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LIBERTAD DE TESTAR Y MEMORIAS TESTAMENTARIAS
ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ
Valencia, 2016
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© Alejandra de Lama Aymá
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A mis hijos, Leo y Pau, lo mรกs maravilloso que me ha sucedido jamรกs
LAS MEMORIAS TESTAMENTARIAS. PRESENTE, PASADO Y FUTURO
Parte I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1. Derecho romano: los codicili testamenti confirmati como génesis de las memorias testamentarias En los textos jurídicos del Derecho Romano no encontramos referencia alguna, al menos con tal término, a las memorias testamentarias lo cual pudiera hacernos pensar que dicha institución es ajena a él. Sin embargo, un estudio más profundo del mismo nos revela que, nada más lejos de la realidad, las memorias testamentarias actuales guardan una enorme similitud con los codicilos romanos confirmados en testamento. En Derecho Romano no existía inicialmente la figura del codicilo como tal pues la sucesión se organizaba mediante el testamento o la ley. En efecto, en Derecho Romano el testamento es un acto unilateral mortis causa de carácter personalísimo y libremente revocable por el cual una persona instituye heredero mientras que los codicilos son documentos no solemnes que pueden contener cualquier tipo de disposición testamentaria salvo la institución de heredero1. Sin embargo, la realidad social del momento requería de un instrumento sucesorio que permitiera disponer de los bienes sin necesidad de cumplir con los requisitos formales del testamento y que otorgara una mayor flexibilidad a la sucesión. La figura del codicilo surge a raíz de la solicitud de un ciudadano romano, Lucio Lentulo, que se encontraba en África y que había otorgado testamento diciendo que, si posteriormente redactaba un codicilo, éste se tuviera por válido. A pesar de que este codicilo no podía tener eficacia por defecto de forma, Augusto reunió a los mejores juristas de la época para analizar si se podía aceptar su validez como un complemento del testamento ya otorgado2. Augusto no trataba de introducir una nueva figura 1 2
MIQUEL, Joan, Derecho Privado Romano, Madrid, 1992, pp. 412 y 421. La historia aparece en Corpus Iuris Civilis. Institutiones, Libro II, Tit. XXV, “De codicillis”: «Ante Augusti tempora constat ius codicillorum non fuisse, sed primus Lucius Lentulus, ex cuius persona etiam fideicomissa coperunt, codicillos introduxit nam cum decederet in Africa, scripsit codicillos testamento confirmatos, quibus ab Augusto petiit per fideicomissum, ut faceret aliquid: et cum divus Augustus voluntatem eius implesset, deincepsreliqui auctoritatem eius secutifideicomissa praestabant et filia Lentuli legata, quae iure non debebat, solvit. dicitur Augustus convocasse prudentes, inter
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sino que más bien preguntaba acerca de la compatibilidad de la validez de un apéndice del testamento al que se había remitido el mismo testador con los principios romanos a lo que Trebacio no responde exactamente sino que se limita a poner de relieve la enorme conveniencia de la figura debido a la dificultad de encontrar en las provincias siete testigos cives romani que tuvieran los requisito que la ley exigía para poder hacer ante ellos testamento3. Como consecuencia de la resolución favorable de este caso, se generalizó la validez del codicilo en el Derecho Romano y encontramos diversas referencias a supuestos concretos de codicilos en los textos de la época4. Ello es una clara manifestación de la importancia que tenía en Derecho romano la actividad jurídica de los juristas pues se aceptaba la práctica
quos Trebatium quoque, cuius tuncauctoritas máxima erat, et quaesisse, an possit hocrecipi nec absonans a iuris ratione codicillorum usus esset: et Trebatium suasisse Augusto, quod diceret utilissimum et necessarium hoc civibus ese proptermagnas et longas peregrinationes, quae apud veteres fuissent, ubi, si quis testamentum facere non posset, tamen codicillos posset. post quae tempora cum et Labeo codicillos fecisset, iam nemini dubium erat, quin codicilli iure optimo admitterentur. Non tantum autem testamento facto potest quis codicillos facere, sed et intestatus quis decedens fideicommittere codicillos potest. Sed cum ante testamentum factum codicilli facti erant, Papinianus ait non aliter vires habere, quam si speciali postea voluntate confirmentur. sed divi Severus et Antoninus rescripserunt ex his codicillis qui testamentum praecedunt posse fideicomissum peti, si appareat eum, qui postea testamentum fecerat, a voluntate quam codicillis expresserat non recessisse. codicillis autem hereditas neque dari neque adimi potest, ne confundatur ius testamentorum et codicillorum, et ideo nec exheredatio scribi. directo autem hereditas codicillis neque dari neque adimi potest: nam per fideicommissum hereditas codicillis iure relinquitur. nec condicionem heredi instituto codicillis adicere neque substituere directo potest: “et nullam sollemnitatem ordinationis desiderant”». Entre los romanistas, hacen referencia a la historia, BIONDI, Biondo, Sucesión testamentaria y Donación, Bosch, Barcelona, 1960, p. 627-628, AMELOTTI, Mario, Le forme clasiche di testamento, vol. II, G. Giapicchelli editore, Torino, 1967, pp. 64-65, DALLA, Danilo-LAMBERTINI, Renzo, Istituzioni di Diritto Romano, G. Giappichelli Editore, Torino, 2006, p. 467, MANFREDINI, Arrigo D., Istituzioni di Diritto Romano, G. Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 264, MIQUEL, Derecho Privado Romano, p. 422 y TORRENT, Armando, Manual de Derecho Privado Romano, Zaragoza, 1993, pp. 642-643. 3 BIONDI, Sucesión testamentaria y Donación, cit., pp. 627-628. 4 Encontramos otros supuestos que hacen referencia a la validez de un codicilo confirmado en testamento. Así en Corpus Iuris Civilis. Digesta, Libro XXIX, Tit. 7, 18 cuando afirma: «Celso suo salutem. Lucius Titius his verbi sita cavit: “si quid tabulis aliove quo genere ad hoc testamentum pertinens reliquero, ita valere volo”, quaero, an codicilli, qui ante hoc testamentum scripti sunt, debeant rati ese. Iuventius Celsius Plotianae salutem. Haec verba: “si quid ad hoc testamentum pertinens reliquero, valere volo, etiam ea, quae ante testamentum scripta sunt, comprehendere”».
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basada en la cita como precedentes de las opiniones de juristas dadas en casos similares en el pasado5. Así, parece que, aunque el codicilo surgió como un documento que pretendía corregir e integrar el contenido del testamento a través de disposiciones menores, esto es, como una forma menor de testamento, pronto aventajaría a éste6. En efecto, el codicilo mantendrá la vocación integradora del testamento sin la exigencia de sus formalidades pero su contenido se irá ampliando progresivamente hasta el punto de que únicamente le estaba vetado contemplar la institución de heredero. El codicilo, surgido de las necesidades de la práctica jurídica, encontró acomodo rápidamente en los principios que regían el Derecho Romano7 e incluso permitió que estos evolucionaran para hacer frente de forma satisfactoria a las necesidades de la sociedad del momento. Así, por aplicación de las reglas de simplicidad, libertad, fides y de preferencia de la sucesión testada sobre la intestada, se aceptó la validez de los codicilos como actos de disposición mortis causa de contenido menor. El codicilo
Al parecer fue Adriano quien recogió tal práctica en una disposición que establecía que, si las opiniones de los juristas eran unánimes, tendrían fuerza de ley. El Derecho de los juristas del periodo clásico estaba caracterizado por ciertas notas que podrían resumirse como sigue: una serie de juristas conocedores de conceptos elaborados por sus predecesores citaban sus opiniones cuando avalaban sus argumentos o, en ocasiones, incluso, cuando eran contrarias a ellos, dichos juristas ostentaban un amplio conocimiento del Derecho Privado, se ocupaban de la práctica jurídica cotidiana y reconocían cuándo eran necesarias reformas y modificaciones legales y, finalmente, disfrutaban de plena libertad para expresar opiniones divergentes. El derecho clásico fue de este modo fruto de la controversia. Pueden observarse dos escuelas; por una parte, los sabinianos que tendían a justificar sus opiniones sobre la práctica tradicional y la autoridad de los primeros juristas y los proculeyanos que defendían una estricta interpretación de los textos que debían tener un significado único y constante. Sobre el tema, STEIN, Peter G., El Derecho romano en la historia de Europa. Historia de una cultura jurídica, Madrid, 2001, pp. 23-25. 6 BIONDI, Sucesión testamentaria y Donación, cit., p. 632 afirma que el codicilo supone una figura de enorme importancia puesto que puede contemplar cualquier disposición salvo la institución de heredero. En cambio, AMELOTTI, Le forme clasiche di testamento, cit., vol. II, pp. 64-65 sostiene que el codicilo tuvo siempre una función subsidiaria y menor del testamento que suponía una mera integración del testamento. En realidad, las posturas de ambos autores no están tan alejadas pues, si bien es cierto como dice Amelotti, que el codicilo confirmado en testamento tiene una función integradora de éste y no puede instituir heredero, no es menos cierto, como afirma Biondi, que, a salvo la institución de heredero, el codicilo puede regular cualquier otra disposición lo cual en la práctica puede suponer la disposición de una parte importante del patrimonio. 7 Sobre los principios que regían en Derecho Romano, ver SCHULZ, Fritz, Principios del Derecho Romano, Madrid, 2000. 5
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permitía al causante completar su testamento en un documento separado que se presentaba como un apéndice de este y que se podía redactar con anterioridad o posterioridad al mismo lo cual permitía completar fácilmente el testamento sin necesidad de cumplir sus formalidades8. Además si el testamento se concebía principalmente como una vía para instituir heredero, las necesidades prácticas llevaron al surgimiento del codicilo para otorgar disposiciones de otro tipo9. Pese a que la tendencia romana a la casuística dificulta la exposición según principios abstractos y claridad sistemática, acentuado ello por la dispersión de los textos jurídicos, rige en Derecho Romano un principio de sencillez jurídica que en derecho sucesorio se manifiesta, entre otras cosas, en el principio que admite sólo un testamento en la sucesión de forma que el testamento posterior revoca el anterior lo cual evita la complicación de tener que coordinar el contenido de diversos testamentos10. El principio de unicidad del testamento supone que una o varias personas pueden suceder en base a un título sucesorio pero nunca con base en títulos diversos. Sin embargo, ello no significa que la sucesión testada tenga que estar recogida en un único documento sino que es posible que el testamento se escriba en dos o incluso más documentos que se consideran como parte de un testamento único siempre y cuando sean simul signati11. De ahí que, junto con el testamento, puedan coexistir los codicilos ya hubieran sido confirmados en dicho testamento o no. Justamente la aceptación de la validez del codicilo confirmado en testamento supone la posibilidad de integrar el contenido del testamento sin otorgar uno posterior que revoque el anterior por lo que se respeta dicho principio. No puede desconocerse, sin embargo, que el codicilo, que surge como una disposición mortis causa menor, supondrá una forma de flexibilizar el principio romano de unicidad de testamento de tal manera que junto a este pueden coexistir uno o varios codicilos e incluso un codicilo puede completar la sucesión intestada12. En efecto, el contenido del codicilo PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo, Derecho Romano, Valencia, 2008, p. 749. De hecho, GIORDANO-MONDELLO, Alfonso, Il testamento per relationem, Milano, 1966, p. 163 dice que el origen del testamento per relationem se encuentra en el derecho Romano porque se permitía completar el testamento con un codicilo en el cual se nombrara al heredero instituido. 9 LIPARI, Nicolò, Autonomia privata e testamento, Milano, 1970, pp. 61 y 78 y ss. 10 SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., pp. 89-94. 11 BIONDI, Sucesión testamentaria y Donación, cit., p. 32. 12 BIONDI, Sucesión testamentaria y Donación, cit., pp. 628-630 donde sostiene que el codicilo, al igual que sucedía con el fideicomiso, tiene una función correctora de los principios romanos tradicionales. 8
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es cada vez más amplio quedando únicamente excluida la institución de heredero. Es cierto que, cuando es confirmado en testamento, podemos considerarlo un apéndice del mismo como una forma de documento per relationem pero no es menos cierto que se admitirán también, si bien con un contenido menor, los codicilos no confirmados en testamento que son independientes del testamento principal o la intestada. También el principio romano de libertad, de connotaciones claramente individualistas, tiene su manifestación en el derecho sucesorio romano pues se fomenta y se facilita la posibilidad de que el ciudadano organice su propia sucesión según sus intereses y su conveniencia evitando así la actuación de la sucesión legal13. Seguramente la libertad de testar y la preferencia de la sucesión testada sobre la intestada llevaron a los jurisconsultos romanos a aceptar la validez del codicilo pues se otorgaba enorme importancia a la averiguación de la voluntad del causante. De ahí que, siendo tan clara la voluntad de Lucio Lentulo de dar validez al codicilo confirmado en testamento, se aceptara la validez de dicho codicilo y se generalizara después su aceptación en Derecho Romano. Finalmente la “fides”, que se traduce como fidelidad y hace referencia a la palabra dada, supone la vinculación a la propia declaración por lo que el Derecho Romano reconocía la validez del negocio no solemne14. De ahí que se aceptara la validez del codicilo confirmado en testamento pues, desde el momento en que el causante otorgaba validez a dicha disposición testamentaria, el ordenamiento jurídico no podía ignorar la voluntad así expresada pese a que se hiciera sin cumplir las formalidades legales. En efecto, la referencia de Lucio Lentulo al codicilo llevó a aceptar la validez del mismo. Los codicilos nacieron en Derecho Romano como codicilos confirmados en testamento a pesar de que posteriormente se identificaron otras formas codicilares como los codicilli testamento non confirmati y los codicilli ab intestato15. SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., pp. 178-180. SCHULZ, Principios del Derecho Romano, cit., pp. 243-245. 15 Además de los codicilli testamento confirmati, encontramos los codicilli testamento non confirmati que eran un codicilo no confirmado en testamento que tenían sustantividad propia y podían coexistir con el testamento en una relación de complementariedad y el codicilo ab intestato que se otorgaba sin testamento. Sobre las clases de codicilos, ver PANERO GUTIÉRREZ, Derecho Romano, cit., p. 751. En Corpus Iuris Civilis. Institutiones, Libro II, Tit. XXV se dice: “Non tantum autem testamento facto potest quis codicillos facere, sed et intestatus quis decedens fideicommittere codicillos potest. Sed cum ante testamentum factum codicilli facti erant, Papinianus ait non aliter vires habere, quam si speciali postea voluntate confirmentur. sed 13 14
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El codicilo confirmado en testamento se caracterizaba por tener un vínculo relacional con el testamento del cual obtenía validez pues requería que éste estableciera una cláusula en la cual se mencionase la existencia de un codicilo previo o bien hiciera referencia a la posibilidad de otorgar uno posteriormente16. Así, a sensu contrario, debemos interpretar el siguiente fragmento: “Quaedam non referentur ad confirmationem codicillorum, veluti si ante captivitatem quis codicillos confirmaverit et in captivitate codicilos scribat: nam non valent. Idem est, si aliquo modo ius testamenti faciendi desierit habere”17. También se afirma: “Codicilli totiens valent, quotiens quis testamentum quoque facere possit, non tamen hoc ita intellegemus, ut exigamus potuisse eum eo tempore, quo scribit eos codicillos testamentum facere: quid enim, si sufficientum testium facultatem non habuit? sed si iure testamenti factionem habuit. Si post factum testamentum codicillos quis confirmaverit, deinde adrogandum se praebuerit et ibi
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divi Severus et Antoninus rescripserunt ex his codicillis qui testamentum praecedunt posse fideicomissum peti, si appareat eum, qui postea testamentum fecerat, a voluntate quam codicillis expresserat non recessisse”. En Corpus Iuris Civilis. Digesta, Libro XXIX, Tit. VII, 8 se establece: “Conficiuntur codicilli quattuor modis: aut enim in futurum confirmantur aut in praeterium aut per fideicomissum testamento facto aut sine testamento. Sed ideo fideicomissa dari possunt ab intestate succedentibus, quoniam creditor pater familias sponte sua his relinquere legitimam hereditatem”. En número 16 añade: “Ab intestate factis codicillis relicta etiam postea natus intestate successor debebit: quicumque enim ab intestate successerit, locum habent codicilli: nam unus casus est nec interestqui succedit, dum intestate succedat, ad testamentum autem quod quoquo tempore fecisset, pertinent codicilli. et ut manifestius dicam, intestate patre familias mortuo nihil desiderant codicilli, sed vicem testament exhibent; testament autem facto ius sequuntur eius”. Así, en Corpus Iuris Civilis. Digesta, Libro XXIX, Tit. VII, 8 se establece: “Conficiuntur codicilli quattuor modis: aut enim in futurum confirmantur aut in praeterium aut per fideicomissum testamento facto aut sine testamento. Sed ideo fideicomissa dari possunt ab intestate succedentibus, quoniam creditor pater familias sponte sua his relinquere legitimam hereditatem”. Entre los romanistas comentan el tema, GUARINO, Antonio, Istituzioni di Diritto Romano, Editore Jovene Napoli, 2006, p. 377, TALAMANCA, Merino, Istituzioni di Diritto Romano, Dottore A. Giuffrè Editore, Milano, 1990, p. 724, MIQUEL, Derecho Privado Romano, cit., p. 422. Corpus Iuris Civilis. Digesta.Libro XXIX, Tit. VII, 7: «Quaedam non referuntur ad confirmationem codicillorum, veluti si ante captivitatem quis codicillos confirmaverit et in captivitatem quis codicillos scribat: nam non valent. idem est, si aliquo modo ius testamenti faciendi desierit habere. Praetera in illis, quae non iuris, sed facti sunt, non est perinde habendum quod codicillis scribitur, atque sibi ubi confirmation scriptum fuisset, veluti si ita in codicillis scriptum erit: “vestem quae mea est”, codicillorum tempus spectandum, non quo confirmantur: item “si Titius vivus est” vel “si tot annis est”, codicillis legavit Seio, tempus codicillorum, non quo tempore fit testamentum, spectandum».
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codicillos fecerit atque ita emancipatus decesserit, quaritur, an ex codicillis legata debeantur: nam et testamentum valet, sed eo tempore eos fecit, quo testamenti factionem non habuit. nec similis est muto, qui recte codicillos confirmaverit: licet enim is testamentum facere non possit, tamen testamentum quod ante fecerat in eodem statu est, huius autem testamentum sublatum est et de aliens quodammodo rebus testatur. sed dicemus codicillos valere: nam et si postumus natus ruperit testamentum et decesserit, nihilo minus codicilli valent”18. Caracterizaba este codicilo su relatio con el testamento de forma que era pars testamenti y accesorio de este por lo cual seguía sus vicisitudes. En efecto, el codicilo era parte del testamento por lo que la ineficacia de este comportaba también la del codicilo a pesar de que no sucedía igual a la inversa pues la ineficacia del codicilo no comportaba la del testamento19. Otro elemento a resaltar es el hecho de que en Derecho Romano es suficiente que exista una referencia al codicilo en el testamento con independencia del momento en que esta se haga, es decir, que el codicilo puede ser anterior o posterior al testamento20. Teniendo en cuenta el parecido entre el codicilo confirmado en testamento y las memorias testamentarias, este hecho puede tener relevancia en relación a considerar la posible validez de una memoria testamentaria anterior al testamento. En la medida en que el codicilo confirmado en testamento encontraba su fuerza en el testamento podía contener un mayor número de instituciones en su contenido por lo que no sólo podía contemplar fideicomisos y donaciones sino también legados, manumisiones,… Sin embargo, no podía recoger la institución de heredero ni condiciones sobre la misma ni sustituciones vulgares21. Ello tiene sentido porque si sólo mediante testaCorpus Iuris Civilis. Digesta. Libro XXIX, Tit. VII, 8. Así, en Corpus Iuris Civilis. Digesta, Libro XXIX, Tit. VII, 2 in fine se establece: “Hereditas testamento inutiliter data non potest codicillis quasi hereditas confirmari, sed ex fideicomisso petitur salva ratione legis Falcidiae”. 20 En Corpus Iuris Civilis. Digesta, Libro XXIX, Tit. VII, 8 se establece: “Conficiuntur codicilli quattuor modis: aut enim in futurum confirmantur aut in praeterium aut per fideicomissum testamento facto aut sine testament”. 21 En Corpus Iuris Civilis. Digesta, Libro XXIX, Tit. VII, 6: “Divi Severus et Antonius rescripserunt nihil egisse matrem, quae, cum pure liberos suos heredes instituerit, conditionem emantipationis codicilis adiecit, quia neque conditionem heredri instituto codicilis adicere neque susbstituere directo postest”. En Corpus Iuris Civilis. Institutiones, Libro II, Tit. XXV, se dice: «Non tantum autem testamento facto potest quis codicillos facere, sed et intestatus quis decedens fideicommittere codicillos potest. Sed cum ante testamentum factum codicilli facti erant, Papinianus ait non aliter vires habere, quam si speciali postea 18 19
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mento podía recogerse la institución de heredero, no podía esta contemplarse en el codicilo ni tampoco ninguna otra figura que afectara esencialmente a dicha institución, aunque el codicilo hubiera sido confirmado en testamento. Diversos textos nos hablan de la imposibilidad de instituir heredero de forma directa en codicilo, si bien sí se permite que se pueda establecer un fideicomiso en el mismo. En efecto, en las Institutiones se afirma: “codicillis autem hereditas neque dari neque adimi potest, ne confundatur ius testamentorum et codicillorum, et ideo nec exheredatio scribi. directo autem hereditas codicillis neque dari neque adimi potest: nam per fideicommissum hereditas codicillis iure relinquitur. nec condicionem heredi instituto codicillis adicere neque 3 substituere directo potest”22. Es decir, en codicilo no puede instituirse heredero ni establecer condiciones a dicha institución ni instituir un sustituto directo. Sin embargo, parece que sí sería posible mediante codicilo confirmado en testamento establecer una sustitución fideicomisaria. Es decir, aunque no se puede instituir heredero en testamento de forma directa sí es posible hacerlo mediante fideicomiso. El codicilli testamento non confirmati era un codicilo no confirmado en testamento por lo que eran independientes del mismo y su validez no dependía de él. Solía contener disposiciones fideicomisarias. Este codicilo guardaría algún tipo de semejanza con la situación que se da en el régimen del CC cuando coexisten dos testamentos válidos porque hay una llamada del testador a su complementariedad. Finalmente, el codicilo ab intestato, se otorga sin existir testamento y sólo puede contener fideicomisos que deben respetar quienes son los herederos legítimos23. El término “codicillus” significa “escrito, solicitud, memoria”24. Los codicilos eran, en origen, disposiciones testamentarias escritas en “tabulae
voluntate confirmentur. sed divi Severus et Antoninus rescripserunt ex his codicillis qui testamentum praecedunt posse fideicomissum peti, si appareat eum, qui postea testamentum fecerat, a voluntate quam 2 codicillis expresserat non recessisse. codicillis autem hereditas neque dari neque adimi potest, ne confundatur ius testamentorum et codicillorum, et ideo nec exheredatio scribi. directo autem hereditas codicillis neque dari neque adimi potest: nam per fideicommissum hereditas codicillis iure relinquitur. nec condicionem heredi instituto codicillis adicere neque 3 substituere directo potest: “et nullam sollemnitatem ordinationis desiderant”». 22 I. 2, 25, 2. 23 TALAMANCA, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 724. 24 Definición recogida en el recurso electrónico Didacterion del Ministerio de Educación (http://www.didacterion.com).
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ceratae” para las cuales no se exigían las formalidades testamentarias25. Las tabula cerata o tabellae eran tablillas de madera en la que se vertía cera normalmente de color negro26. Este carácter flexible en cuanto a la forma conlleva la limitación del contenido de los codicilos27. Así, parece que los codicilos no confirmados sólo pueden contener fideicomisos y donaciones. En cambio, los codicilos confirmados en testamento forman parte del testamento en la medida en que este establece una relación entre ellos de manera que pueden contener, además de fideicomisos y donaciones, cualquier otro tipo de disposición testamentaria (nombramiento de tutor, legados,…) a excepción de la institución de heredero y condiciones que sólo se podrán recoger en testamento. También era posible que coexistieran dos codicilos con el testamento de forma que el posterior revocaría aquellas cláusulas del anterior que fueran contradictorias en cuanto a su contenido28. Así, por un lado, se puede establecer un paralelismo entre los codicilos actuales y los codicilos romanos no confirmados y los ab intestato en la medida que tienen sustantividad en relación al testamento y, de otra, entre las memorias testamentarias y los codicilos confirmados en testamento pues constituyen una forma testamentaria per relationem y forman parte del testamento. En efecto, los codicilos no confirmados en testamento podían coexistir con un testamento o con la sucesión intestada como sucede en el codicilo en derecho catalán. En cambio, los codicilos confirmados en testamento podían existir únicamente cuando se había dado la relatio en el testamento como sucede en las memorias testamentarias. Ahora bien, curiosamente, mientras que los codicilos confirmados en testamento podían tener un contenido más amplio no sucede así en la memoria del derecho catalán donde su contenido está limitado cualitativa y cuantitativamente. Probablemente ello se deba a la exigencia en derecho catalán de
TALAMANCA, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 724. En Corpus Iuris Civilis. Institutiones, Libro II, Tit. XXV, se dice: “et nullam sollemnitatem ordinationis desiderant”. 26 http://www.imperio-romano.es 27 Sobre el contenido de los codicilos, DALLA-LAMBERTINI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 468 y MANFREDINI, Istituzioni di Diritto Romano, cit., p. 264. 28 Corpus Iuris Civilis. Codex Iustinianus, Libro VI, Tit. XXXVI, 3: “Cum proponatis pupillorum vestrorum matrem diversis temporibus ac dissonis voluntatibus duos codicillos ordinasse, in dubium non venit id, quod priori codicillo inscripserat, per eum, in quem postea secreta voluntatis suae contulerat, si a prioris tenore discrpat et contrariam voluntatem continet, revocatum ese”. 25
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las mismas formalidades al codicilo que al testamento y que tal requisito no se exige en las memorias. Sin embargo, aunque el codicilo en Derecho romano nació como una sucesión libre de formalidades, con el tiempo se aproximará, en cuanto a requisitos y forma, al testamento de manera que en la época postclásica las dos figuras se diferenciaban únicamente en que mientras el testamento exigía la institución de heredero, el codicilo requería que esta no se contemplase para considerarse como tal29. Por ello, surgió de nuevo la necesidad práctica de disponer de un acto mediante el cual sin excesivas formalidades pudiera completarse un testamento y dicho objetivo se consiguió con la aceptación de la validez de las memorias testamentarias. En efecto, las memorias testamentarias nacen de la práctica jurídica y de los deseos del causante de dejar hasta última hora la expresión de ideas o mandatos que en el momento de otorgar testamento no quería dar a conocer30.
2. Derecho intermedio 2.1. Las normas del Derecho intermedio 2.1.1. Derecho castellano Las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio hacen referencia a los codicilos en el Título XII intitulado “De los escritos que fazen los omes en su finamentos, a los que llaman en latín, codicillos” de la Sexta Partida donde los describe de la siguiente forma: “Codicillos dizen en latín una manera de escritos pequeños que fazen los omes despues que han fecho sus testamentos para crescer o menguar o mudar alguna de las mandas que auian fechas en ellos. Onde, pues que en los Títulos ante deste, fablamos de los testamentos, que son mayores escrituras que los omes fazen por razón de sus finamientos (…)”. Seguidamente en la Ley I con el título “Que quiere decir cobdicilo, e a que tien pro, e quien lo puede fazer, en que manera deue ser fecho e sobre que cosas” se establece: “Codicillus en latín tanto quiere dezir en romance como escritura breue que fazen algunos omes despues que son fechos sus testamentos, o ante. E tal escritura como esta tiene gran pro: porque puede ome en ella crescer, o menguar, las mandas que ouiesse fecho en el testamento. E puédelo fazer todo ome que sea mayor 29
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PANERO GUTIÉRREZ, Derecho Romano, p. 750 y TORRENT, Manual de Derecho Privado Romano, p. 644. MASOT MIQUEL, Miquel, “Sobre memorias testamentarias y codicilos”, en Estudios en Homenaje a Miquel Coll Carreras, Navarra, 2006, p. 414.
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de catorze años e la muger de doce años; solamente que no sea de aquellos a quienes es defendido (…). E puede ser fecho el cobdicilo en escrito e sin el, solo que se acierten y cinco testigos quando lo fazen. E pueden ser mandadas todas las cosas que pueden ser dexadas en el testamento, por razón de manda”31. Los fragmentos transcritos nos parecen especialmente significativos por cuanto suponen una referencia directa a la aceptación de los codicilos confirmados en testamento actualmente denominados memorias testamentarias. En efecto, en primer lugar, se deduce de ellos que el codicilo recogido en Las Siete Partidas hace referencia a un escrito breve (“escritos pequeños” o “escritura breve”) que, y ello nos interesa especialmente, se vinculan a la existencia de un testamento (aunque no se dice que deba hacerse referencia a ellos en el mismo). Así el título XII establece que el codicilo es un escrito “que fazen los omes después que han fecho sus testamentos para crescer o menguar o mudar alguna de las mandas que auian fechas en ellos” y la Ley I insiste en la idea añadiendo que el codicilo es lo “que fazen algunos omes despues que son fechos sus testamentos, o ante. E tal escritura como esta tiene gran pro: porque puede ome en ella crescer, o menguar, las mandas que ouiesse fecho en el testamento”. De ello se desprenden varias reflexiones. En primer lugar, que el codicilo debe acompañar necesariamente a un testamento y, aunque en el título XII parece insinuarse que deben ser posteriores al testamento, la Ley I establece muy claramente que pueden ser anteriores o posteriores al mismo (“despues que son fechos sus testamentos, o ante”). Es decir, el codicilo no tiene autonomía propia sino que depende de la existencia previa o posterior del testamento y, aunque no se habla de la necesidad de una referencia expresa en el testamento al codicilo, se deduce de la función misma que debe éste cumplir. En efecto, los codicilos están pensados para añadir disposiciones mortis causa a las que se establecieron en el testamento, eliminar, y por tanto, revocar, algunas de las previstas en él o bien modificar las mismas. El codicilo es parte del testamento y no se puede concebir sin él. Sin embargo, el codicilo tiene gran utilidad por cuanto no exige las formalidades del testamento pues “E puede ser fecho el cobdicilo en escrito e sin el, solo que se acierten y cinco testigos quando lo fazen”. 31
Las Siete Partidas del Rey D. Alfonso El Sabio, glossadas por el Sr. D. Gregorio Lopez, del Consejo Real de las Indias, Valencia, 1767. También se pueden consultar en ALFONSO X EL SABIO, Las Siete Partidas. Antología (Selección, prólogo y notas de Francisco López Estrada y Mª Teresa López García Berdoy), Madrid, 1992 pero sólo una selección y en una versión en castellano actual.
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En cambio, en relación a su contenido parecería que pueden disponerse en codicilo las mismas disposiciones que en testamento pues la Ley I dispone que “pueden ser mandadas todas las cosas que pueden ser dexadas en el testamento, por razón de manda”. Una primera lectura del fragmento nos podría llevar a pensar que no existe limitación en el contenido de los codicilos pudiéndose hacer en ellos el mismo tipo de disposiciones “mortis causa”. Sin embargo, la Ley II con el título “Que en el cobdicillo non pueden ser establecidos herederos derechamente” aclara tal cuestión y dice: “En los cobdicilos non pueden ser establecidos herederos derechamente: porende, si algun testador ouiesse establecido heredero en su testamento, e después desso fiziere cobdicilo, en el qual pusiesse condición alguna; o si quisiesse desheredar en el; non empeice al heredero, porque perdiesse porende toda la herencia, nin parte della, nin seria tenudo de cumplir la codicion que fuesse y puesta. Pero si en el cobdicillo dixesse el testador que el heredero que aiua establesido en el testamento, le aiua fecho tan mal, por que non meresciesse auer heredad, nombrando aquel yerro; por tal razón como esta embargaría el heredero. Ca perderia el heredero porende la heredad, si el yerro le fuesse prouado. Otrosi dezimos que si el que fiziesse el cobdicilo usasse a tales palabras, diziendolas o faziendolas esereuir en el: Ruego; o, Mando; o Quiero, que aquellos que han derecho de heredar la mi heredad, si yo muriesse sin testamento, que la den a tal ome. O si algun testador que ouiesse establescido a otro por su heredero en su testamento rogasse, o le mandasse al heredero, o dexesse en el cobdicilo, que quería que la heredad en que lo auia establecido por heredero, que la diesse a otro: usando el señor de la heredad a decir tales palabras en el cobdicilo, como estas sobredichas, a otras semejantes dellas, tenudo es el heredero, de dar la heredad al otro assi como lo mando el señor della (…)”32. Es decir, como regla general se prohíbe instituir heredero en codicilo quedando reservada dicha facultad sólo para el testamento. Sin embargo, sí puede dejarse sin efecto la institución hecha en testamento cuando hay una causa probada que lo justifique. También puede hacerse referencia a los herederos intestados pues puede interpretarse que ello no es una auténtica institución de herederos sino sólo una referencia a los intestados o bien que tal institución, en la medida en que no representa una modificación de lo previsto en la ley, puede hacerse por codicilo. Finalmente, también es posible establecer una suerte de fideicomiso de manera que el 32
Las Siete Partidas del Rey D. Alfonso El Sabio, glossadas por el Sr. D. Gregorio López, del Consejo Real de las Indias, Valencia, 1767.
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heredero instituido en testamento pase a ser heredero fiduciario y la persona prevista en codicilo fideicomisario. Por tanto, el contenido del codicilo viene limitado por la imposibilidad de instituir testamento en codicilo por lo que, aunque se deja un amplio margen de disposición, el contenido del codicilo está sometido a unas limitaciones. No es esa la única diferencia entre el codicilo y el testamento pues la Ley 3 intitulada “Que departimiento ha entre los testamentos, e los cobdicilos; e como se pueden desatar” deja muy claro que son figuras diferentes en parte porque los codicilos requieren menos formalidades que el testamento, en parte porque pueden coexistir diferentes codicilos sin que se revoquen entre ellos33. La Ley 3 de Las Leyes de Toro establece: “Ordenamos e mandamos que la solennidad de la ley del ordenamiento que el señor don Alfonso que dispone quantos testigos son menester en el testamento se entienda platique en el testamento abierto que en latin es dicho nuncupativo agora sea entre los hijos o descendientes legitimos ora entre herederos estraños: pero en el testamento cerrado que en latín se dice inscriptis mandamos que intervenga alomenos siete testigos con un escrivano los quales ayan de firmar encima de la escritura del dicho testamento ellos y el testador si supieren firmar e sino supieren y el testador no pudiere firmar que los unos firmen por los otros de manera que sean ocho firmas e mas el signo del escribano. E mandamos que en el testamento del ciego intervengan cinco testigos alomenos y enlos codicillos intervenga la mesma solemnidad que se requiere en el testamento nuncupativo o abierto conforme a la dicha ley del ordenamiento los que los dichos testamentos e codicillos sino tuvieren la dicha solennidad de testigo mandamos que no fagan fe ni prueua en juicio ni fuera del”34. Podríamos pensar, por tanto, que si los codicilos deben cumplir las solemnidades del testamento, no caben los documentos aformales como las memorias testamentarias. Sin embargo, los comentaristas de las leyes
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La citada Ley 3 establece: “Departimiento ha muy grande entre los cobdicilos e los testamentos. Ca los cobdicilos bien se pueden fazer, aunque no pongan en ellos sellos los que los fazen nin los testigos que se y aciertan, mas puédenlos hacer ante cinco testigos. E puede ome fazer muchos cobdicilos (…)”. Leyes de Toro; cuaderno de las leyes nuevas decisiones hechas y ordenadas en la ciudad de Toro sobre las dudas de derecho que continuamente solían y suelen ocurrir en estos reinos en que había mucha diversidad de opiniones entre los doctores y letrados de estos reinos, Salamanca, 1544.
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aceptan la validez de todo papel ológrafo como las memorias para hacer disposiciones de última voluntad35.
2.1.2. Derecho catalán En las normas catalanas vigentes en Derecho intermedio, encontramos escasas referencias al derecho sucesorio36. Así, el Usatge 148 de los Usatges de Barcelona decía: “Si quis testamentum vel cartam firmatam de aliqua contencione in placito hostenderit, (et) de alia parte neque per testes neque per firmas scripturas convincere potuerit, judex dicat quod rectum ei videtur, et servet uniquique suum directum”37. Por otra parte, las Constitucions i altres Drets de Catalunya en similares términos dicen en el usatge “Si quis testamentum”: “Si algun, o testament, o carta fermada de alguna contesta en plet mostrara, e de l’altra part, ni per testimonis, ni per fermas scripturas pora esser convençut, lo jutge diga ço que dret li sie vist, e serve a calcun son dret”38. Por tanto la normativa aceptaba la validez como instrumento sucesorio no sólo del testamento sino también de cartas firmadas de lo cual parece deducirse que junto al testamento, eminentemente formal, era posible o, cuando menos, tenía algún tipo de eficacia, cualquier documento firmado por el causante en que hiciera disposiciones mortis causa sin cumplir las solemnidades exigidas al testamento. Ello permitiría sostener la validez de cédulas testamentarias si bien éstas no se mencionan expresamente ni en lugar alguno se exige la necesidad de que exista una relación entre éstas y un testamento. En las Costumbres de Tortosa también encontramos referencias a la existencia de cédulas o memorias testamentarias aunque de forma indirec-
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Así, PACHECO, Joaquín Francisco, Comentario histórico crítico y jurídico a las Leyes de Toro, Tomo I, Madrid, 1862, p. 61. Sobre las solemnidades de los codicilos exigidas en las Leyes de Toro ver también LLAMAS y MOLINA, Sancho, Comentario crítico, jurídico, literal a las ochenta y tres Leyes de Toro, Tomo 1, Madrid, 1853. Sin embargo, el Derecho Romano sí tenía normas de Derecho sucesorio y de ahí que los comentaristas catalanes hicieran referencia a ellas en sus estudios. VALLS I TABERNER, Fernando, Los Usatges de Barcelona. Estudios, comentarios y edición bilingüe del texto, PPU, Barcelona, 1984. Libro IV, Título XV, Usatge I “Si quis testamentum” editado por GENERALITAT DE CATALUNYA, Constitucions i altres drets de Catalunya, Barcelona, 1995.