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alternativa

Jaime Cárdenas Gracia Aleida Hernández Cervantes Roberto Niembro Ortega

Teorías críticas y Derecho Mexicano

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Jaime Cárdenas Gracia Aleida Hernández Cervantes Roberto Niembro Ortega

Teorías críticas y Derecho Mexicano

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Las teorías críticas del Derecho se proponen develar a los poderes económicos, políticos y sociales que elaboran e interpretan el Derecho para conseguir sus fines o perpetuar los modelos de dominación capitalista, incluyendo al neoliberal. El Derecho no es neutral, ni aséptico, es ideológico y está dirigido por los grupos dominantes hacia fines interesados. El conjunto de ensayos que integran este libro se nutre de las diversas escuelas críticas del Derecho. En el primero se exponen algunas escuelas críticas sobre el constitucionalismo. El segundo abunda en el constitucionalismo popular y su importancia para sacudir a las instituciones, por ejemplo, al poder judicial, porque como sostiene Roberto Niembro, hemos vivido durante décadas en un constitucionalismo autoritario. El ensayo de Aleida Hernández Cervantes es un estudio sobre el encuentro entre el feminismo y las teorías críticas, en él se denuncia el pluralismo jurídico neoconservador y se establece el vínculo entre neoliberalismo y cultura patriarcal. El cuarto pretende estudiar los diversos fundamentos de lo que en México el nuevo gobierno mexicano denomina la cuarta transformación, sin que exentemos sus contradicciones y veleidades neoliberales. El quinto reflexiona en torno al fracaso mundial de la democracia representativa. El último es un estudio sobre el sistema nacional anticorrupción de nuestro país, y de cómo podría reformularse.

TEORÍAS CRÍTICAS Y DERECHO MEXICANO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacionel

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TEORÍAS CRÍTICAS Y DERECHO MEXICANO

JAIME CÁRDENAS GRACIA ALEIDA HERNÁNDEZ CERVANTES ROBERTO NIEMBRO ORTEGA Autores

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-645-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant. net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción.......................................................................... 11

El constitucionalismo en las teorías críticas en el Derecho latinoamericano Jaime Cárdenas Gracia

I. Introducción.............................................................. 19 II. El constitucionalismo popular.................................. 20 III. Las teorías críticas de inspiración marxista y anarquista.......................................................................... 23 IV. Las teorías críticas al Derecho neoliberal................ 31 V. El neoconstitucionalismo y su crítica....................... 40 VI. El nuevo constitucionalismo latinoamericano......... 45 VII. Conclusiones.............................................................. 48

La transformación de México hacia el constitucionalismo popular

Roberto Niembro O.

I. México ha vivido una especie de constitucionalismo autoritario............................................................ 56 II. El constitucionalismo popular como inspiración para la transformación constitucional...................... 66 III. La participación popular como mecanismo indispensable para la transformación constitucional...... 72 IV. Conclusiones.............................................................. 78

Crítica al pluralismo jurídico neoconservador desde la teoría feminista

Aleida Hernández Cervantes

I. Introducción.............................................................. 79 II. ¿De qué hablamos cuando hablamos de Pluralismo Jurídico Neoconservador?......................................... 80 II.1. El pluralismo jurídico neoconservador como la arquitectura jurídica de la globalización neoliberal.......................................................... 80 II.2. La producción jurídica del PJN: Estructuras Jurídicas del Despojo....................................... 87 III. Crítica al Pluralismo Jurídico Neoconservador desde la teoría feminista................................................. 94 III.1. Apuntes sobre epistemología feminista.......... 94

Índice

III.2. Crítica al PJN desde la epistemología feminista................................................................. 98 IV. Reflexión final............................................................ 109

Los fundamentos filosóficos, históricos, políticos y jurídicos de la cuarta transformación Jaime Cárdenas Gracia

I. Introducción.............................................................. 111 II. Los fundamentos filosóficos...................................... 112 III. Los fundamentos históricos...................................... 122 IV. Los fundamentos políticos........................................ 128 V. Los fundamentos jurídicos........................................ 134 VI. Conclusiones.............................................................. 148

Razones que explican la crisis de la democracia representativa

Jaime Cárdenas Gracia

I. Introducción. El contexto histórico......................... 151 II. Las razones de la crisis de la democracia representativa............................................................................ 156 II.1. El modelo neoliberal de nuestro tiempo....... 156 II.2. Diseños institucionales para la exclusión....... 158 II.3. Negación de las modalidades de democracia participativa, deliberativa y comunitaria......... 160 II.4. Derechos económicos y sociales reconocidos en el papel, pero carentes de garantías.......... 161 II.5. La gran corrupción a favor de las élites.......... 165 II.6. La soberanía vapuleada................................... 169 II.7. El discurso público hegemónico propiedad de los medios.................................................... 170 II.8. Se nos limita la resistencia............................... 173 II.9. Somos sociedades sin futuro........................... 175 III. Conclusiones.............................................................. 176

Índice

Reformas en materia anticorrupción y transparencia

Jaime Cárdenas Gracia

I. Introducción.............................................................. 179 II. La reforma constitucional en materia de transparencia.......................................................................... 184 III. La General de Transparencia y Acceso a la Información Pública................................................................ 188 IV. La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública...................................................... 194 V. La reforma constitucional anticorrupción............... 196 VI. La Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción............................................................................. 198 VII. Ley General de Responsabilidades Administrativas. 203 VIII. La Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa............................................................ 207 IX. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal................................................................................ 208 X. La Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación; artículo 49 de la Ley de Coordinación Fiscal; y el artículo 70 de la Ley General de Contabilidad Gubernamental................................... 210 XI. Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República................................................................................. 213 XII. Conclusiones.............................................................. 215 Bibliografía............................................................................. 217

Introducción La teórica crítica del Derecho está integrada por saberes, y por instrumentos epistemológicos, metodológicos, pedagógicos y prácticos para permitir a los excluidos, a los marginados, a los débiles, a los colonizados, a tomar conciencia sobre el carácter ideológico y hegemónico del Derecho formal-normativo tradicional, y con ello desencadenar procesos de resistencia para pensar y practicar el Derecho desde concepciones no dogmáticas, participativas, creativas y transformadoras. La teoría crítica del Derecho se propone develar a los poderes económicos, políticos y sociales que elaboran el Derecho para conseguir sus fines o perpetuar el modelo de dominación capitalista neoliberal vigente pero también pretende generar propuestas liberadoras y transformadoras de la realidad (Wolkmer, A.C., 2017: p. 23). Los orígenes inmediatos de la teoría crítica contemporánea están en la Escuela de Frankfort (Max Horkheimer, Theodor Adorno, Walter Benjamin, Herbert Marcuse, y Jürgen Habermas). En el Derecho, los inicios del movimiento crítico en el Derecho datan de la década de 1960 a través de la influencia de las ideas provenientes del economicismo jurídico soviético (Stucka, Pasukanis), de la relectura gramsciana de la teoría marxista, de la Escuela de Frankfort, de la obra de Michel Foucault, entre otras. Estas teorías desmitificaron la legalidad jurídica tradicional e incluyeron análisis económicos, sociales, antropológicos, psicológicos y políticos al Derecho para poner al descubierto su carácter ideológico, su papel como instrumento de dominación, y también algunas de ellas, para insistir en las categorías e instituciones que potencialmente existen en el Derecho y pueden ser transformadoras del status quo.

Introducción

En México la influencia de la teoría crítica de inspiración marxista provino de las traducciones de Arnaldo Córdova a la obra de Umberto Cerroni sobre el uso alternativo del Derecho en los años sesentas y setentas del siglo XX. Posteriormente a la obra de Eduardo Novoa Monreal: “El derecho como obstáculo al cambio social”, y en las últimas décadas a la gran influencia del pensamiento de Óscar Correas y de sus discípulos, que entre otros, se han sumado a estos paradigmas jurídico. Algunas características de este movimiento plural y diverso consisten en lo siguiente: (Wolkmer, A.C, 2017: pp. 42-43). 1. Señalar el carácter ideológico del Derecho: instrumento de legitimación del orden existente; ocultador de las relaciones de dominación y de las contradicciones existentes entre las clases y grupos de cualquier sociedad. 2. Las distintas concepciones del Derecho, ya sean normativistas, realistas o iusnaturalistas, tienen fines políticos e ideológicos para mantener los esquemas de dominación a favor de las clases o grupos dominantes. La pretensión de separar Derecho de Política, Derecho de Moral, Derecho de Ideología, etcétera, es utópica. 3. Las categorías jurídicas, los conceptos jurídicos fundamentales, los métodos argumentativos, y las principales instituciones del Derecho al ser ideológicos, se utilizan para desvirtuar los conflictos sociales y para auxiliar aún por las vías represivas en la pacificación y control de las sociedades. 4. El Derecho es una red de prácticas sociales que suelen estar en conflicto porque representan intereses antagónicos. 5. El estudio del Derecho debe hacerse a partir de esas prácticas sociales con el fin de lograr mayores

Introducción

niveles de igualdad, libertad y justicia en las sociedades, sin pretender armonizaciones artificiales. 6. Los juristas no deben entenderse como agentes del Estado sino como agentes de los grupos sociales con el objetivo de proponer formas de convivencia más justas. 7. La epistemología jurídica debe poner el acento en el conocimiento alternativo, descolonial y contrahegemónico del Derecho. 8. La enseñanza del Derecho debe trascender el estudio de las relaciones de poder y exponer representaciones alternativas de relaciones humanas fraternas, comunitarias y solidarias. Desde 1970 las tendencias críticas más importantes han sido: 1. Critical Legal Studies con teóricos como Duncan Kennedy. 2. Association “Critique du Droit” que se ha desarrollado en Francia y con influencias en Brasil y México. 3. Uso alternativo del Derecho que inició en Italia y ha influido en España y en diversos países de América Latina. 4. Enfoques epistemológicos de crítica jurídica que han sido muy importantes en América Latina. 5. El modelo belga de la interdisciplinariedad. 6. La revisión crítica del Derecho en Alemania. 7. La sociología jurídica de la emancipación nacida en Portugal. 8. La crítica jurídica neomarxista. 9. La crítica psicoanalítica del Derecho. Y, 10. La semiología jurídica.

Introducción

El conjunto de ensayos que integran esta obra se nutre de más de una de las corrientes críticas del Derecho. El primero de los trabajos expone las maneras en las que puede el constitucionalismo en América Latina ser entendido: escuelas de constitucionalismo popular, críticas marxistas, del nuevo constitucionalismo latinoamericano, de las teorías críticas al neoconstitucionalismo, y de las surgidas de la crítica al neoliberalismo. El segundo de los ensayos abunda en el constitucionalismo popular norteamericano y la importancia teórica y práctica que esa corriente podría tener en países como México para sacudir a las instituciones, por ejemplo, al poder judicial, porque como sostiene Roberto Niembro hemos vivido durante décadas en un constitucionalismo autoritario. El tercer ensayo de Aleida Hernández Cervantes es un estudio muy serio del encuentro entre el feminismo y las teorías críticas que puede desembocar en un cambio en los marcos y en las prácticas legales de nuestro país, en él se denuncia el pluralismo jurídico neoconservador y se establece el vínculo entre neoliberalismo y cultura patriarcal. El cuarto pretende estudiar los diversos fundamentos de lo que en México el nuevo gobierno denomina la cuarta transformación, sin que exentemos las contradicciones y veleidades neoliberales de ese proceso. El quinto ensayo reflexiona el porqué del fracaso mundial de la democracia representativa y las posibilidades de mantenimiento de esa modalidad de democracia conviviendo con nuevas formas de organización política, siempre y cuando estemos dispuesto a modificar sustancialmente el modelo neoliberal. El último es un estudio crítico sobre el sistema nacional anticorrupción de nuestro país y de cómo podría reformularse para atender las causas que generan fundamentalmente la gran corrupción. En la teoría crítica de nuestro tiempo el antagonismo con el neoliberalismo es preponderante, por ser

Introducción

esa ideología-doctrina de carácter económico, un instrumento dogmático de preservación de la dominación extrema y extractiva de nuestro tiempo, la que produce desigualdad, pobreza, colonialismo, exclusión y saqueo de los recursos nacionales. Jurídicamente, en el nivel interno de los Estados, los cambios jurídicos de la globalización neoliberal se perciben claramente. Gerardo Pisarello, advierte la aparición de procesos deconstituyentes en las naciones que falsean el sentido garantista —maximizador de los derechos humanos y de la democracia— de los marcos constitucionales y destaca también el desarrollo de un constitucionalismo liberal oligárquico que responde a la vigencia de las redes jurídicas internacionales y a la importancia que en ellas tiene la nueva “lex mercatoria” vinculada a los intereses de las grandes empresas trasnacionales, a los organismos financieros y comerciales internacionales y, por supuesto a las grandes potencias que están detrás de todos esos procesos. Al interior de los Estados, los órganos de defensa de la Constitución —ejecutivos, parlamentos, tribunales constitucionales— han asistido impotentes, cuando no han alentado, el vaciamiento normativo nacional, el que es promovido desde instancias estatales y supraestatales. Las Constituciones y los marcos jurídicos nacionales se vuelven flexibles frente a las presiones antisociales de la globalización y rígida frente a las exigencias democratizadoras provenientes de las sociedades locales, principalmente de los sectores más desfavorecidos (Pisarello, 2014: pp. 16-17). ¿Es posible que los procesos constituyentes y las Constituciones puedan jugar un papel al menos equilibrador? El neoliberalismo parece no dejar espacio a la resistencia ni a un nuevo constitucionalismo. Las características del derecho interno paulatinamente van modificándose. El Estado ya no concentra el monopolio de la producción jurídica sino que lo comparte con las instancias supranacionales,

Introducción

tanto públicas como privadas. La “Lex mercatoria” implica la existencia de un ordenamiento espontáneo de los negocios del comercio internacional al margen del Estado. Se comienza a transformar el esquema piramidal y jerárquico de las normas del derecho interno y se sustituye por la pluralidad de redes normativas internacionales. En el derecho internacional con consecuencias jurídicas internas se manifiesta un “soft law” que carece de sanciones explícitas, por ejemplo, la pluralidad creciente en el derecho interno de lineamientos, directrices, códigos de conducta y normas técnicas. Vinculado a lo expuesto se presenta en los Estados-nación el vaciamiento normativo del derecho público y el avance de un derecho privado orientado por los criterios de la globalización. Con lo anterior, el ordenamiento jurídico interno pierde certeza jurídica porque compite con el de las redes jurídicas de la globalización y, principios como el de supremacía se diluyen; se trastocan las viejas virtudes de generalidad y abstracción, pues el derecho de la globalización neoliberal es casuístico y fugaz y, las características de unidad y coherencia del ordenamiento, por la fuerza de las redes jurídicas de la globalización, obligan a que el sistema jurídico se fragmente, aumenten las lagunas y las antinomias jurídicas. Desde el punto de vista de vista de la aplicación del derecho globalizado —aún en el derecho interno—, son instancias de arbitraje internacional y tribunales foráneos o supranacionales los que lo aplican, principalmente el derecho referido al comercio, a las inversiones, el que afecta a los sectores y ámbitos de las otrora áreas estratégicas del Estado como se les significaba constitucionalmente en México antes de la reforma energética de 2013 (Cárdenas Gracia, J., 2014)1 o, el relacionado con los derechos humanos. De esta suerte, la producción ju1

En México, este proceso claramente se manifieste en la reforma energética, en donde serán instancias de arbitraje y tribunales ex-

Introducción

rídica más importante es externa y la interpretación y aplicación del derecho interno globalizado corresponde a instancias jurisdiccionales foráneas o supranacionales. En cuanto a los derechos económicos, sociales, culturales, ambientales y, como dice José Eduardo Faria, cuanto más veloz es la integración de los mercados en un “sistema mundo” o en una “economía-mundo”, más se reduce la capacidad de coordinación macroeconómica de los Estados-nación, pues mediante las recomendaciones de los organismos financieros internacionales se llega a impedírseles establecer políticas keynesianas de altas tasas de gasto público para sustentar el empleo o el crecimiento económico (Faria, J.E., 2001: p. 30). De esta suerte, las posibilidades del Estado se reducen para garantizar o contribuir a garantizar los derechos sociales. El modelo jurídico neoliberal de la globalización se caracteriza por la reducción sustancial en la satisfacción de los derechos sociales. En este modelo, los ciudadanos del Estado nación tienen menos acceso al empleo, a la salud, a la educación, a la vivienda y otros derechos sociales que en el viejo modelo del Estado del Bienestar. La importancia de las teorías críticas hoy en día consiste en resistir los embates del neoliberalismo y sus influencias en el Derecho, ponerlas al descubierto, desenmascararlas, y al mismo tiempo intentar concebir, producir y practicar un Derecho distinto, desde los de abajo, desde los que se encuentran dominados y excluidos de cualquier modalidad de poder económico, político o social. Ambas tareas nos corresponden como académicos o como operadores jurídicos involucrados en la teoría y práctica jurídica, por eso las intentamos abordar en estas páginas.

tranjeros, los que resuelvan las disputas entre el gobierno mexicano y las empresas trasnacionales energéticas.

El constitucionalismo en las teorías críticas en el Derecho latinoamericano Jaime Cárdenas Gracia1 I. INTRODUCCIÓN Entre las posturas críticas contemporáneas sobre el Derecho encontramos al constitucionalismo popular, a las teorías críticas, a las que cuestionan el neoliberalismo jurídico, a las que objetan al neoconstitucionalismo, y a las que proponen un nuevo constitucionalismo latinoamericano. El constitucionalismo popular es una corriente jurídica norteamericana con impactos en otras partes del mundo que propone democratizar al Derecho. Son posturas que quieren que el Derecho en su producción y aplicación se funde en la legitimidad democrática. Rechazan el elitismo existente en el Derecho, sobre todo el que se manifiesta en la integración y decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Por su parte, las teorías críticas son de larga data, provienen del marxismo y del anarquismo. Son teorías muy diversas que quieren, la mayoría de ellas, que el Derecho sea un instrumento de cambio social y no instrumento a favor del status quo. Demandan desenmascarar al Derecho cuando éste sea un instrumento de dominación. En cuanto a las visiones jurídicas críticas al neoliberalismo se busca construir el modelo jurídico del actual modelo de dominación mundial. Una vez que se ha ca1

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (México).

Jaime Cárdenas Gracia

tegorizado ese modelo se reformulan sus variables para construir un Derecho de abajo hacia arriba que se ponga al alance de las mayorías y que sirva para combatir las profundas desigualdades socioeconómicas que produce el neoliberalismo. Hay también teorías que objetan al neoconstitucionalismo de nuestro tiempo. Estas posturas sostienen que el neoconstitucionalismo es un paradigma de exclusivo carácter jurídico que descontextualiza al Derecho. Por eso, su crítica se preocupa por contextualizar las realidades socioeconómicas y políticas que están detrás del Derecho para desnudar sus artificios. El nuevo constitucionalismo latinoamericano está a favor de la igualdad, de la defensa de la soberanía, de la democracia participativa, deliberativa y comunitaria. Sin embargo, sus posturas teóricas no atienden con suficiencia los problemas aledaños al control del poder, los desafíos que provoca la corrupción en nuestra región, así como al carácter populista de los mecanismos que suele prohijar.

II. EL CONSTITUCIONALISMO POPULAR El constitucionalismo popular, éste está integrado por aportaciones, principalmente del ámbito norteamericano pero que han tenido impacto en América Latina, principalmente en Sudamérica (Gargarella, R., 2005). Sus notas distintivas son: 1) Flexibilizar la Constitución y excederla; 2) Desafiar la supremacía judicial y en ciertos casos impugnar cualquier forma de control judicial de constitucionalidad; 3) Proponer la interpretación extrajudicial de la Constitución; 4) Sostener la democratización de todas las instituciones políticas y económicas; y, 5) Recuperar la relación entre derecho y política (Alterio, A.M., 2014: pp. 254-255). Entre las finalidades des-