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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PANORAMA JURÍDICO IBEROAMERICANO Temas constitucionales

DIRECTORES

MANUEL VIDAURRI ARÉCHIGA SERGIO J. CUAREZMA TERÁN TERESITA RENDÓN HUERTA BARRERA

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Agradecemos el apoyo otorgado por la Universidad de Guanajuato a través de la Dirección de Apoyo a la Investigación y al Posgrado en el Proyecto 006/2014 aprobado en la Convocatoria Institucional para Fortalecer la Excelencia Académica 2014, titulado “El Desarrollo de la Justicia Constitucional” en la modalidad de Grupos de Investigadores Visitantes.

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 MÉXICO D.F. Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-880-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

AUTORES ARGENTINA Gustavo A. Arocena. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba, República Argentina. Victor Bazán. Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Católica de Cuyo (San Juan, Argentina). Profesor Invitado de Posgrado Universidad de Buenos Aires. Miembro International Academy of Comparative Law París, Francia). Néstor Pedro Sagüés. Doctor en Derecho por la Universidad de Madrid y en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional de Litoral. Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. CHILE José Luis Cea Egaña. Doctor en Derecho por la Universidad de Wisconsin, Estados Unidos. Profesor e Investigador del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ) y de la Pontificia Universidad Católica de Chile y la Universidad de Chile. Actualmente es Ministro del Tribunal Constitucional de Chile, donde fue su Presidente. COSTA RICA Mario Houed Vega. Ex Magistrado (jubilado) de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Profesor de Derecho penal y Derecho procesal del postgrado en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica y de la Escuela Libre de Derecho. Actualmente es Rector del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ), sede Managua, Nicaragua. ECUADOR Jorge Vicente Paladines. Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar. Miembro de la Universidad Andina Simón Bolívar y el Instituto de Altos Estudios Nacionales. Catedrático en la Universidad Andina “Simón Bolívar” sede Ecuador. ESPAÑA Jesús González Pérez. Doctor en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Complutense de Madrid, España. Catedrático de Derecho Procesal Administrativo en la Universidad de la Laguna.

Juan Hernández Bravo de Laguna. Catedrático de Ciencia Política y de Ciencia de la Administración y Director del Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Política de la Universidad de La Laguna, Islas Canarias, España. Profesor del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ). Luis López Guerra. Doctor en Derecho por la Universidad de Madrid, España. Realizo la Maestría en Ciencias Políticas en Michigan State University, Estados Unidos (1975). Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde febrero de 2008. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III, Madrid, España. Ex miembro del Tribunal Constitucional de España. Ex Ministro de Justicia. Profesor e Investigador del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ). HONDURAS Carlos David Cálix Vallecillo. Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Honduras. Doctor en Derecho especialista en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas. Profesor en el programa de posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal y en la Maestría en Derechos Humanos y Desarrollo de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras. Odir A. Fernández Flores. Doctor en Ciencias Penales y Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal. Coordinador General del Postgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras (UNAH). Profesor e Investigador del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ), Nicaragua. MÉXICO Teresita Rendón Huerta Barrera. Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Magistrada fundadora y en tres periodos Presidenta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato. Directora, profesora e investigadora de la División de Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores (Nivel I). José Jesús Soriano Flores. Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Iberoamericana y Doctorante en Derecho por el Programa Interinstitucional en Derecho de las Universidades Públicas de la Región Centro Occidente de ANUIES. Profesor Investigador del Departamento de Derecho de la División de Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato; Profesor Invitado del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica de Nicaragua (INEJ), y Secretario de la Red Estatal de Profesoras y Profesores en Derechos Humanos de la cual es miembro fundador.

Diego Valadés. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de México (UNAM). Investigador Titular “C” tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Miembro Fundador Honorario del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ). Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores (Nivel III). Manuel Vidaurri Aréchiga. Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla. Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y de la Sociedad Mexicana de Criminología. Profesor e investigador de la División de Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores (Nivel II). Profesor del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ). NICARAGUA Margine Calderón Marenco. Realizó el Doctorado en Derecho en la Universidad Carlos III de Madrid. Profesora Adjunta de Derecho Constitucional y Derecho Humanos en la Universidad Centroamericana UCA. Asesora de la Asamblea Nacional. Miembro fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional sección Nicaragua. Edwin Castro Rivera. Doctorando Estudios de Doctorado en Cuestiones Actuales del Derecho en la Universidad Centroamericana (UCA). Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales en la Universidad Centroamérica. Diputado ante la Asamblea Nacional. Coordinador de Bancada del Frente Sandinista de Liberación Nacional (FSLN). Miembro Fundador y Profesor e Investigador del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ). Sergio J. Cuarezma Terán. Fue Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Profesor e investigador del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ) y de la Universidad Americana (UAM). Miembro del Comité Permanente de América Latina para la Prevención del Delito y Experto del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD). Omar A. García Palacios. Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona. Profesor en la Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua (León), en la Universidad Centroamericana (Managua) y en la Universidad Americana (Managua). Ha sido miembro de la American Political Science Association.

Silvio Antonio Grijalva Silva. Master en Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Centroamericana (UCA), Managua. Especialista en Derecho Penal impartido por el CAJ/FIUSAID y la Universidad Jaime I de Castelló. Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal e Investigador del Programa de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal del INEJ. PANAMÁ Digna M. Atencio Bonilla. Fiscal Superior de Asuntos Internacionales de la Procuraduría General de la Nación de Panamá. Es Máster en Derecho Penal y Derecho Procesal penal en el Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ) y la Maestría con Especialización en Ciencias penales de la Universidad de Panamá. Profesora e Investigadora del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ), Nicaragua. Rigoberto González Montenegro. Procurador de la Administración. Realizó el Doctorado en Derecho de la Universidad de Panamá. Miembro de la Asociación Panameña de Derecho Constitucional y de la Academia Panameña de Derecho y Profesor del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ), Nicaragua. Jerónimo Emilio Mejía Edward. Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá. PERÚ Luis Reyna Alfaro. Catedrático de Derecho penal y Derecho procesal penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y de la Universidad de San Martín de Porres, Perú. Miembro fundador y profesor del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ), Nicaragua. REPÚBLICA DOMINICANA Eduardo Jorge Prats. Maestría en Relaciones Internacionales en la New School University, New York. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM), Santo Domingo, República Dominicana. Director de la Maestría en Derecho Constitucional Universidad Castilla La Mancha-PUCMM. VENEZUELA Allan R. Brewer-Carías. Doctor en Derecho. Profesor de la Universidad Central de Venezuela. Profesor Honorario de la Pontificia Universidad Javeriana. Adjunct Professor of Law, Columbia Law School. Profesor del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ).

PRESENTACIÓN El presente libro nace del interés por promover la reflexión académica en torno a la situación del Derecho Constitucional, su crisis, pero poniendo especial atención en los vientos de reforma que en este ámbito se extienden por la aldea global y, en particular, en el espacio hispanoamericano. Como queda dicho antes, el objetivo de esta intensa obra colectiva consiste en activar una abierta y franca discusión sobre los temas propios del constitucionalismo iberoamericano y de aquellas áreas del saber jurídico que se le vinculan. Ciertamente, en este volumen intervienen con sus planteamientos expertos de otras ramas del Derecho lo que enriquece y dinamiza, a no dudar, el aspecto discursivo y dialéctico entre los autores y sus eventuales lectores (investigadores, docentes, magistrados, jueces y demás operadores jurídicos). Con este propósito, quienes dirigimos esta obra nos dimos a la grata tarea de extender la invitación —provocación— a un destacadísimo grupo de académicos expertos de América y Europa que, por fortuna y gran disposición, no dudaron en participar en esta empresa con las aportaciones de alto nivel que ahora se ponen en circulación mediante esta obra, acogida generosamente por la prestigiada y entrañable Tirant lo Blanch. A las y los autores y a la casa editorial que nos alberga, les agradecemos sus aportaciones y su respaldo, respectivamente. Pensamiento jurídico iberoamericano. Temas constitucionales, es un libro cuyo eje central es el Derecho constitucional, aunque va más allá dado que, convenientemente, se introducen estudios de otras ramas jurídicas que se le relacionan. Ordenados alfabéticamente por el país de origen del autor, algunos estudios se ocupan de aspectos generales del Derecho público, para constatar cuánto se ha transformado y en qué medida es coherente con la democracia constitucional de nuestra época, por decirlo con palabras de Cea Egaña. Otros artículos revisan problemas propios del Derecho constitucional: las nuevas tendencias; el reconocimiento del Derecho a la Constitución y del Derecho a la democracia; la Corte Constitucional como legislador suplente y precario; la crisis y la devaluación de la Ley; la libertad de expresión y los derechos a la honra y a la vida privada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; la eficacia en la actuación de la Administración Pública y en la garantía de los derechos de los ciudadanos; la independencia, la relación de los jueces con los derechos humanos y el debido proceso; los elementos conceptuales del principio del interés superior del niño y el proceso penal y Constitución. Una tercera línea de investigación dio como resultado interesantes ensayos sobre Derecho procesal constitucional o de justicia constitucional, estudiándose las

Presentación

reformas y rupturas del orden constitucional, las sombras de la jurisdicción constitucional; igualmente temas relacionados con el control constitucional, la omisión legislativa nominativa, el sistema mixto de constitucionalidad. La variedad temática que puede desprenderse de un libro sobre temas constitucionales es inmensa. Así, se contienen en este libro, por ejemplo, estudios sobre el estatus de los Derechos humanos en el Derecho interno panameño, destacando los avances que la Constitución panameña presenta en el reconocimiento, protección y promoción de los derechos fundamentales, al permitir la incorporación de los derechos humanos reconocidos en tratados y convenciones internacionales al orden interno con rango constitucional (art. 17 CP) y reafirmado por la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Panamá. Forman parte de este compendio temático constitucional aportaciones sobre los problemas recurrentes de la prisión preventiva en un Estado Democrático y de Derecho, la prohibición constitucional de leyes penales indeterminadas e indeterminación en el ordenamiento penal, la consideración del recluso como sujeto de derechos, el procedimiento en el modelo procesal acusatorio y la legitimidad de la libertad de expresión a través de los medios de comunicación y su valoración en sede judicial. Es un orgullo para quienes tuvimos el honor y privilegio de dirigir esta obra conjunta el haber contado con la participación de una pléyade de juristas iberoamericanos que lo mismo han destacado en la academia por sus obra escrita, que en el ejercicio de altas labores jurisdiccionales desempeñadas en sus países de origen. Así pues, con nuestro abrazo sincero y nuestro testimonio de plena gratitud, saludamos a las profesoras y profesores José Luis Cea Egaña, Juan Hernández Bravo, Néstor Pedro Sagüés, Allan R. Brewer-Carías, Luis López Guerra, Víctor Bazán, Eduardo Jorge Prats, Mario Houed, Silvio Antonio Grijalva, Diego Valadés, Jesús González Pérez, Rigoberto González Montenegro, Jorge Vicente Paladines, Omar García Palacios, Luis Reyna Alfaro, Jesús Soriano Flores, Jerónimo Mejía Edward, Edwin Castro Rivera, Margine Calderón Marenco, Odir A. Fernández Flores, Gustavo A. Arocena, Digna M. Atencio Bonilla y Carlos David Cálix Vallecillo. En suma, 26 autores de 12 países de iberoamérica. Deseamos hacer mención del apoyo invaluable que nos brindaron los jóvenes estudiantes de Derecho de la Universidad de Guanajuato (México) y futuros investigadores Juan Luis Hernández Macías y Ariana Gómez-Cuevas; así como el auxilio prestado en los aspectos técnicos editoriales por Adriana Chagoyán Silva y Jessica Velázquez Sierra. Finalmente, se agradece sinceramente el valioso soporte institucional brindado tanto por la Universidad de Guanajuato (México), a través de su

Presentación

División de Derecho, Política y Gobierno, como por el Instituto de Estudio e Investigación Jurídica INEJ (Nicaragua) para la realización de este proyecto iberoamericano. MANUEL VIDAURRI ARÉCHIGA SERGIO J. CUAREZMA TERÁN TERESITA DE JESÚS RENDÓN HUERTA BARRERA En Guanajuato, México, en la primavera del 2015

Hacia la definitiva consideración del recluso como sujeto de derechos. Reflexiones a partir del Derecho argentino GUSTAVO A. AROCENA “Situar la acción y el discurso en el ámbito de la alteridad puede sonar irremediablemente abstracto, pero se trata de un espacio crucial de reconocimiento ético e igualitario porque aspira al «derecho a la igualdad en la diferencia»” (Homi K. BHABHA, Nuevas minorías, nuevos derechos: notas sobre cosmopolitismos vernáculos, traducción de Hugo Salas, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2013, p. 35).

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL UNIVERSO NORMATIVO-JURÍDICO ARGENTINO RELATIVO A LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD. 1. El programa constitucional concerniente a la materialización del encierro carcelario. 2. El artículo 18 de la Constitución Nacional de la República Argentina. 3. Las disposiciones de los tratados internacionales constitucionalizados. 4. La ley nacional n° 24.660. 5. Los principios básicos de la ejecución penitenciaria. 5. Los principios básicos de la ejecución penitenciaria. III. EL PRINCIPIO DE RESERVA PENITENCIARIA. IV. EL PRINCIPIO DE RESPETO A LA DIGNIDAD DEL INTERNO. V. REFLEXIONES FINALES.

I. INTRODUCCIÓN Puede parecer extraño que introduzcamos esta monografía con una cita del pensador de origen indio Homi K. BHABHA referido al “tópico de la alteridad”, más aun si ella se refiere a las “personas sin Estado”: trabajadores migrantes, minorías étnicas y sexuales, refugiados. Sin embargo, para nosotros, la cuestión de la otredad ocupa un lugar preponderante en la agenda de los principales temas de debate del Derecho penitenciario. Es que, como procuraremos demostrar en el presente texto, los principales déficits en materia de ejecución de la pena privativa de la libertad no son de orden “normativo” sino “ideológico” o “cultural”: en términos generales, el ordenamiento jurídico argentino consagra un conjunto de reglas de derechos y garantías que se muestra razonablemente idóneo para asegurar un trato digno del recluso durante su estadía en la cárcel. No obstante esto, los estudios de campo realizados acerca del problema penitenciario certifican la extendida existencia de, entre otras acciones violatorias

Gustavo A. Arocena

de derechos fundamentales, malos tratos físicos en perjuicio de los presos1 y alojamientos de personas en las prisiones en una cantidad superior a lo que el cupo de las mismas permite2. A partir de estos datos, el neófito podría preguntarse si el Derecho argentino carece de disposiciones legales que consagren y tutelen el derecho del interno a la preservación de su integridad física, o que establezcan y protejan su derecho a cumplir la pena en establecimientos que provean las condiciones mínimas para un alojamiento digno. Pues la respuesta ha de ser categórica: existen numerosas prescripciones jurídicas —no sólo de jerarquía legal, sino incluso de raigambre constitucional— que instituyen y procuran, con rigor seguramente perfectible, la más plena vigencia de estos derechos. El libro que comenzamos a escribir a través de estas líneas se inspira, justamente, en el ánimo de presentar, del modo más acabado posible, el estatuto jurídico del recluso, que lo como contempla como un indudable sujeto de derechos. Si nuestro cometido es certeramente logrado, podrán tenerse por sentadas las bases para otro desafío —que nosotros o cualquier intelectual o jurista práctico deberán emprender—, tal vez más difícil, tal vez más importante: pensar en el recluso, pero —sit venia verbo— con otra mirada. Tenemos para nosotros que, hoy, el Derecho penal, en general, y el Derecho penitenciario, en particular, no pueden cerrar los ojos a los aportes de otras disciplinas. Quizás las modernas contribuciones de las neurociencias a, verbi gratia, la reflexión sobre la función de la pena y la libertad del ser humano para determinarse a realizar una conducta que merezca un reproche penal, corroboren la plausibilidad —que llega a convertirse en necesidad— de abrir los debates de la dogmática penal a ciertas aportaciones de otros saberes.

Así, por ejemplo, en una investigación practicada por la Procuración Penitenciaria de la Nación Argentina sobre tortura y malos tratos en cárceles federales desarrollada en el año 2007 y los comienzos de 2008, constató que el 72,1% de las personas detenidas en cárceles federales atravesaron situaciones de malos tratos y torturas por parte del personal penitenciario (cfr. Procuración Penitenciaria de la Nación, Cuerpos castigados: malos tratos físicos y tortura en cárceles federales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 165). En el año 2005, menos de la mitad de los establecimientos penitenciarios de la provincia de Buenos Aires (República Argentina) respetaban el tope derivado de la capacidad de alojamiento ideal de cada presidio: sólo 13 de las 39 unidades carcelarias existentes en dicha provincia alojaban un número de internos inferior al de la capacidad declarada por el Servicio Penitenciario Bonaerense (v. Ales, Cecilia – Borda, Rodrigo – Alderete Lobo, Rubén, “Sobrepoblación y violencia carcelaria en la Argentina. Diagnóstico de experiencias y posibles líneas de acción”, en Centro de Estudios Legales y Sociales -C.E.L.S.-, Temas para pensar la crisis: colapso del sistema penitenciario, Siglo Veintiuno Editores – C.E.L.S., Buenos Aires, 2005, p. 18).

Hacia la definitiva consideración del recluso como sujeto de derechos

Nadie niega la corrección de esta sentencia en el terreno del Derecho relativo a la ejecución de la pena de encierro carcelario: la psiquiatría, la psicología, la asistencia social, la medicina, las ciencias sociales y las ciencias de la educación, entre otras disciplinas, desempeñan un papel esencial en el tratamiento penitenciario orientado a lograr la adecuada reinserción social del recluso. Pero, además, lo que proponemos como desafío futuro, a ser encarado tras la caracterización del preso como un verdadero sujeto de derechos, reclama la apertura del Derecho penitenciario hacia las meditaciones de la teoría social, concebida, no como propiedad de una disciplina concreta, sino como objeto de todas las disciplinas científicas y humanísticas en cuanto estudian la vida social y los productos culturales de la acción social3. Puesto que las falencias que exhibe el Derecho argentino no derivan sólo de las eventuales limitaciones que puedan achacarse a las herramientas normativo-jurídicas con las que contamos en esta materia, la Sociología, posiblemente también la antropología, podrán permitirnos contar con herramientas adecuadas para escudriñar y desmenuzar críticamente una ideología vinculada con la forma en que la sociedad y los operadores jurídicos, como parte de ella, conciben a la persona que se encuentra prisionizada por la comisión de un delito. Este problema de “alteridad” u “otredad” se proyecta sensible y trascendentemente sobre todas las instancias sociales que, de una u otra manera, intervienen en la redefinición del conflicto social que subyace al delito. Se trata de una mirada sobre la “cuestión carcelaria” que, sobre la base del desprecio o la indiferencia por el delincuente, determina una ausencia absoluta de los temas penitenciarios en la agenda de prioridades de los poderes ejecutivos de la Nación y de las provincias, unas administraciones judiciales y penitenciarias carentes de toda capacidad de empatía respecto del recluso, y una comunidad que —desde lo discursivo y en las acciones concretas— poco hace para permitir la reinserción social, que a veces no es sino la “primera inserción”, de la persona que abandona la cárcel tras cumplir una pena. Todo este asunto de la alteridad, en el que hemos hecho un hincapié acaso exagerado, reviste, a nuestro ver, una trascendencia fundamental, por el simple hecho de que, si bien hay muchas preguntas antropológicas —si por esto se entiende: preguntas acerca del ser humano o sobre lo humano—, existe una pregunta antropológica, que ha sido formulada una y otra vez de nuevo desde el inicio de la vida humana en este planeta. Y esta pregunta es, justamente, la pregunta por la igualdad en la diversidad y de la diversidad en la 3

Sobre esto, v. Giddens, Anthony – Turner, Jonathan H., “Introducción”, en AA.VV., La teoría social, hoy, versión española de Jesús Alborés, Alianza, Madrid, 1990, p. 9.

Gustavo A. Arocena

igualdad. Es la pregunta por los aspectos singulares y por la totalidad de los fenómenos humanos afectados por esta relación, que implica tanto la alteridad experimentada como lo propio que le es familiar a uno; es la pregunta por condiciones de posibilidad y límites, por causas y significado de esta alteridad, por sus formas y sus transformaciones, lo que implica a su vez la pregunta por su futuro y su sentido; finalmente es también siempre la pregunta por la posibilidad de la inteligibilidad y de la comunicabilidad de la alteridad y por los criterios para la acción que deben ser derivados de ella4. Si, como intenta acreditarlo este pequeño libro, el sistema legal argentino regula la situación de toda persona privada de su libertad como la de una genuino sujeto de derechos y, no obstante ello, la realidad demuestra que el recluso no recibe en la cárcel un trato conforme tal, es razonable inferir que este estado de cosas responde a la referida cuestión ideológica, atinente a la percepción que se tiene del preso en tanto “el otro, muy distinto del observador”. Sentado esto, no puedo dejar de enfatizar que, al menos las sociedades de convivencia democrática, “…se fundamentan en el respeto a los Derechos Humanos universales y las normas sobre las cuales se basan los principios del ordenamiento jurídico; valorándose para ello las pautas sociales de convivencia armónica, paz social, respeto y tolerancia mutua entre todas y cada una de las personas que componen el tejido social de una comunidad, pueblo, ciudad o estado. De este modo uno de los requisitos fundamentales para la convivencia pacífica entre las personas es la «tolerancia» a las diferentes formas de pensar, vestir, sentir, expresarse y comunicarse, de acuerdo con las características propias de cada cultura. Esta diversidad social concebida como forma de relaciones interpersonales, compartiendo espacios y vida social. En definitiva, la tolerancia se ha de entender como un requisito básico de la convivencia social bajo los principios de mutua y recíproca aceptación de los otros y de su manera de entender y vivir la cultura de la diversidad social, con pleno respeto al ordenamiento jurídico. Dicho lo anterior, establecido el valor intrínseco de la tolerancia entre seres humanos de orígenes y culturas diferentes, que incluso pueden ser contradictorias en concepciones fundamentales”5.

Vid. Krotz, Esteban, “Alteridad y pregunta antropológica”, en Alteridades, núm. 8, 1994, pp. 5 a 7, disponible en World Wide Web: http://www.uam-antropologia.info/alteridades/alt81-krotz.pdf (accedido el 13 de abril de 2010). Antón, José A., Criminalidad versus criminalización de la inmigración en España, memoria de tesis doctoral dirigida por Montserrat Nebrera, Universitat Abat Oliba CEU, 2006, pp. 122 y 123, disponible en World Wide Web: http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UAO/ AVAILABLE/TDX-0313108-125614//Tjaa.pdf (accedido el 13 de abril de 2010). No se equivoca Höffe, pues, cuando aduce que la tolerancia social, que va más allá de la tolerancia política, “…desiste en su segundo nivel de cualquier presión de conformismo,

Hacia la definitiva consideración del recluso como sujeto de derechos

Siempre es bueno recordar que los discursos —o los posicionamientos— respecto de la alteridad o de la otredad, como todo discurso (jurisprudencial, social, incluso científico), no puede ser analizado sino como una construcción colectiva, pues se inserta en un sistema o repertorio más amplio de discursos, a los que remite de manera consciente o inconsciente, y que le sirven de background, esto es, de necesario contexto provisto por el sistema social de pensamiento o de ideas del que aquel forma parte. E incluso, también es pertinente puntualizar que una comunidad no siempre y no sólo se expresa a través de sus discursos, por lo que también en sus instituciones, patrones de conducta, formas comunicacionales y creaciones estéticas se puede encontrar, por así decirlo, de modo materializado, tal reflexión. Son, justamente, estas instituciones, patrones de conductas, formas comunicacionales y creaciones estéticas las que, en su vinculación con la cárcel, los reclusos, el delito y el delincuente, las que reclaman la nueva y detenida consideración que estamos proponiendo. Para que este reto surja como primordial asunto a abordar por parte de la doctrina penal, es menester, antes, delinear el estatuto jurídico del recluso como definitivo sujeto de derechos. De ello se ocupará esta obra que hemos dado en intitular Hacia la definitiva consideración del sujeto como sujeto de derechos.

permitiendo incluso formas de vida excéntricas, con la condición que éstas estén libres de violencia o, mejor aún, sean apacibles. Pues el respeto recíproco de la tolerancia activa no se ve satisfecho con nihilismo cínico que avala absolutamente todo: tanto las formas de vida con las que uno se destruye a sí mismo como las acciones o leyes que sujetan a otros a crasas injusticias, o las condiciones sociales que impiden que grandes porciones de la población (mujeres, obreros, personas de color, etc.) gocen de oportunidades iguales, o bien las culturas que no toleran otras culturas a su lado. La tolerancia auténtica no es una hoja de parra que cubre una indiferencia moral; ella se basa en la conciencia del propio valor, en la autoestima o bien en el sentimiento del propio valor, incluso en el respeto a sí mismo. Trátese de individuos (tolerancia personal), comunidades (tolerancia política) o culturas, o bien sociedades (tolerancia social): quien es tolerante no ve en el otro a un rival o incluso enemigo que habrá que convertir con violencia o vencer con igual violencia. Por el contrario, busca la convivencia sobre la base de la igualdad y el entendimiento” (cfr. Höffe, Otfried, El proyecto político de la modernidad, trad. de Peter Storandt Diller, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2008, pp. 269 y 270). Parece conveniente asegurar que ha llegado la hora de postular que el condenado por un delito, en tanto persona que ha defraudado las expectativas de su rol de ciudadano respetuoso de los derechos de los demás, no es necesariamente un enemigo a quien debe privarse, por ello, del goce de todos sus derechos. Es, sí, un individuo que ha quebrantado las normas primarias que preservan las condiciones necesarias para la pacífica convivencia en libertad, y que merece una injerencia estatal (la penitenciaria) que se ofrezca el condenado para lograr su adecuada reinserción social, a través de la comprensión de la conveniencia de adecuar su comportamiento externo a lo que exige la ley.

Gustavo A. Arocena

II. EL UNIVERSO NORMATIVO-JURÍDICO ARGENTINO RELATIVO A LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Toda vez que la indagación que llevaremos a cabo es, primordialmente, de corte dogmático-jurídico, corresponde identificar los enunciados de base aplicables a la cuestión de la ejecución de la pena de encierro carcelario.

1. El programa constitucional concerniente a la materialización del encierro carcelario Por imperio del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional argentina6, once instrumentos internacionales de derechos humanos —entre los que se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos7 (Nueva York, 1966), la Convención Americana sobre Derechos Humanos8 (San José de Costa Rica, 1969) y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes9 (Ginebra, 1984)— han adquirido jerarquía constitucional10. Como consecuencia de ello, estos instrumentos internacionales, aunque no se han incorporado materialmente al “cuerpo” de la Constitución formal, han pasado a integrar junto con ésta el llamado “bloque de constitucionalidad federal”, que se ubica en la cúspide del orden jurídico interno del Estado y se erige, así, en principio fundante y de referencia para la validez de las restantes normas del sistema. A los efectos de dar cuenta brevemente de las principales prescripciones que componen dicho programa constitucional de la ejecución penitenciaria, conviene escudriñar, por un lado, el propio texto de la Constitución Nacional argentina,

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Disposición esta que, en lo que interesa a los fines de este texto, establece que los tratados internacionales sobre derechos humanos allí enumerados, “…en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. En adelante: P.I.DD.CC.PP. En adelante: C.A.DD.HH. En adelante: C.T. Mediante la regla del artículo 75, inciso 22, C.N. quedó zanjada la vieja discusión relativa a la posición jerárquica de los tratados internacionales y las leyes nacionales. Es que la reforma constitucional de 1994, además de equiparar a ciertos tratados internacionales de derechos humanos con la propia Constitución de la Nación, consagró la superioridad jerárquica de los tratados respecto de las leyes; lo hizo en los siguientes categóricos términos: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.

Hacia la definitiva consideración del recluso como sujeto de derechos

y, por el otro, el de los tratados constitucionalizados por virtud del artículo 75, inciso 22, de la Ley Suprema.

2. El artículo 18 de la Constitución Nacional de la República Argentina El artículo 18 de la Constitución Nacional argentina, ya desde su versión original de 1853, establece en su parte final: “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”. Se trata de una norma que, según la tesis a la que adherimos, consagra el principio de humanidad en la ejecución de las penas privativas de la libertad, que constituye la máxima que debe regir todo el sistema de ejecución de la pena de encierro. Como explica Núñez, el objeto de la cláusula, que introduce una trascendental pauta de política penitenciaria de jerarquía constitucional, es “…proscribir toda medida de crueldad o excesivo rigor que pudiera emplearse contra los presos mientras permanezcan en las celdas. El castigo para el encarcelado —añade el jurista— no debe ser otro que la pena misma con arreglo a su propia manera de ser legal. Las cárceles en sí mismas —concluye— por sus condiciones materiales, higiénicas y de salubridad, no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarlas en forma que aumenten ese mal”11.

3. Las disposiciones de los tratados internacionales constitucionalizados Por otro lado, muchos de los instrumentos internacionales nombrados en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional argentina incluyen una pluralidad de disposiciones directamente vinculadas con la ejecución de la pena privativa de la libertad. Así, en lo que concierne al Derecho penal de las personas mayores de dieciocho años de edad (artículo 1 Convención sobre los Derechos del Niño —Nueva York, 1989—), las convenciones internacionales de derechos humanos constitucionalizadas traen normas que consagran los siguientes derechos: a) A que el régimen penitenciario consista en un tratamiento cuya finalidad esencial sea la reforma y la readaptación social del condenado (artículo 10, apartado 3, P.I.DD.CC.PP.; artículo 5, apartado 6°, C.A.DD.HH.).

V. Núñez, Ricardo C., Derecho penal argentino, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1960, t. II, p. 361.

Gustavo A. Arocena

b) A que toda persona privada de libertad sea tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (artículo 10, apartado 1, P.I.DD.CC.PP.; artículo 5, apartado 2, 2ª disposición, C.A.DD.HH.). c) A que nadie sea sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 7, 1ª disposición, P.I.DD.CC.PP.; artículo 5, apartado 2, 1ª disposición, C.A.DD.HH.; artículo 16, apartado 1, C.T.). d) A no ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio (artículo 8, apartado 3, letra a, P.I.DD.CC.PP.; artículo 6, apartado 2, C.A.DD.HH.), concepto éste, cabe aclarar, del que quedan excluidos los trabajos o servicios que: (i) se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por la autoridad judicial competente; (ii) se realicen bajo vigilancia y control de las autoridades públicas; y (iii) no impliquen que los individuos que los efectúan sean puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado (artículo 6, apartado 3, letra a, C.A.DD.HH.).

4. La ley nacional n° 24.660 En una categoría normativa jerárquicamente inferior, corresponde mencionar las disposiciones jurídicas relativas a la ejecución penitenciaria de rango infraconstitucional. Así, en el plano legislativo, la ley nacional n° 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad12 (B.O. 16/7/1996), sienta las reglas a que debe ajustarse la ejecución de esta especie de pena, en todas sus modalidades. Conforme lo expresa el artículo 229 de la misma ley, ella es “…complementaria del Código Penal”, o sea, es de derecho común, y parcialmente modificatoria del Código Penal13, por lo que constituye un conjunto normativo que legisla sobre una materia cuya regulación ha sido delegada por las provincias al Gobierno federal y corresponde, en consecuencia, al Congreso de la Nación. Precisamente, en la diagramación de nuestra forma federal de Estado (artículo 1 C.N.), toda la legislación sustantiva ha sido confiada a la Legislatura Nacional, puesto que, mientras el artículo 121 de la Constitución Nacional argentina establece que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno federal, el artículo 75, inciso 12, de la Carta Magna dispone que es atribución de la Legislatura Nacional dictar, entre otros, el Código Penal. Además de ser “parcialmente modificatoria del Código Penal”, la ley penitenciaria argentina citada es, en estas materias, no sólo lex posterior respecto del digesto criminal, sino también lex specialis.

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En adelante: L.E.P.P.L. Laje Anaya, Justo, Notas a la ley penitenciaria nacional, Córdoba, Advocatus, 1997, p. 302.

Hacia la definitiva consideración del recluso como sujeto de derechos

Las normas jurídicas relativas a la ejecución de la pena privativa de la libertad son reglas de derecho material porque tienen por objeto la definición del contenido de las penas de encierro previstas en el artículo 5 del Código Penal, esto es, la determinación de las características cualitativas que tendrán las penas privativas de la libertad en todo el país. Son, en definitiva, disposiciones que dotan de contenido a la exigencia constitucional de legalidad de la ejecución o legalidad ejecutiva (artículo 18 C.N.), que demanda que una ley anterior al hecho del proceso defina, además del delito y de la pena, las modalidades de cumplimiento de la sanción. Desde luego que esta asignación de la competencia para legislar en materia de ejecución al Congreso de la Nación no impide que se reconozca que las provincias conservan poder para dictar normas referidas a la ejecución de naturaleza administrativa o procesal. Es que, según se desprende de todo cuanto se ha anotado precedentemente, lo delegado por las provincias al Gobierno federal es el poder para dictar reglas sustantivas sobre la ejecución (arg. artículo 75, inciso 12, C.N.), por lo que las atribuciones para legislar acerca de aspectos administrativos o procesales de ella son potestades originarias de las provincias, que éstas no han confiado al Gobierno federal, y que habilitan a los Estados provinciales para dictar normas sobre ejecución, siempre que, haciéndolo, no alteren las normas materiales acerca de dicho tópico. Por eso, la finalidad del artículo 228 de la ley nacional n° 24.660, en cuanto establece que la Nación y las provincias “…procederán, dentro del plazo de un año a partir de la vigencia de esta ley, a revisar la legislación y las reglamentaciones penitenciarias existentes, a efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en la presente”, no es habilitar las provincias a dictar normas sustantivas de ejecución, sino evitar que las provincias, al dictar normas de ejecución dentro de la órbita de su competencia (administrativa o procesal), “…puedan introducir ápices frustratorios de las reglas sustantivas de ejecución, que son competencia del Congreso de la Nación”14.

5. Los principios básicos de la ejecución penitenciaria Esta ley nacional n° 24.660 establece los “Principios básicos de la ejecución” en su Capítulo I, aunque, como se observará, ellos se ven complementados por otros principios generales que surgen del resto del articulado del texto legal. Una lectura detenida de ese capítulo, en particular, y de la ley toda, en general, permite individualizar los principios fundamentales que inspiran a dicho conjunto normativo.

Cesano, José D., Estudios de Derecho penitenciario, Buenos Aires, Ediar, 2003, p. 69.