC-gregor Poisot de Justicia de M la Nación y miembro de Juez de la Corte Interamericana Derechos El ColegiodeNacional Humanos, Investigador del Instituto de eduardoInvestigaciones Ferrer MaCJurídicas -gregor Poisot de la UNAM Juez de la Corte Interamericana de Derechos owen Fdeiss Humanos, Investigador del Instituto Catedrático emérito de Teoría delde Derecho de la Investigaciones Jurídicas la UNAM Universidad de Yale (EEUU)

owen Fiss José antonio garCía -CruCes gonzáLez Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la

Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Yale (EEUU) de la UNED

deCatedrática la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) aMiembro ngeLikaden laussberger Comisión de Venecia Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional enHlaéCtor Universidad de Colonia (Alemania) oLasoLo aLonso Miembro de lade Comisión Venecia Catedrático DerechodeInternacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del HInstituto éCtor Ibero-Americano oLasoLo aLonso de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad Rosario LuCiano del PareJo a(Colombia) LFonso y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

LuCiano PareJo aLFonso Catedrático de r Derecho ConsueLo aMón Administrativo CHornet de la

Universidad III deInternacional Madrid CatedráticaCarlos de Derecho Público y Relaciones Internacionales Cde onsueLo raMón CHornet la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Internacional toMás saLa FranCo Público y Relaciones Internacionales de Derecho del Trabajo y de la deCatedrático la Universidad de Valencia Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José antonio garCía-CruCes gonzáLez toMás saLa FranCo uis LóPezMercantil guerra Catedrático CatedráticoLde Derecho ignaCio de sanCHo argaLLo Derechog del Trabajo y de la Catedrático de Derecho Constitucional de la de la UNED Universidad Carlos III de Madrid

Luis LóPez guerra

Catedrático deá Derecho Constitucional la ngeL M. LóPez y Lde óPez Universidad III deCivil Madrid Catedrático Carlos de Derecho de la Universidad de Sevilla

ángeL M. LóPez y LóPez

Marta de Lorente sariñena Catedrático Derecho Civil de la Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad de Sevilla Universidad Autónoma de Madrid Marta Lorente sariñena

Javier dedel LuCas Martín Catedrática de Historia Derecho de la Catedrático Universidad de Filosofía Autónoma del Derechodey Madrid Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Magistrado de de la Sala Primera (Civil) del Seguridad Social la Universidad de Valencia Tribunal Supremo de España

ignaCio sanCHo gargaLLo Magistrado SalaaPrimera toMás s.devlaives ntón (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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Universidad Catedráticade deValencia Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO MEXICANO

CARLOS F. MATUTE GONZÁLEZ ALBERTO GÁNDARA RUIZ ESPARZA Coordinadores

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 Email: infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-011-7 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo................................................................................................................

DAVID ALONSO ROA SALGUERO

Introducción.........................................................................................................

Experiencia de la Auditoría Superior de la Federación en la aplicación de la Ley General de Responsabilidades Administrativas VICTOR MANUEL ANDRADE MARTÍNEZ

1. Introducción.......................................................................................................... 2. Aspectos de la ley general de responsabilidades administrativas............................ 3. Objeto, ámbito de aplicación y sujetos.................................................................. 4. Autoridades competentes para aplicar la ley.......................................................... 5. Principales aspectos de la actuación de la ASF en el ámbito de aplicación de la LGRA.... 6. Retos en la aplicación de la LGRA en la ASF........................................................ 7. Conclusión............................................................................................................ 8. Referencias............................................................................................................

25 26 28 28 37 40 42 44

El nuevo Derecho Disciplinario en México: Preventivo y Garantista. El caso del Estado de México JAVIER VARGAS ZEMPOALTECATL

1. Introducción.......................................................................................................... 45 2. El Sistema Nacional Anticorrupción: Preventivo y Garantista............................... 47 3. El nuevo esquema disciplinario en México: investigación, instrucción y resolución.. 50 4. La implementación del Sistema Anticorrupción en el Estado de México y Municipios.... 52 5. La visión del Gobierno del Estado de México en la implementación del Sistema Anticorrupción: Cero Tolerancia a la Corrupción como parte de las Políticas Públicas hacía una Gobernanza.................................................................................................. 53 6. El Sistema de Gestión de Cumplimiento................................................................ 59 7. Profesionalización del personal de los Órganos Internos de Control..................... 60 8. Ética e integridad en el servicio público................................................................. 62 9. Sistema de Control Interno Institucional............................................................... 66 10. Conclusiones....................................................................................................... 69 11. Referencias.......................................................................................................... 71 El Régimen de Responsabilidades en los Poderes Judiciales Estatales RICARDO ALFREDO SODI CUELLAR

1. Introducción.......................................................................................................... 2. Evolución Histórica del Régimen de Responsabilidades Administrativas............... 3. Percepción de la Corrupción en México................................................................ 4. El Poder Judicial del Estado de México................................................................. 5. Medidas Prácticas para Combatir la Corrupción en los Poderes Judiciales............

75 76 92 96 103

Índice

6. Consideraciones Finales........................................................................................ 7. Referencias............................................................................................................

108 110

Experiencias en la aplicación de la ley general de responsabilidades administrativas ALEJANDRO ROMERO GUDIÑO*

1. Experiencias e interpretaciones.............................................................................. 113 2. Autoridades substanciadoras y resolutoras, las actuaciones materia de su competencia... 114 3. Definición de competencias de las autoridades resolutoras de las faltas administrativas graves y no graves. Interpretación del artículo 13 de la LGRA............................ 114 4. Imposición de sanción respecto de la falta administrativa no grave prevista en el artículo 50 de la LGRA (Daños y perjuicios a la Hacienda Pública o al patrimonio de un Ente público)............................................................................................................... 116 5. Armonización de los artículos 74 y 113 de la LGRA para definir la interrupción de la prescripción de las faltas administrativas............................................................. 120 6. Facultades amplias de la autoridad investigadora para acceder a información reservada o confidencial......................................................................................................... 120 7. Supletoriedad directa del Código Federal de Procedimientos Civiles..................... 122 8. Recurso de Reclamación, competencia para resolverlo.......................................... 127 9. Conclusiones......................................................................................................... 128 10. Referencias.......................................................................................................... 129 Integración de los particulares en el marco normativo del combate contra la corrupción de la ley general de responsabilidades administrativas SERGIO E. HUACUJA BETANCOURT GERMÁN SERGIO MERINO CONDE

1. El debate de la inclusión de los particulares en la reforma constitucional de 27 de mayo de 2015............................................................................................................... 132 2. Su inclusión en los ordenamientos secundarios emanados de la reforma constitucional de 2015............................................................................................................ 137 3. Su inclusión en las medidas preventivas de la corrupción previstas en la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA)........................................................ 143 4. Conclusión............................................................................................................ 153 5. Referencias............................................................................................................ 155 La facultad sancionadora de la Junta de Gobierno y Administración del Tribunal Federal de Justicia Administrativa MANUEL LUCERO ESPINOSA

1. Introducción.......................................................................................................... 157 2. La junta de gobierno y administración y el órgano interno de control del tribunal federal de justicia administrativa..................................................................................... 159 3. El órgano interno de control................................................................................. 161

Índice

4. Las responsabilidades administrativas de los servidores públicos del tribunal federal de justicia administrativa......................................................................................... 162 5. Análisis del sistema sancionador interno del tribunal federal de justicia administrativa... 165 6. Conclusiones......................................................................................................... 171 7. Referencias............................................................................................................ 172 Los terceros en el procedimiento disciplinario mexicano RICARDO TAPIA VEGA

1. La buena administración pública en el concierto de los derechos fundamentales... 2. La lucha contra la corrupción............................................................................... 3. El papel del denunciante en el procedimiento disciplinario mexicano.................... 4. El caso del grafitero en Colombia. Un tema de derecho comparado...................... 5. Conclusiones......................................................................................................... 6. Referencias............................................................................................................

173 179 183 189 192 193

Los incidentes en el procedimiento administrativo disciplinario JORGE ALBERTO ESTRADA CUEVAS

1. Nociones generales................................................................................................ 2. Momento en el que pueden producirse los incidentes............................................ 3. La supletoriedad de la norma................................................................................ 4. Incidencias en el procedimiento disciplinario......................................................... 5. Incidentes nominados............................................................................................ 6. Incidentes innominados......................................................................................... 7. De la impugnación en vía incidental...................................................................... 8. Referencias............................................................................................................

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De Comisarios y Comisariatos JOSÉ R. CASTELAZO*

1. Introducción.......................................................................................................... 2. Comisarios: certeza administrativa y confianza pública......................................... 3. Acudamos al principio…....................................................................................... 4. Evolución….......................................................................................................... 5. En nuestros días…................................................................................................. 6. Lo Jurídico-administrativo.................................................................................... 7. Lo social................................................................................................................ 8. Conclusiones......................................................................................................... 9. Referencias............................................................................................................

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La indebida penalización del derecho disciplinario en el Sistema Nacional Anticorrupción ALBERTO GÁNDARA RUIZ ESPARZA

1. Introducción.......................................................................................................... 2. La indebida penalización del derecho disciplinario................................................ 3. ¿Por qué es importante diferenciar al derecho penal del derecho disciplinario?...... 4. El Principio Non Bis In Ídem En El Sistema Nacional Anticorrupción...................

239 241 241 245

Índice

5. ¿Estamos entonces en presencia de una misma conducta que configura dos infracciones que a simple vista parecieran iguales? ¿Qué elementos las hacen diferentes? ¿Procede una doble sanción?.............................................................................................. 247 6. La ilicitud sustancial, un elemento fundamental para entender la naturaleza del derecho disciplinario....................................................................................................................... 250 7. Derecho disciplinario desde la perspectiva convencional....................................... 252 8. Algunas propuestas............................................................................................... 258 9. Referencias............................................................................................................ 259 La función pública y las responsabilidades administrativas CARLOS F. MATUTE GONZÁLEZ

1. La función pública y el doble régimen regulatorio................................................. 2. La función pública y el derecho disciplinario......................................................... 3. El derecho a la buena administración y el régimen de responsabilidades administrativas.... 4. La responsabilidad administrativa y el sector público amplio................................ 5. La corrupción y el derecho disciplinario................................................................ 6. Referencias............................................................................................................ Armonización legislativa en materia de responsabilidades administrativas a nivel estatal SANDRA GUADALUPE PAWOLI GÓMEZ

261 272 290 300 303 304 309

PRÓLOGO Inmensa responsabilidad me asignan, para prologar esta obra, los destacados juristas mexicanos CARLOS FERNANDO MATUTE GONZÁLEZ y ALBERTO GÁNDARA RUIZ ESPARZA, reconocidos y experimentados doctrinantes en el ámbito jurídico latinoamericano. El primero, coordinador de una valiosa colección publicada por la casa editorial Tirant Lo Blanch en la cual se integra el trabajo titulado: “La transparencia en el Estado mexicano”, entre muchos otros. El segundo, gran amigo al que ahora respondo con gratitud la deferencia que tuvo por haber presentado una de mis obras1; defensor de la autonomía del Derecho disciplinario, conocedor de la materia por su oficio como Magistrado Consultor del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de México y porque además ha publicado su gran obra “Derecho disciplinario mexicano”, alcanzando ya tres ediciones. La obra que el lector tiene ahora en sus manos recoge de manera detallada los principales aspectos sustanciales y procesales que desarrolla la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) en el Estado mexicano como un “nuevo Derecho disciplinario”; un gran avance teórico-práctico que muestra el norte de la lucha contra la corrupción desde enfoques preventivos y sancionatorios, pero con profundo respeto por los derechos y garantías de los sujetos vinculados a los procesos investigativos, esto es, de servidores públicos y particulares disciplinables. Desde la entrada en vigencia de la LGRA en el año 2017 cambió el modelo constitucional en materia de responsabilidades administrativas, en el cual diversos órganos conforman un sistema articulado para enfrentar, en todo el territorio nacional, actos de corrupción y aquellas conductas que afectan el normal desempeño de la administración pública. En ese sentido, podría afirmarse, que en México —al igual que en Colombia— existe un control disciplinario como alternativa Constitucional para prevenir la comisión de faltas y combatir la corrupción al interior de la administración, con el fin de garantizar la efectividad de los principios de la función pública. Así lo pone de presente la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción2, al considerar que se requiere un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y combatir eficazmente la corrupción3, por lo que cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar, de conformidad con los principios 1

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ROA SALGUERO, David Alonso y DUARTE MARTÍNEZ, Carlos Arturo. Garantías convencionales en el Derecho Disciplinario, Ibañez, Bogotá, 2019. Aprobada en Colombia por Ley 970 de 2005. Preámbulo.

David Alonso Roa Salguero

fundamentales de su derecho interno, medidas disciplinarias o de otra índole contra todo funcionario público que transgreda los códigos o normas de conducta conforme lo establece el artículo 8º de dicha Convención. Es más, aún cuando exige que cada Estado Parte penalizará la comisión de los delitos tipificados con arreglo a esa Convención con sanciones que tengan en cuenta la gravedad de los delitos allí establecidos4, no menoscabará el ejercicio de facultades disciplinarias por organismos competentes contra empleados públicos5. Todo lo que antecede me obliga a explicar de forma comparativa —algo que siempre he pretendido— cómo funcionan estos sistemas disciplinarios en ambos países, independiente que la estructura de uno sea federativa y la del otro se encuentre centralizada. Lo que se hará es analizar las bases constitucionales que justifican la existencia de un control disciplinario, para luego entrar a identificar sus ventajas y desventajas, debilidades y fortalezas, a partir de los desarrollos normativos internos; todo ello sin ignorar los postulados convencionales que obligan en el ámbito internacional a los dos países6, esto es, los Tratados internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte IDH. Bases constitucionales que justifican la existencia del Derecho disciplinario en México y Colombia. En el título cuarto de la Constitución mexicana se establecen las responsabilidades de los servidores públicos, particulares vinculados con faltas administrativas graves o hechos de corrupción, y patrimonial del Estado. Dentro de ese mismo título se encuentran los artículos 108 y 109. La primera de estas disposiciones indica, entres otras cosas, a cuáles servidores públicos se atribuye esa específica responsabilidad y porqué, algo parecido a lo que regula la Constitución Política colombiana en los artículos 6º y 123. La segunda disposición señala, en su numeral II, que la comisión de delitos por parte de cualquier servidor público o particulares que incurran en hechos de corrupción será sancionada en los términos de la legislación penal aplicable. Seguidamente, en el numeral III del mismo artículo, se establece que se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones.

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Numeral 1º, artículo 30. Numeral 8º, artículo 30. Para el caso de México debe tenerse en cuenta el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; en el caso de Colombia, el artículo 93 de la Carta Política.

Prólogo

Allí mismo se especifica que dichas sanciones consistirán en amonestación, suspensión, destitución e inhabilitación, así como en sanciones económicas, y deberán establecerse de acuerdo con los beneficios económicos que, en su caso, haya obtenido el responsable y con los daños y perjuicios patrimoniales causados por los actos u omisiones. A fin de dar cumplimiento a lo anterior, la Constitución mexicana, además de otorgar competencia a la ley para establecer los procedimientos de investigación y sanción de tales formas de comportamiento7, clasifica las faltas en graves y no graves e indica quiénes serán las autoridades encargadas de investigarlas, substanciarlas y sancionarlas, prohibiendo hacerlo dos veces ante una sola conducta con sanciones de la misma naturaleza; que para el caso de faltas graves solo serán impuestas por los Tribunales de Justicia Administrativa8. Hasta ahora se pueden extraer varias cosas importantes de este mandato superior: El combate a la corrupción en México se realiza desde dos frentes constitucionalmente distintos: penal y administrativo. Distingue la sanción penal por la comisión de delitos, de la sanción administrativa por la comisión de faltas. Desde el ámbito constitucional se determina la sanción de destitución e inhabilitación y las autoridades competentes para imponerlas. Se establecen parámetros claros entre autoridades investigadoras, substanciadoras y sancionadoras. La prohibición constitucional del non bis in idem ocurre cuando una sola conducta recibe dos sanciones de la misma naturaleza. A diferencia de lo que sucede en México, en Colombia desde 1991 existe una notable distinción entre la aplicación de sanciones penales y disciplinarias por la conducta —activa u omisiva— de las autoridades públicas que infringen la Constitución y la ley, previa solicitud de cualquier persona natural o jurídica a la autoridad competente (Arts. 6º y 92) y sin que ello constituya violación al principio de non bis in idem (Art. 29). Uno de los más notables avances del Derecho disciplinario mexicano lo constituye, sin duda alguna, el que la Constitución delimite con claridad y precisión las competencias investigativas y sancionadoras, así como la clase de sanción que puede imponerse; lo cual no ocurre en Colombia, porque si bien el artículo 277.6 otorga competencia a la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones e imponer sanciones, allí no se indica que pueda

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Incluso autónomamente en las Entidades Federativas. Numeral IV.

David Alonso Roa Salguero

destituir e inhabilitar9, aspecto este que ha sido cuestionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia Petro Urrego10, por ser una autoridad de naturaleza administrativa. Otra situación que reprochó la Corte IDH fue la posibilidad de que esa misma autoridad administrativa sea quien investigue, juzgue y sancione, por desconocer la presunción de inocencia y la imparcialidad objetiva. En México no sucede igual, pues existe una autoridad investigadora que emite el Informe de Presunta Responsabilidad Administrativa–IPRA, una substanciadora encargada de dirigir y conducir el procedimiento desde la admisión del citado informe y una autoridad resolutora, que para el caso de faltas graves serán los Tribunales de Justicia Administrativa, es decir, una autoridad de naturaleza judicial. Sin embargo, frente a este particular cuestionamiento la Corte IDH no ordenó adoptar las disposiciones de derecho interno como reparación en la sentencia condenatoria, pero aún así fue solucionado por el legislador al promulgar la Ley 2094 de 202111 y que fue “valorado positivamente” por la Corte en la Resolución de supervisión de Cumplimiento fechada 25 de noviembre de 2021, con la dificultad de que la Procuraduría continúa siendo una autoridad de naturaleza administrativa así la ley le haya atribuido funciones jurisdiccionales. Todo lo anterior permite entender que la posibilidad de imponer sanciones por faltas disciplinarias, tanto en Colombia como en México, tiene arraigo Constitucional y son precisamente esas bases las que dan plena identidad y autonomía, aun cuando en el primero de los países se le dé el calificativo “administrativas”. Breve comparación de los sistemas disciplinarios en México y Colombia.

ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD En este apartado conviene realizar una síntesis comparativa de la estructura de la responsabilidad disciplinaria en ambos países, a partir de sus desarrollos dogmáticos. Para ello se tendrán en cuenta las disposiciones que regulan cada uno de los elementos que conforman dicha responsabilidad, tanto en la LGRA como

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Resulta oportuno precisar que, en la Resolución del 25 de noviembre de 2021, por la cual se realizó supervisión de cumplimiento a la condena en contra del Estado colombiano, la Corte IDH precisó que la incompetencia de la Procuraduría para imponer estas sanciones recae sobre servidores públicos elegidos democráticamente. Sentencia del 8 de julio de 2020, reparación, condena y costas. Artículo 3º: “En el proceso disciplinario debe garantizarse que el funcionario instructor no sea el mismo que adelante el juzgamiento.”

Prólogo

en el Código General Disciplinario (CGD), para acercarnos a las principales diferencias teóricas.

TIPICIDAD La LGRA en su artículo 3º, numeral XIV señala que son faltas administrativas graves, no graves y las de particulares las dispuestas en esa misma ley. De tal manera que sus destinatarios solo podrán ser sancionados por faltas allí tipificadas, sin que las entidades federativas puedan salirse de ese marco previamente establecido. El CGD regula en Colombia la tipicidad disciplinaria como un manifestación del principio de legalidad, al indicar en su artículo 4º que los destinatarios de ese código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. Comoquiera que la tipicidad disciplinaria se caracteriza por ser abierta, en la labor de adecuación típica de las conductas la preexistencia también se predica de las normas complementarias, sometiéndose la autoridad a la aplicación de los principios de especialidad y subsidiariedad; es decir, se deberá preferir aquella descripción típica especial y precisa, antes que acudir al reenvío normativo. La problemática surge al momento de tipificar conductas constitutivas de falta que a su vez son delitos. En Colombia existe una disposición en el Código General12 que permite sancionar disciplinariamente faltas que coinciden con descripciones típicas de la ley penal, cuando no pueda adecuarse a ninguna falta gravísima de las enlistadas en los artículos 52 a 64 de dicha codificación. Así, en virtud a los mencionados principios de especialidad y subsidiariedad, constituirá falta gravísima —equivale a grave en México— realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando de él. Es decir, para que se sancione una falta consagrada como delito objetivo debe ser doloso, tener relación directa con la función y el cargo del servidor, y que no esté descrita de forma taxativa como falta en el Código Disciplinario, por lo que acudir al Código Penal es una actividad subsidiaria. En México, por el contrario, un gran porcentaje de faltas graves contienen una redacción y descripción típica similar a los delitos consagrados en el Có-

Artículo 65.

David Alonso Roa Salguero

digo Penal Federal, lo que podría generar controversia en lo que refiere a la posible violación del non bis in idem, en aquellos casos en los que la sanción conlleva igual consecuencia o naturaleza: inhabilitación en lo penal y en lo disciplinario. Ejemplo de esas descripciones están los delitos de cohecho, peculado y enriquecimiento oculto o ilícito, señalados como falta en los artículos 52, 53, 60 de la LGRA y en los artículos 222, 223 y 224 del Código Penal Federal, respectivamente. Ante todo este panorama, debe evitarse la penalización del Derecho disciplinario con la consagración expresa de delitos en las legislaciones disciplinarias de ambos países, porque ello desnaturaliza y confunde sus finalidades y objeto de protección en la imposición de correctivos sancionatorios.

ILICITUD SUSTANCIAL La mayor preocupación de la academia disciplinarista en Colombia y México se relaciona con este elemento de la responsabilidad, no solo por su contenido dogmático sino por su aplicación práctica debido a su cercanía con la categoría de la antijuridicidad. Las constituciones y legislaciones disciplinarias de ambos países ofrecen claridad para diferenciar la ilicitud sustancial de la antijuridicidad13, como también para considerar a la primera como un elemento propio del Derecho disciplinario y que lo separa de la responsabilidad penal, donde la segunda tiene plena aplicación en sus modalidades formal y material. Notábamos cómo el artículo 109, numeral III de la Constitución mexicana establece que se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones. En síntonia con lo anterior, indica el artículo 7º de la LGRA que los servidores públicos observarán en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, los principios de disciplina, legalidad, objetividad, profesionalismo, honradez, lealtad, imparcialidad, integridad, rendición de cuentas, eficacia y eficiencia que rigen el servicio público. Así, no hay duda que el servidor, al desempeñar un empleo, cargo o comisión, tiene como principal deber observar los citados principios, los cuales se constituyen en objeto de protección como garantía única del servicio público 13

Uno de los autores de esta obra ya había analizado en otra oportunidad la ilicitud sustancial en el Derecho disciplinario mexicano: GÁNDARA RUIZ ESPARZA, Alberto. La ilicitud sustancial: Eelemento fundamental para entender la naturaleza del Derecho Disciplinario, Revista Edicta – Edición–agosto de 2021.

Prólogo

y de la función pública que se ejerce. Es el desconocimiento de ese principal deber el que implica la comisión de una falta administrativa, sin que tal inobservancia exija la producción material de un resultado. La no regulación de la antijuridicidad en la LGRA genera debate respecto de si se requiere o no la producción de un resultado material para determinar responsabilidad, sobre todo si se utilizan en las faltas descripciones similares a los delitos. Sin embargo, en el artículo 80 se exige para la imposición de sanciones “los daños y perjuicios patrimoniales causados por los actos u omisiones,”14 lo cual permitiría entender que alguno de ambos correctivos sancionatorios está de más, si cumplen la misma finalidad con la sanción. En Colombia se ha avanzado en la diferencia que debe existir entre ilicitud sustancial y antijuridicidad, de hecho aquella nació en el año 2002 con la Ley 734 de 200215, como principio rector de la ley y como un elemento de la responsabilidad que distingue el Derecho disciplinario del penal. Esa norma fue modificada en el año 2019 con la Ley 1952, que en su artículo 9º establecía: “La conducta del sujeto disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna. Habrá afectación sustancial del deber cuando se contraríen los principios de la función pública.” Con la reforma se intentó corregir algunos supuestos errores de redacción que traía la Ley 734 de 2002 en desarrollo de este principio y elemento de la responsabilidad, quedando como estructura de la ilicitud sustancial hasta el año 2021, la siguiente: La conducta del sujeto investigado: acción u omisión del destinatario de la ley disciplinaria. La ilicitud de esa conducta: ocurre cuando se afecta sustancialmente el deber funcional, es decir, contrariando los principios de la función pública. La ausencia de justificación: no hay razón jurídica ni probatoria que justifique o excluya la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad de la conducta del sujeto investigado. Finalmente, la reciente Ley 2094 de 2021, en su artículo 2º eliminó la segunda parte del artículo 9º de la Ley 1952 de 2019, quedando la ilicitud sustancial referida a que “la conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna.” 14

Igual sucede con el artículo 50 de la LGRA, al considerar como falta administrativa no grave, los daños y perjuicios que, de manera culposa o negligente y sin incurrir en alguna de las faltas administrativas graves señaladas en el Capitulo siguiente, cause un servidor público a la Hacienda Publica o al patrimonio de un Ente público. Artículo 5º.

David Alonso Roa Salguero

Ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad, pues para la comisión de falta disciplinaria la regla general es que no se exija la producción de un resultado porque las descripciones típicas son de mera conducta y se estructuran en normas subjetivas de determinación, a través de deberes, prohibiciones, etcétera. La Corte Constitucional colombiana en Sentencia C-948 de 2002, dijo que “las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales…”. Siendo así, fácil es entender que lo que protege el Derecho disciplinario son los fines del Estado señalados en el artículo 2º de la Constitución Política colombiana, porque, además, toda contrariedad a los principios de la función pública supone alteración a un fin esencial del Estado16.

CULPABILIDAD En lo atinente a la culpabilidad como elemento de la responsabilidad en el sistema disciplinario mexicano, importante resulta el artículo 135 de la LGRA, el cual regula las pruebas y dispone que toda persona señalada como responsable de una falta administrativa tiene derecho a que se presuma su inocencia hasta que no se demuestre, más allá de toda duda razonable, su culpabilidad17. La culpabilidad hace referencia a que todo comportamiento activo u omisivo del sujeto infractor de la norma debe ser doloso o culposo, es decir que conozca y quiera cometer la conducta o por el contrario, inobserve su deber objetivo de cuidado. Además, agrega la citada disposición que las autoridades investigadoras tendrán la carga de la prueba para demostrar la veracidad sobre los hechos que demuestren la existencia de tales faltas, así como la responsabilidad de aquellos a quienes se imputen las mismas. En Colombia, el CGD consagra el principio de culpabilidad en su artículo 10 que en materia disciplinaria solo se podrá imponer sanción por conductas realizadas con culpabilidad y solo son sancionables a título de dolo o culpa,

ROA SALGUERO, David Alonso. Ilicitud sustancial y antijuridicidad disciplinaria, noviembre 08 de 2020, en: http://jmayaabogados.blogspot.com/2020/11/por-david-roa-salguero-una-de-las.html Otra disposición que menciona la exigencia de culpabilidad en el sistema disciplinario mexicano es el artículo 218, relacionado con el estudio de oficio en sede de apelación, sobre alguna violación de fondo durante el procedimiento de responsabilidad administrativa.

Prólogo

quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Igual que en México, la carga de la prueba corresponde al Estado18. Lo anterior exige que la autoridad investigadora y juzgadora deba responsabilizar al disciplinado por su conducta y no por la de otro, porque esta es personal e intransferible; no podrá sancionarse solo porque exista una irregularidad o esta sea procesalmente evidente, sin demostrarse que haya sido el vinculado a la actuación quien la cometió. Así se manifiesta el elemento culpabilidad en la estructura de la responsabilidad disciplinaria, al exigir que esta sea subjetiva y no objetiva. En síntesis, se requiere que el sujeto disciplinable conozca los hechos constitutivos de falta, su ilicitud y además quiere su realización —dolo—19; o cuando el sujeto disciplinable incurre en los hechos constitutivos de falta disciplinaria, por la infracción al deber objetivo de cuidado funcionalmente exigible y debió haberla previsto por ser previsible o habiéndola previsto confió en poder evitarla —culpa—20. No quería extenderme pero es inevitable, pues a ello conduce esta obra inspiradora titulada “LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO MEXICANO”, la cual será un éxito en todo el Estado mexicano y en Latinoamérica. Felicidades a todos los que en ella participan. Bogotá D.C., enero de 2022.

DAVID ALONSO ROA SALGUERO

Presidente del Colegio Colombiano de Abogados Disciplinaristas–CCAD Profesor de Maestría en Derecho Disciplinario–Universidad Libre

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Artículo 147 del CGD. Artículo 28. Artículo 29, modificado por el artículo 4º de la Ley 2094 de 2021.