EL DERECHO DEL TRABAJO PANDÉMICO EN COLOMBIA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán
Francisco Muñoz Conde
José Ramón Cossío Díaz
Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Marta Lorente Sariñena
Ruth Zimmerling
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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EL DERECHO DEL TRABAJO PANDÉMICO EN COLOMBIA
IVÁN DANIEL JARAMILLO JASSIR
tirant lo blanch Bogotá, 2021
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Jaramillo Jassir, Iván Daniel El derecho del trabajo pandémico en Colombia / Iván Daniel Jaramillo Jassir. – 1. edición. – Bogotá: Tirant lo Blanch, 2021. 264 páginas. ISBN: 978-84-1397-666-2 1. Derecho laboral - Colombia. 2. Teletrabajo – Aspectos legales – Colombia. 3. Pandemia COVID-19 – Aspectos legales – Colombia. 4. Contratos de trabajo – Colombia. 5. Seguridad social – Aspectos legales – Colombia. I. Título. LC-KHH1789 344.861-DDC Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz
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© Iván Daniel Jaramillo Jassir
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1397-667-9 MAQUETA: Lemoine Editores Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A mi padre, por su inagotable amor a la medicina y por demostrarme las innumerables razones para amar a los trabajadores de la salud, quienes demuestran cotidianamente lo imprescindible de su infatigable lucha.
Contenido
Introducción........................................................................................ 17 I.
El futuro del trabajo que esperábamos........................................... 19
II. La emergencia económica y sanitaria de la COVID-19........ 27 Brecha de género..................................................................................... 32
Jornada con perspectiva de infancia......................................................... 34 Desempleo juvenil................................................................................... 36 Inclusión/exclusión laboral de personas con discapacidad....................... 38 El sector rural.......................................................................................... 41
III. El trabajo y los trabajos en la pandemia de la COVID-19......... 49
La informalidad laboral........................................................................... 49 La renta básica de emergencia................................................................. 55
IV. La crisis en el contrato de trabajo: el sacrificio de los derechos.. 61
El recurso a la suspensión del contrato de trabajo.................................... 61 La fuerza mayor o el caso fortuito...................................................... 62 Teorías sobre la fuerza mayor en derecho del trabajo...................... 63 Teoría de la aplicación estricta del derecho civil al derecho del trabajo............................................................................. 63 Teoría de la fuerza mayor en el ámbito laboral...................... 64 Teoría sobre la negación de la admisibilidad de la fuerza mayor en el derecho del trabajo............................................. 66 Elementos que configuran la fuerza mayor o el caso fortuito............. 67 Imprevisible.......................................................................... 67 Irresistible............................................................................. 68 Inimputable para el deudor................................................... 68 Que cause la imposibilidad de cumplir con la prestación debida................................................................................... 69 ¿La pandemia de la COVID-19 constituye causal de fuerza mayor o caso fortuito para suspender el contrato de trabajo?.................................... 70 Actividades excluidas de la política de aislamiento preventivo obligatorio............................................................................................. 70
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Contenido
Las alternativas de protección del empleo en el confinamiento: la circular 021 de 2020 del Ministerio del Trabajo... 75 Alternativas complementarias de protección del empleo en el confinamiento: la circular 033 de 2020 del Ministerio del Trabajo.................................................................................. 76 La intervención de la autoridad administrativa laboral en el encuadramiento de la fuerza mayor o el caso fortuito como causales de suspensión del contrato de trabajo: la Circular 022 y la Resolución 803 de 2020 del Ministerio del Trabajo. 77 La suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte días por razones técnicas o económicas............................................... 82 La licencia no remunerada.................................................................. 84 El auxilio a los trabajadores en períodos de suspensión...................... 95 La revisión del contrato de trabajo.......................................................... 97
V.
El trabajo a distancia en el confinamiento............................... 99
El trabajo en casa..................................................................................... 106 El teletrabajo........................................................................................... 110 El trabajo remoto..................................................................................... 114 El trabajo virtual...................................................................................... 117 Nómadas digitales................................................................................... 117 El debate acerca de la soberanía sobre el tiempo de los teletrabajadores.. 118 El derecho a la desconexión laboral........................................................ 122 Las tecnologías de la información y las comunicaciones.......................... 126 ¿Puede el empleador instalar software para vigilar la utilización del computador de los trabajadores? ............................................................. 132
VI. El salario mínimo pandémico................................................ 135
Inflación proyectada (y causada) ........................................................ 143 Producto interno bruto....................................................................... 146 La contribución de los salarios al ingreso nacional............................. 147 La productividad acordada.................................................................. 148 El mínimo vital................................................................................... 150 El salario mínimo para el año 2021.................................................... 151
VII. La remodelación prestacional in pejus pandémica.................... 155
Las cesantías............................................................................................ 156 Naturaleza jurídica del auxilio de cesantía.......................................... 156 La limitación del retiro parcial de cesantías por disminución del ingreso a los fondos privados.............................................................. 159
Contenido
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El control constitucional posterior automático................................... 161 La Circular 013 de la Superintendencia Financiera para el retiro de cesantías por disminución del ingreso................................................. 162 Los efectos de la habilitación de retiro parcial de cesantías por disminución del ingreso...................................................................... 164 Las vacaciones................................................................................................... 165 Naturaleza jurídica de las vacaciones.................................................. 165 Reducción del preaviso en la fijación unilateral patronal de la época de disfrute de vacaciones ................................................................... 166 Los efectos de la reducción del preaviso en la fijación de la época de disfrute de vacaciones......................................................................... 168 La prima de servicios......................................................................................... 171 Naturaleza de la prima de servicios..................................................... 171 La prórroga en el plazo de pago del primer semestre.......................... 172 La anticipación en el plazo de pago del segundo semestre.................. 174 Los recargos por trabajo suplementario............................................................. 175 Medidas alternativas respecto de la jornada de trabajo...................................... 177
VIII. El subsidio a la nómina......................................................... 181
Los programas de protección al empleo y el apoyo fiscal a la nómina...... 181 El programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF)................................. 182 El programa de Apoyo al Pago de la Prima de Servicios (PAP)............ 189
IX. El despido y el seguro de desempleo..........................................
193 La COVID-19 y la (in)estabilidad en el empleo..................................... 193 La inexistencia de modos de terminación de la relación de trabajo ligados a la COVID-19...................................................................... 193 ¿La objeción a la vacuna de la COVID-19 puede considerarse justa causa de despido? ....................................................................... 194 Despido por no utilizar el tapabocas................................................... 200 El despido en tiempos de COVID-19................................................ 202 Los despidos colectivos....................................................................... 203 El seguro de desempleo .......................................................................... 208 Inclusión de prestaciones económicas de emergencia de sustitución de ingreso en períodos de desempleo.................................................. 209 Vínculo de los seguros de desempleo y los servicios públicos de empleo 213 El necesario rediseño del seguro de desempleo................................... 216
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Contenido
X.
La (des)protección social en la crisis sanitaria......................... 219
La reducción de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social............ 219 El traslado del retiro programado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida ................................ 223 El Programa de Pruebas, Rastreo y Aislamiento Selectivo Sostenible (PRASS).................................................................................................. 230 La no exigencia de prueba SARS-CoV-2 (COVID-19) por parte del empleador a trabajadores y aspirantes a un puesto de trabajo: la circular 022 de 2021 del Ministerio del Trabajo................................................... 233 Las Resoluciones 666 de 2020 y 223 de 2021 sobre el protocolo general de bioseguridad........................................................................................ 234 La prevalencia del trabajo a distancia para restringir la exposición al riesgo: la especial protección para trabajadores que padecen diabetes, hipertensión u obesidad.................................................................... 243
Conclusión en construcción: lecciones de la pandemia para el derecho del trabajo..................................................................................................... 247 Referencias.............................................................................................. 249
LISTA DE SIGLAS Y ABREVIATURAS
AFP Administradora de fondo de pensiones ARL Administradora de riesgos laborales ASOFONDOS Asociación Colombiana de Administadoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías CAL Centro de Atención Laboral CST Código Sustantivo del Trabajo de Colombia CTC Confederación de Trabajadores de Colombia CUT Central Unitaria de Trabajadores de Colombia CGT Confederación General del Trabajo de Colombia CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE DESC Derechos económicos sociales y culturales ENS Escuela Nacional Sindical EPS Entidad promotora de salud FOME Fondo de Mitigación de Emergencias FOSFEC Fondo de Solidaridad, Fomento al Empleo y Protección al Cesante GEIH Gran encuesta integrada de hogares LEEE Ley estatutaria de los estados de excepción ICBF Instituto Colombiano de Bienestar Familiar OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OMS Organización Mundial de la Salud OIT Organización Internacional del Trabajo PAEF Programa de Apoyo al Empleo Formal
14 PAP PILA PRASS SENA SISE SMIG SMIC SMLMV UGPP
Iván Daniel Jaramillo Jassir
Programa de Apoyo al Pago de la Prima de Servicios Planilla Integrada de Liquidación de Aportes Programa de Pruebas, Rastreo y Aislamiento Selectivo Sostenible Servicio Nacional de Aprendizaje Sistema de Información del Servicio de Empleo Salario mínimo garantizado en Francia Salario mínimo de crecimiento en Francia Salario mínimo legal mensual vigente en Colombia Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales
Por entonces, un científico chino llamado Li Chen desertó a Estados Unidos, y trajo consigo un expediente de la más importante y peligrosa nueva arma biológica china de la última década. Lo llaman Wuhan-400 porque la habían desarrollado en sus laboratorios de investigación del ADN situados en las afueras de Wuhan, y se trataba, además, de la cepa viable que hacía la número cuatrocientos de los microorganismos artificiales creados en ese centro de investigaciones. Wuhan-400 es un arma perfecta. Afecta solo a los seres humanos. Ninguna otra criatura viviente puede transportarla. Y, al igual que la sífilis, Wuhan-400 no puede sobrevivir fuera del cuerpo humano vivo más allá de un minuto, lo cual significa que no puede contaminar de manera permanente objetos o lugares enteros, como sucede con el ántrax o microorganismos virulentos. Y cuando el huésped muere, el Wuhan–400 perece con él, en cuanto la temperatura del cadáver desciende por debajo de los treinta grados. ¿Comprende las ventajas de todo esto? —Si lo he comprendido bien, los chinos podrían utilizar el Wuhan-400 para acabar con una ciudad, un país, y así, no deberían llevar a cabo una descontaminación costosa y larga antes de avanzar y hacerse cargo del territorio conquistado. —Eso es —repuso Dombey—. Y el Wuhan-400 tiene otras ventajas igualmente importantes sobre la mayoría de agentes biológicos. Por una parte, uno se convierte en portador infeccioso solo cuatro horas después de haber entrado en contacto con el virus. Ese es un período de incubación increíblemente corto. Una vez infectado, nadie vive más de veinticuatro horas. La mayoría muere en solo doce. Los ojos de la oscuridad (1981)
INTRODUCCIÓN
Las presentes líneas empezaron a escribirse en 2019 como parte de las respuestas iniciales a los desafíos que el futuro del trabajo planteaba a los iuslaboralistas, para la redefinición del marco epistemológico en que descansa la estructura de intervención jurídico-laboral. Desde China llegaron las noticias de un extraño virus lejano, llegaron las noticias de su rápida transmisión en Europa a inicios de 2020, llegó a Latinoamérica la noticia de los primeros contagios de la COVID-19, y llegó el futuro del trabajo antes de lo esperado y en las formas que no esperábamos. El lector encontrará en el presente libro una aproximación a la historia jurídico laboral de una pandemia que cambió la estructura laboral, y redefinió el sistema de intervención cuyo soporte epistemológico debió adaptarse a una velocidad inusitada. La presente investigación, desarrollada con la metodología deductiva-analítica con apoyo en evidencia empírica, pretende dar un testimonio de la remodelación de la disciplina iuslaboral desde una perspectiva crítica y comparada. El objetivo es ofrecer al lector un panorama de la redefinición de las categorías jurídico laborales en su contexto, alcance e idoneidad para la orientación del sistema de corrección social y distribución de la riqueza que comporta el derecho del trabajo. La emergencia sanitaria1 derivó rápidamente en una crisis económica sin precedentes, trasladó el trabajo a los hogares para la efectividad de la estrategia de contención del coronavirus, y potenció las modalidades de trabajo a distancia aplicables a la formalidad, en un sistema laboral caracterizado por la informalidad.
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Por conducto de la Resolución 222 del 25 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social de febrero de 2021 se prorrogó hasta el 31 de mayo de 2021 la emergencia sanitaria por el nuevo coronavirus COVID-19 en Colombia.
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El crecimiento exponencial de los contagios en diciembre de 2020 alcanzó 1 642 775 casos confirmados y 42 213 muertes en Colombia, e incluyó en la vida diaria el seguimiento de los indicadores del número de contagios, que resultan determinantes en la toma de decisiones de profundización/relajación de las medidas de confinamiento. La crisis de empleabilidad alcanzó en julio de 2020 niveles inesperados del 20,2 %, así como un crecimiento de -7,5 % para el cierre de año, y el derecho del trabajo fue reorientado incorporando la lógica de las medidas sanitarias a la construcción epistemológica de la disciplina iuslaboral. Llegó el futuro de improviso; el derecho a la medida del hombre para el que fue diseñado el derecho del trabajo, en términos del profesor Umberto Romagnoli (1997), debió reconfigurarse para ajustarse a la medida de los nietos de aquel hombre para el que fue construido.
I. EL FUTURO DEL TRABAJO QUE ESPERÁBAMOS
El centenario de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (1919-2019), impuso a los iuslaboralistas la redefinición de las categorías sobre las que se articuló la disciplina que gobierna la relación capital-trabajo, dada la cada vez más segura y progresiva automatización y robotización del empleo, y la cada vez más necesaria transición económica y medioambiental justa y sostenible. La definición del marco conceptual del trabajo en los cien años de la OIT, se ha transformado en esquemas diversos caracterizados por inseguridad en el ingreso y la inestabilidad del vínculo laboral, que acompañan la definición de estándares de protección para la realización del trabajo decente como piedra angular del sistema de intervención internacional. El informe inicial para la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo revela la creciente atención sobre las nuevas formas de trabajo y su regulación para asegurar la efectividad de los estándares que integran el trabajo decente: Especialmente preocupante es la aparición del trabajo “a pedido” como los contratos “de cero horas” (sin un mínimo de horas garantizadas) y la llamada “gig economy” o economía del trabajo esporádico, aunque existe poca información sobre estas y otras formas de empleo atípicas. La escasa información disponible sobre las empresas de trabajo temporal demuestra que esta modalidad laboral puede representar entre el 1 y el 6 por ciento del empleo asalariado, pero esas cifras no incluyen otras formas de subcontratación posiblemente muy extendidas. En el Reino Unido, en el último trimestre de 2016 había 905.000 personas trabajando con contratos de cero horas, que equivalen a un 2,8 por ciento del total de empleados (OIT, 2017, p. 39).
La OIT fue creada en la primera posguerra para asegurar la paz mundial sobre la base del “trabajo humano”, bajo un mandato de orientación hacia estándares laborales mínimos. Los crecientes cambios en
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el mundo laboral determinan la organización empresarial a través de cadenas de producción, brechas de género ocupacionales y salariales, y crecientes indicadores de desempleo juvenil que condicionarán el nuevo mandato a la OIT para abrir el camino a otros cien años en defensa del trabajo decente. En 2019 diversos ámbitos relacionados con el futuro del trabajo estaban presentes en el centro de la agenda internacional, como la promoción del trabajo decente en el marco de la sustitución de trabajadores por máquinas y la creación de nuevos empleos. En este sentido, la Declaración del Centenario de la OIT para el Futuro del Trabajo (2019) reconoció el contexto desafiante para el sistema de regulación laboral de cara al futuro del trabajo que se esperaba: La Conferencia declara que: A. La OIT conmemora su centenario en un momento en que el mundo del trabajo se está transformando radicalmente impulsado por las innovaciones tecnológicas, los cambios demográficos, el cambio medioambiental y climático y la globalización, así como en un momento de desigualdades persistentes, que tienen profundas repercusiones en la naturaleza y el futuro del trabajo y en el lugar y la dignidad de las personas que se encuentran en dicho contexto. B. Es imprescindible actuar urgentemente para aprovechar las oportunidades y afrontar los retos a fin de construir un futuro del trabajo justo, inclusivo y seguro con empleo pleno, productivo y libremente elegido y trabajo decente para todos. C. Ese futuro del trabajo es fundamental para un desarrollo sostenible que ponga fin a la pobreza y no deje a nadie atrás (p. 2).
La Declaración del Centenario de la OIT, a pesar de haber desechado la inclusión de la promovida garantía laboral universal como elemento de redefinición clave de los estándares tuitivos para el futuro que queremos, exhortó a los miembros a fortalecer las instituciones del trabajo para la transición hacia la formalidad laboral y la realización del trabajo decente teniendo en cuenta: